4.2. Організація прокурорських перевірок за додержанням законів комерційними банками

Кожен комерційний банк приймає власні акти, якими керуються його працівники в повсякденній діяльності. Зокрема до таких актів належать положення про порядок кредитування, положення про керівні органи управління банком та його структурні підрозділи тощо. При цьому зазначені акти можуть мати не тільки типову назву «положення», але й «інструкція», «схема», «технологічна карта» тощо.

Зважаючи на викладене, перед перевіркою комерційного банку передусім необхідно ознайомитися з документами, які регламентують внутрішній порядок діяльності його працівників та визначають послідовність дій при проведенні певних фінансових операцій, у тому числі видачі кредиту.

Перевірка додержання законів у банківській сфері залежно від інформації, що стала приводом для її проведення, може бути пов’язана із з’ясуванням різних питань.

Основними серед них є наступні.

Щодо законності створення та державної реєстрації комерційного банку.

З урахуванням специфіки діяльності, банкам притаманна ціла низка особливостей, що пов’язана з їх державною реєстрацією та порядком діяльності. Перш за все це стосується попереднього погодження «реєстраційних» документів у Національному банку України, отримання ліцензій, необхідності формування статутного фонду тощо.

З огляду на викладене перевірці підлягають такі питання:

• відповідність учасників вимогам, встановленим статтею 14 Закону України «Про банки і банківську діяльність», у тому числі щодо заборони бути його учасниками та власниками інститутам спільного інвестування, а також наявності бездоганної ділової репутації (пункти 1.16, 1.17 Положення про порядок реєстрації та ліцензування банків, відкриття відокремлених підрозділів, затверджене постановою Правління Нацбанку від 08.09.2011 р. №306);

• наявність мінімального розміру статуту та відповідність назви банку. Чи відповідають статтям 38 - 41 Закону повноваження керівних органів банку, закріплені в його статуті;

• достовірність поданих до Національного банку України документів щодо державної реєстрації банку, а також отримання банківської ліцензії;

• відповідність кваліфікаційним вимогам керівників банку, зокрема стосовно наявності в них бездоганної репутації (глава 4 Положення про порядок реєстрації та ліцензування банків, відкриття відокремлених підрозділів);

• легальність (законність) одержаних доходів, що внесені до статутного капіталу;

• достовірність поданих комерційним банком документів на отримання ліцензій та письмового дозволу на здійснення окремих видів операцій;

• додержання банком порядку відкриття філій, відділень та інших відокремлених підрозділів. Врахуйте, що банк зобов'язаний повідомити Національний банк України про відкриття відокремленого підрозділу, який має право розпочати свою діяльність тільки через 10 днів після цього повідомлення;

• повнота сплати Національному банку коштів за надані послуги з реєстрації установи банку та ліцензування, що повинно підтверджуватися відповідними платіжними документами, копії яких надаються до Національного банку (постанова Правління Національного банку України від 12.08.2003 р. № 333 у редакції від 28.05.2012 р.).

Щодо додержання вимог законодавства в ході діяльності банку та здійснення ним управління:

• відповідність наданих органам управління банку повноважень вимогам, встановленим статтями 37–41 Закону;

• додержання вимог, передбачених статтею 46 Закону України «Про банки і банківську діяльність»;

• додержання банком обмежень, установлених статтею 48 вказаного Закону;

• достовірність статистичної звітності, що подається до Національного банку України та інших державних органів. Особливу увагу звернути на відповідність даних, які подаються до державного регулятора, тим даним, які надані до державної податкової служби. У разі виявлення органами контролю порушень при складанні звітності чи повідомлялося про них комерційним банком державного регулятору та чи вніс він відповідні зміни до поданих звітів (перелік статистичних звітів наведено у розділі 2);

• достовірність інформації, що надається споживачам банківських послуг (Правила надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджені постановою Правління Національного банку України від 10.05.2007 р. № 168).

Щодо додержання встановленого законодавством порядку кредитування юридичних та фізичних осіб.

При з’ясуванні законності надання кредитів слід мати на увазі, що відповідно до ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк зобов'язаний при наданні кредитів додержуватись основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність позичальників та наявність забезпечення кредитів, додержуватись встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків.

Банківський кредит – це будь-яке зобов'язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів із такої суми.

Перед початком перевірки додержання законів в сфері надання банківських кредитів необхідно вивчити внутрішні документи банку, які регламентують порядок кредитування. У цих документах можуть бути додатково визначені або конкретизовані процедури та повноваження окремих підрозділів банку при видачі кредиту, у тому числі попереднього візування (погодження) його видачі.

Ураховуючи, що вся інформація відносно кредитування є банківською таємницею, її необхідно завчасно розкрити у встановленому порядку.

Водночас банк самостійно може звернутися до правоохоронних органів щодо свого недобросовісного позичальника (клієнта). Зазначене звернення не обмежене суворими рамками статей 60–62 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Адже виходячи зі змісту статей 526, 610, 1054, 1057 Цивільного кодексу України, порушення виконання позичальником своїх зобов’язань за кредитним договором вважається протиправним посяганням на майнові права фінансової установи, які підлягають захисту. Одним із видів такого захисту є звернення до правоохоронних органів у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

У такому разі можна отримати від банку набагато повнішу інформацію щодо недобросовісного позичальника та копії відповідних документів.

Всі відомості про позичальника та інформація, одержання якої необхідно при укладанні та виконанні договору, формується в так званій кредитній справі позичальника.

Враховуючи це, необхідно проаналізувати кредитні справи, в яких мають бути наступні документи:

- лист-заява позичальника з проханням про надання кредиту (звичайно такі заяви складаються на фірмовому бланку організації на ім’я першого керівника банківської установи. У тексті листа вказується сума кредиту, яку передбачається отримати, вид кредиту (кредитної лінії), його цільове призначення, строк користування кредитними коштами, стисла характеристика кредитного забезпечення тощо);

- документи, що підтверджують техніко-економічне обґрунтування: розрахунки, довідки, висновки, договори поставки, договори купівлі-продажу тощо (при цьому клієнт повинен надати в банк не тільки основні договори, але й допоміжні: на транспортування, експедицію, охорону, страхування, збереження, які повинні забезпечувати програму, під яку планується одержання кредиту в повному обсязі);

- документи, що свідчать про фінансовий стан позичальника (під фінансовою звітністю розуміється бухгалтерській баланс підприємства за звітний та попередній рік), звіти про фінансові результати, які подаються до податкових органів, інформація про рух коштів по рахунках, кредиторську та дебіторську заборгованість, тощо);

- документи про забезпечення кредитної угоди (договір застави, поруки, договір страхування). При цьому слід перевірити, чи належить на праві власності запропонований об’єкт застави позичальнику або його гаранту, чи не перебуває такий об’єкт під наступною або попередньою заставою, чи не виступає предметом застави таке майно, що не входить до переліку, встановленого статтею 4 Закону України «Про заставу»;

- кредитний договір;

- документи про дотримання умов кредитного договору, у тому числі щодо періодичної (як правило щоквартальної) перевірки наявності та збереження заставного майна.

Загальні вимоги щодо форми та змісту кредитної угоди передбачає Цивільний кодекс України. Більш детально питання видачі банківських кредитів регулюється Законами України «Про банки і банківську діяльність», «Про іпотеку» тощо. Специфічними кредитами є кредити з підтримання ліквідності банків, які видає комерційним банкам Національний банк України, як кредитор останньої інстанції. Видачу таких кредитів регламентовано Законом України «Про Національний банк України» та нормативно-правовими актами Нацбанку.

Найбільш поширеними порушеннями при кредитуванні, на які слід звернути увагу, можуть бути наступні:

- при видачі кредиту належним чином не вивчається кредито-спроможність позичальників (відсутні необхідні для отримання кредиту документи пози­чальника чи поручителя).

- у порушення Закону України «Про заставу» майно, яке залишається у володінні заставодавця, не страхується останнім на користь заставодержателя; техніко-економічні обґрунтування та додатки до них є фіктивними чи не відповідають вимогам методик для їх обрахування;

- документи кредитної справи підписуються не уповноваженою на те особою згідно з установчим договором та статутом підприємства-позичальника; наприклад, статутом передбачається, що отримання кредиту на суму понад 100 тис. грн. вимагає дозволу власників товариства, яке у кредитній справі відсутнє;

- кредит надається одноособово керівником відділення банку; під виглядом позики фізичній особі кредитується юридична особа.

- під заставу надається завідомо неліквідне майно з метою подальшого розкрадання кредитних коштів. Слід мати на увазі, що у більшості банків внутрішніми документами передбачений обов’язковий огляд, фотографування та попередня оцінка заставного майна. Тому, наприклад, відсутність застави чи завищення його вартості повинно викликати сумнів у прокурора щодо законності дій працівників банку.

До найбільш поширених порушень зі сторони посадових осіб банку відносяться дії та/або рішення колегіальних органів банку чи його посадових осіб, прийняті всупереч встановленого порядку щодо:

• зміни строків та сум погашення кредиту;

• зміни розміру відсотків, що підлягають сплаті за обслуговування кредиту;

• заміни застави за кредитом;

• переуступки права вимоги за кредитною угодою.

Щодо додержання порядку відкриття рахунків суб’єктам у комерційному банку.

Здебільшого питання законності відкриття (закриття) рахунків виникає тоді, коли в ході прокурорської перевірки виявляються факти проведення фінансових операцій особами, які їх не здійснювали або навіть взагалі не могли їх здійснити. Такими випадками є здійснення операцій громадянами, що вже давно померли, малолітніми, недієздатними тощо.

Основним нормативним актом, який регулює правовідносини в цій сфері, є Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 р. №492.

Прокурору слід звернути увагу на те, що при відкритті всіх видів рахунків банк зобов'язаний надіслати повідомлення до відповідного органу державної податкової служби про відкриття або закриття поточного/вкладного (депозитного) рахунку таких клієнтів, як: юридична особа; відокремлений підрозділ; іноземне представництво, яке відповідно до законодавства України зобов'язане сплачувати податки і збори; фізична особа – підприємець та фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність.

Зважаючи на наведене, у банків при відкритті рахунків (у тому числі депозитних) фізичним особам з’явився новий обов’язок – з’ясовувати, чи не є вони підприємцями або особами, які провадять незалежну професійну діяльність. Якщо так, то відповідна інформація повинна скеровуватися до органів державної податкової служби.

Банкам забороняється відкривати та вести анонімні (номерні) рахунки. Вони зобов'язані на підставі офіційних документів або засвідчених в установленому законодавством України порядку їх копій ідентифікувати клієнтів.

Таким чином, рахунок клієнту відкривається лише після його ідентифікації банком.

Ураховуючи особливість порядку розкриття банківської таємниці щодо клієнтів банку, майже неможливо перевірити законність відкриття (закриття) рахунків щодо кожного клієнта. Та це і не є метою перевірки, а більше – підміною органу контролю.

Тому увагу необхідно зосередити саме на тих фактах, де порушується вимога ідентифікації особи.

Щодо законності операцій з іноземною валютою та інших фінансових операцій.

Відповідно до статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» операції з іноземною валютою можуть здійснюватись тільки за наявності спеціальної ліцензії, яка видається Нацбанком. Якщо такі операції здійснювались без ліцензії, визначається їх кількість та обсяг у відповідних іноземних валютах для подальшого вирішення питання про застосування до банку фінансових санкцій. Необхідно вивчити агентські угоди між банком і суб’єктами підприємницької діяльності на відкриття пунктів купівлі-продажу. З’ясувати, як комерційні банки здійснюють контроль за діяльністю обмінних пунктів.

Крім того, діяльність банків як агентів валютного контролю врегульовано Законом України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», згідно з яким виручка резидентів в іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку – Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, які надають кредити іноземним суб'єктам господарської діяльності або одержують у них кредити, повинні протягом трьох робочих днів надіслати до Національного банку України інформацію про зазначені кредити (загальна сума, валюта на строк кредиту). Крім того, Національний банк може запроваджувати ліцензування одержання кредитів в іноземній валюті суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності від іноземних суб'єктів господарської діяльності та ліцензування надання кредитів в іноземній валюті суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності в разі виникнення обставин, зазначених у статті 16 цього Закону.

Уповноважені банки здійснюють обслуговування операцій за договорами одержання резидентами кредитів позик в іноземній валюті від нерезидентів на підставі реєстраційних свідоцтв, які надаються Національним банком України. У разі одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів до резидентів застосовуються фінансові санкції, що передбачені статтею 2 Указу Президента України від 27.06.1999 р.

Підстави, порядок проведення Національним банком України та його територіальними підрозділами перевірок додержання банками валютного законодавства і застосування до банків санкцій врегульовано такими постановами Правління НБУ: «Про затвердження Положення про валютний контроль» від 08.02.2000 р. № 49 та «Про затвердження Положення про порядок проведення виїзних, невиїзних (камеральних) перевірок щодо дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв'язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України» від 21.09.2007 р. № 338.

Зважаючи на викладене, у банках слід перевіряти дотримання наведених нормативних актів та інших актів, що регулюють правовідносини в цій сфері, при здійсненні ними фінансово-економічних операцій на користь клієнтів, а також повноти здійснення валютного контролю.

Інформацію про порушення, допущені банками, можна отримати як від Національного банку України, так і від органів державної митної та податкової служби.

Слід зауважити, що останнім часом до органів прокуратури надходить значна кількість скарг про незаконність валютного кредитування банками без наявності спеціальної ліцензії на здійснення конкретної операції, зокрема видачу кредиту.

Основною метою цих скарг, як і звернень до судів, є визнання недійсними кредитних договорів в іноземній валюті з метою їх неповернення.

Зважаючи на це прокурорам слід мати на увазі, що згідно із ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства. Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та закону. При цьому, виходячи зі змісту ст. 99 Конституції України, ст. 192 ЦК України, іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. Тобто відповідно до законодавства гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, однак обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства.

Як убачається з вимог ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», підставою для кредитування банками позичальників в іноземній валюті є саме наявність у фінансової установи генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, отриманої в установленому порядку. Згідно зі ст. 1056 ЦК України позичальник до моменту одержання кредиту має право відмовитися від одержання кредиту.

Зважаючи на викладене, кредитування банком в іноземній валюті не є порушенням банківського та валютного законодавства за умови наявності в банку генеральної ліцензії.

Розділ 5. Заходи прокурорського реагування на виявлені порушення законодавства про банки і банківську діяльність

Відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» особи, винні в порушенні вимог цього Закону, несуть кримінальну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність. Безпосередньо до банків застосовуються заходи банківської відповідальності – заходи впливу, передбачені Законом України „Про банки і банківську діяльність” та іншими законами, що регулюють діяльність банків.