1.2 Свобода гражданско-правового договора

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами²². Договорные отношения субъектов гражданского права основываются на их взаимном юридическом равенстве, которое исключает властное подчинение одной стороны другой. Данная позиция отражается в ст.1 Гражданского кодекса РФ, которая гласит о свободе договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных, которые относятся к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Следовательно, данная позиция отражает, что заключение договора и формирование его условий носят добровольный характер, который базируется на соглашении сторон и определяется их частными интересами.

Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы договора не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения²³. Отсюда можно сделать вывод о том, что заключение договора и формирование условий является по общему правилу добровольно, которое базируются исключительно на взаимном соглашении сторон и определяется их частными интересами. Исходя из данного суждения формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования – принцип свободы договора. Р. Тельгарин, проводивший исследования в сфере предпринимательства свободы заключения гражданско-правовых договоров, считает, что свобода договора с юридической точки зрения представляет собой: «свободу лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения; самостоятельный выбор контрагента; самостоятельное формирование вместе с ним договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при формировании условий договора»²⁴.

На практике используются следующие варианты установления договорных связей:

1) свободный выбор контрагентов;

2) заключение договоров с контрагентами, ранее привлекавшимися к договорным взаимоотношениям;

3) выбор партнеров путем проведения торгов и/или участия в торгах;

4) заключение договоров на основании прикрепления (при поставках для государственных или муниципальных нужд);

5) заключение публичного договора на основании заявления любого потенциального контрагента²⁵.

Российское законодательство закрепляет принцип свободы договора, который предоставляет свободу в выборе контрагентов. Исключением из данного правила являются предусмотренные в законодательстве случаи заключения договора в обязательном порядке.

К таковым, например, относятся:

а) заключение основного договора в срок, установленный предварительным (ст. 429 ГК РФ);

б) заключение публичного договора организациями, образованными для осуществления хозяйственных взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей (ст. 426 ГК РФ). Соответствующий характер деятельности организации обычно определяется ее учредительными документами либо разрешением (лицензией) на осуществление данной деятельности. Подобные организации обязаны заключить договор с каждым, кто обратится к ним с требованием об этом;

в) заключение договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ);

г) заключение государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных нужд в порядке ст. 527 ГК РФ.

Законодательством и подзаконными актами, регулирующими отдельные виды экономической деятельности, предусматриваются конкретные варианты формирования договорных связей (на аукционах, торгах и др.)²⁶.

В современном гражданском обороте, предусмотренный принцип свободы договора, отражается в ст. 421 ГК РФ и находит троякое проявление. Во-первых, граждане и юридические лица является свободными в заключении договора. Понуждение к заключению договора является недопустимым, однако существуют и исключения, например, когда обязанность заключать договор предусмотрена добровольно принятым обязательством или законом. Данное суждение означает, что сами стороны, независимо друг от друга и от государства, которое выступает в качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении в договорные отношения между собой. Стороны гражданского оборота сами определяют, какой именно договор они хотя заключить, при этом важно, чтобы договор не противоречил действующему законодательству. Данное обстоятельство наиболее важно в нынешних условиях формирования рыночного хозяйства, в моменты, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление не всегда успевает за ними. Данная возможность отражается в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли, имеется ввиду  гражданина в ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), предполагается и безусловно при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно, которые занимаются коммерческой деятельностью. Вся правовая деятельность юридических лиц сводится как раз к заключению договоров. Неотъемлемую часть деятельности и для остальных юридических лиц составляет вступление в договорные связи, какой бы характер она ни носила. Во-вторых, стороны имеют возможность заключать любой договор, который может быть предусмотрен или не предусмотрен законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут по желанию или в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству. Более того, стороны свободны в заключении смешанных договоров, которые одновременно содержат элементы различных разновидностей договоров (п.3 ст.421 ГК РФ). К такой совокупности договорных обязательств применяются правила о тех договорах, элементы которых содержатся в ней. Смешанным договором признается договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги как содержащий элементы двух договоров, это договор купли-продажи и договор возмездного оказания услуг²⁷. Смешанные договоры имеют существенное отличие от комплексных договоров, которые представляют собой совокупность нескольких самостоятельных обязательств, зафиксированных в одном документе²⁸. Примером такого комплексного договора является договор о поставке товара, который включает условия о его страховании, хранении, перевозке и т.п., что не требует само по себе оформления нескольких самостоятельных договоров, но и не приводит к появлению единого договорного обязательства. Смешанные договоры отличаются в свою очередь и от непоименованных договоров, неизвестных законодательству, но соответствующих его общим началам и смыслу²⁹. Заключение смешанных и непоименованных договоров позволяется участникам не только самостоятельно устранять пробелы в законодательстве, но и выбираться наиболее удобный способ к заключению соглашения.

В-третьих, стороны свободны в определении условий заключаемого ими договора. Избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам является единственным требованием к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы в усмотрении сторон не имело место, если содержание данного условия предписано законом или иными правовыми актами. Стороны договора по своей воле определяют содержание и конкретные условия, если только содержание какого-либо из условий не носит императивный характер. И в-четвертых стороны свободны в выборе контрагента.

В гражданском кодексе РФ ст. 445 является неким исключением из общих правил, она посвящена одному из вариантов формирования гражданско-правового договора. Исходя из названия "Заключение договора в обязательном порядке" видно, что эти правила закрепляют автономию сторон при заключении договора. В нашей стране достаточно длительный период времени ситуация с нормами в гражданском обороте была противоположной, той которая закрепляется в настоящем кодексе, по общему правилу было обязательное заключение договоров, а что касается свободы договора, составляло как раз исключение. Свободным было лишь то, что заключение договоров могло быть только во взаимоотношениях с участием граждан. В других же случаях свободное заключение договора являлось возможным, только в редких случаях, когда предметом договора являлись товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению изготовителя этих товаров, предприятия, оказывающего услуги или выполняющего работы и др.

На стадии существования договорного обязательства действует принцип свободы договора. Высший Арбитражный суд РФ в постановлении №10254 от 13 августа 2002г. указал, что “принцип свободы договора позволяет его сторонам своим соглашением изменять или расторгнуть договор”³⁰.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и принуждение его заключить допускается только в случаях, предусмотренных ГК и иными законами или добровольно принятым обязательством. Отсюда вытекает общий принцип свободы договора, являющийся одним из основных принципов всего гражданского законодательства. В гражданском законодательстве принцип свободы договора не может иметь абсолютного и ничем неограниченного действия в своем применении. ГК содержит огромное число правовых механизмов (сдержек и противовесов), устанавливающих определенные рамки и границы применения принципа свободы договора. Такими сдержками и противовесами могут являться, например, норма норма о возможности ограничения гражданских прав на основании федерального закона в той мере, в которой это необходимо в целях защиты конституционного строя, здоровья, нравственности, прав и законных интересов других лиц, обеспечения безопасности страны и обороны государства (п. 2 ст. 1 ГК), такие конкретные нормы о пределах осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК), о публичном договоре (ст. 426 ГК) и ряд других положений, закрепленных в ГК, в том числе относящихся к каждому конкретному виду гражданско-правового договора.

В данном параграфе был рассмотрен один из основополагающих принципов гражданского оборота, принцип свободы договора. Подводя итог, можно выделить основные составляющие принципа свободы договора:

- Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

- Понуждение к заключению договора возможно только в случаях, когда обязанность его заключения предусмотрена действующим законодательством или добровольно принятым обязательством.

- По общему правилу условия договора определяются по усмотрению сторон.

В случаях же ограничения договорной свободы, которая может быть вызвана развитием рынка и рыночных отношений, рынок не сможет нормально функционировать при её отсутствии. К примеру, могут ограничиваться монопольные производители товаров и услуг, которые не могут навязывать своим контрагентам условия договоров, таким образом, используя свое выгодное доминирующее положение на рынке и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, тем самым нарушая принцип конкуренции. Незаконным будет и навязывание контрагентам условий договоров на заключаемых соглашений о разделе товарных рынков или иных форм недобросовестной конкуренции. Граждане – потребители также нуждаются в тщательной защите интересов, выступая заранее в качестве заведомо слабой стороны в гражданских отношениях с профессиональными предпринимателями. В договорах, где гражданин является потребителем товаров, работ и услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника – услугодателя (п.2 ст. 400 ГК РФ).

Ограничение свободы договора допускается лишь в порядке исключения и в той мере, в которой данное ограничение допустимо по отношению к гражданским правам. Это прямо указано в ст.1 п.2 ГК РФ и в Конституции, в целях защиты конституционного строя, здоровья, здоровья, прав и законных интересов других лиц (п. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Кроме того, "мировой опыт показывает, что эффективное развитие рынка невозможно без укрепления начал автономии воли и свободы договора участников оборота. Однако неограниченная свобода в достижении экономических интересов таит в себе возможность дестабилизации оборота. Правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон" (раздел I "Общие положения" Пояснительной записки)³¹.