Вопрос 20. Основания, условия и порядок применения мер пресечения. Виды мер пресечения.

Глава 13. Это вид мер принуждения (входят в раздел 4).

Основания – ст.97.

Условия – ст. 99 (именуются обстоятельствами, учитываемыми при избрании мер пресечения).

Статья 97. Основания для избрания меры пресечения

1. Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:

(в ред. Федеральных законов от 22.04.2004 N 18-ФЗ, от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

2) может продолжать заниматься преступной деятельностью;

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

2. Мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора.

Статья 98. Меры пресечения

Мерами пресечения являются:

1) подписка о невыезде;

2) личное поручительство;

3) наблюдение командования воинской части;

4) присмотр за несовершеннолетним обвиняемым;

5) залог;

6) домашний арест;

7) заключение под стражу.

Статья 99. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения

При решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления и определения ее вида при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, должны учитываться также тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства.

Порядок избрания. Для каждой меры есть особенности (см. ст.101 – до сроков содержания под стражей). Выносится постановление, в некоторых случаях требуется разрешение суда.

Виды мер: ст.98. Перечень исчерпывающий.

Вопрос 21. Основания, условия и порядок избрания в качестве меры пресечении я заключения под стражу.

Основания – ст.97 + 108 – специфические основания.

109 – сроки. Сроки в суде текут по ст. 255.

Плюс 165 – как заявляется перед судом ходатайств об избрании или продлении ее сроков, как рассматривается и какие решения может принять суд.

Статья 108. Заключение под стражу

1. Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

2. К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести.

3. При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

4. Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

5. Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.

6. В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.

7. Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:

1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства;

3) о продлении срока задержания. Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания.

7.1. При отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе вправе при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99 настоящего Кодекса, избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.

8. Постановление судьи направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, подозреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному исполнению.

9. Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу.

10. Если вопрос об избрании в отношении подсудимого в качестве меры пресечения заключения под стражу возникает в суде, то решение об этом принимает суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе, о чем выносится определение или постановление.

11. Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее чем через 3 суток со дня их поступления. Решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение суда кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам, установленным главой 48 настоящего Кодекса.

12. Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии - других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего - также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей.

13. Не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел.

(часть тринадцатая введена Федеральным законом от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

14. на обвиняемого, содержащегося под стражей, распространяются требования статьи 95 настоящего Кодекса.

(часть четырнадцатая введена Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

Статья 109. Сроки содержания под стражей

1. Содержание под стражей при расследовании преступлений не может превышать 2 месяца.

2. В случае невозможности закончить предварительное следствие в срок до 2 месяцев и при отсутствии оснований для изменения или отмены меры пресечения этот срок может быть продлен судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в порядке, установленном частью третьей статьи 108 настоящего Кодекса, на срок до 6 месяцев. Дальнейшее продление срока может быть осуществлено в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, только в случаях особой сложности уголовного дела и при наличии оснований для избрания этой меры пресечения судьей того же суда по ходатайству следователя, внесенному с согласия руководителя соответствующего следственного органа по субъекту Российской Федерации, иного приравненного к нему руководителя следственного органа либо по ходатайству дознавателя в случаях, предусмотренных частью пятой статьи 223 настоящего Кодекса, с согласия прокурора субъекта Российской Федерации или приравненного к нему военного прокурора, до 12 месяцев.

3. Срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений, судьей суда, указанного в части третьей статьи 31 настоящего Кодекса, или военного суда соответствующего уровня по ходатайству следователя, внесенному с согласия в соответствии с подследственностью Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации либо руководителя следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти (при соответствующем федеральном органе исполнительной власти), до 18 месяцев.

4. Дальнейшее продление срока не допускается. Обвиняемый, содержащийся под стражей, подлежит немедленному освобождению, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 части восьмой настоящей статьи.

5. Материалы оконченного расследованием уголовного дела должны быть предъявлены обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей, установленного частями второй и третьей настоящей статьи.

6. Если после окончания предварительного следствия материалы уголовного дела были предъявлены обвиняемому и его защитнику позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей, то по его истечении обвиняемый подлежит немедленному освобождению. При этом за обвиняемым и его защитником сохраняется право на ознакомление с материалами уголовного дела.

7. В случае, если после окончания предварительного следствия сроки для предъявления материалов данного уголовного дела обвиняемому и его защитнику, предусмотренные частью пятой настоящей статьи, были соблюдены, однако 30 суток для ознакомления с материалами уголовного дела им оказалось недостаточно, следователь с согласия руководителя следственного органа по субъекту Российской Федерации или приравненного к нему руководителя иного следственного органа вправе не позднее чем за 7 суток до истечения предельного срока содержания под стражей возбудить ходатайство о продлении этого срока перед судом, указанным в части третьей статьи 31 настоящего Кодекса, или военным судом соответствующего уровня. Если в производстве по уголовному делу участвует несколько обвиняемых, содержащихся под стражей, и хотя бы одному из них 30 суток оказалось недостаточно для ознакомления с материалами уголовного дела, то следователь вправе возбудить указанное ходатайство в отношении того обвиняемого или тех обвиняемых, которые ознакомились с материалами уголовного дела, если не отпала необходимость в применении к нему или к ним заключения под стражу и отсутствуют основания для избрания иной меры пресечения.

8. Ходатайство о продлении срока содержания под стражей должно быть представлено в суд по месту производства предварительного расследования либо месту содержания обвиняемого под стражей не позднее чем за 7 суток до его истечения. Судья не позднее чем через 5 суток со дня получения ходатайства принимает в порядке, предусмотренном частями четвертой, восьмой и одиннадцатой статьи 108 настоящего Кодекса, одно из следующих решений:

1) о продлении срока содержания под стражей до момента окончания ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и направления прокурором уголовного дела в суд, за исключением случая, предусмотренного частью шестой настоящей статьи;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства следователя и освобождении обвиняемого из-под стражи.

9. Срок содержания под стражей в период предварительного следствия исчисляется с момента заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу до направления прокурором уголовного дела в суд.

10. В срок содержания под стражей также засчитывается время:

1) на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого;

2) домашнего ареста;

3) принудительного нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре по решению суда;

4) в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации в соответствии со статьей 460 настоящего Кодекса.

11. По истечении предельного срока содержания под стражей в случаях, предусмотренных пунктом 4 части десятой настоящей статьи, и при необходимости производства предварительного расследования суд вправе продлить срок содержания лица под стражей в порядке, установленном настоящей статьей, но не более чем на 6 месяцев.

12. В случае повторного заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого по тому же уголовному делу, а также по соединенному с ним или выделенному из него уголовному делу срок содержания под стражей исчисляется с учетом времени, проведенного подозреваемым, обвиняемым под стражей ранее.

13. Рассмотрение судом ходатайства о продлении срока содержания обвиняемого под стражей в его отсутствие не допускается, за исключением случаев нахождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспертизе и иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд, что должно быть подтверждено соответствующими документами. При этом участие защитника обвиняемого в судебном заседании является обязательным.

(часть тринадцатая введена Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

14. В случае, предусмотренном частью тринадцатой настоящей статьи, судья выносит постановление о рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого с указанием причин, по которым присутствие обвиняемого невозможно.

(часть четырнадцатая введена Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

22. Поводы, порядок и основания для возбуждения дела;

Поводы – те предусмотренные законом источники, из которых компетентные органы или лица узнают о готовящемся или совершенном преступлении. Поводы названы в ч.1 ст.140 (в декабре 2010 года добавлен 4-й повод). Каждому из них посвящены дополнительные статьи – 141-145.

Основания – ч.2 ст.140. Формулировка из закона – «наличие достаточных данных». КОВ: под данными понимаются доказательства, то есть на момент принятия решения о возбуждении УД должна иметься совокупность доказательств, указывающих на признаки преступления. Необходимо вспомнить, какие есть признаки преступления. Внутри противоправности рассуждать уже о признаках состава. Порассуждать о том, как относиться к тому, что на момент возбуждения УД известны не все признаки. В частности, как правило не известны признаки, характеризующие субъекта. Реже можно не знать, прямой или косвенный умысел, умысел или неосторожность, так как нет субъекта и не известно его отношение. Можно додумывать, но все равно сложно. Не всегда известны признаки объекта, например, когда неизвестна форма собственности. Т.о., на практике не все признаки преступления на лицо. Поэтому единственный выход – додумывать, что имелся субъект со всеми необходимыми признаками. Если бы все признаки преступления и состава преступления были известны на момент преступления, тогда не было бы проблем с расследованием и изобличением преступника.

Порядок возбуждения – ст.144, 145, Гл.20: сроки, в течение какого времени нужно принять решение оп поступившему заявлению, максимальный срок, кто может продлевать, какими способами можно проверять сообщение. Кто компетентен проверять и принимать решение. Как могут проверять: ОРД в любом объеме, ревизии и документальные проверки, исследование документов, трупов, предметов. Получать консультации у специалистов, истребовать документы от предприятий, учреждений и частных лиц, получать объяснения от граждан как оперативное мероприятие, некоторые следственные действия: осмотр места происшествия, освидетельствование, осмотр трупа в случаях, не терпящих отлагательства. Порассуждать о том, допустимо ли производство следственных действий при проверке (пока не решили, было ли преступление, нарушать права и свободы граждан вторгаться необходимо по минимуму, поскольку процессуальная деятельность всегда связана с принуждением). Хорошо ли, что именно эти следственные действия разрешены.

Завершает порядок – решение, принимаемое по поступившему сообщению – ст.145.

Есть возбуждение дел публичного обвинения, а есть частно-публичного и частного обвинения. Ст. 147, 318 (у мирового судьи), 320.

Ст.140 УПК.

Любое дело может быть возбуждено, если есть повод и основание.

В УПК понятие повода не дано.

Повод – это указанный в законе источник, из которого компетентные органы узнаю о преступлении. Законодатель называет поводы в ч.1. ст.140 УПК РФ.

Перечень не исчерпывающий по содержанию, а формально исчерпывающий.

Заявление о преступлении (ст.141 УПК) – самый распространенный повод на практике. Могут поступать как от ФЛ, так и от ЮЛ, как в устной, так и в письменной форме. Содержание устного заявления все равно фиксируется, принимающей стороной. Анонимные заявления не являются поводом к ВУД.

На практике многие анонимные заявления проверяются, чтобы избежать пагубных последствий.

Явка с повинной (ст.142 УПК) – достаточной редко преступники приходят с явкой с повинной. Это и обстоятельство смягчающее наказание, также учитывается при выборе более мягкого наказания, при освобождении от наказания, при УДО и т.д. Это, с процессуальной точки зрения, доказательство вины, признание вины человеком. Те, явки с повинной которые есть в конкретных уголовных делах, не всегда соответствует действительности. Возможно, ему просто предложили договор, он рассказывает все о преступлении, а ему оформляют явку с повинной. Кузьмина считает, что это оправданно, хотя и не совсем законно.

Когда человек сам делает явку с повинной, дает признательные показания необходимо установить его личность по документам, потому что это может быть не тот человек. Если представил документы, то необходимо их проверить.

Сообщения, полученные из иных источников (ст.143 УПК) – оформляется рапортом. Законодатель не дает никаких примеров. Практика к ним относит: в ходе непосредственного осуществления служебной деятельности сотрудников ПОО (наткнулись во время дежурства на драку, следовательно, должны написать рапорт); следователь может написать рапорт о незаконном отказе свидетеля от дачи показания; следователь может расследовать конкретное дело, в ходе которого узнает о событиях других совершенных преступлений; сообщения полученные из СМИ. Также могут информировать осведомители, т.е. граждане, сотрудничающие с государственными органами (агентура).

Основания для возбуждения уголовного дела

Основанием является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч.2 ст.140 УПК).

Раскроем эти формулировки:

Что такое данные, указывающие на признаки преступления? По этому вопросу существуют споры. Что это за данные? 1) Доказательства? Ведь иногда законодатель употребляет понятие «данные» в смысле «доказательств». 2) Но иногда данные не тянут на статус доказательств, носят чисто информационный характер, их нужно принять к сведению, учесть при решении вопроса о возбуждении дела. Это не просто спор о терминах, этот спор имеет продолжение в дальнейшем процессе: может ли судья, вынося приговор, учитывать те данные, которые были собраны до возбуждения УД? Получается, что это «неполноценная» информация, а полноценная – та, которая получена после возбуждения дела. Пример из практики: произошло преступление, можно опросить лиц, но они не занимают никакого процессуального статуса, у них берут объяснения, а не показания как на допросе, их не предупреждают об УО за отказ от дачи показаний, за дачу ложных показаний и т.д. Это самое главное отличие от того, что человек будет допрошен потом ч.2 ст.74 (это источник доказательств, а опрос до возбуждения дела – не доказательство). На практике возникает проблема: граждане правду говорят при опросах, а не при допросах (не оказывают влияние, давление; гражданин не успевает продумать, что ему сказать). Это имеет прямое отношение к стадии судебного разбирательства: можно ли такие данные использовать как доказательство?

Большинство процессуалистов не признаёт, что это доказательство, т.к. по невозбуждённому делу не могут быть собраны доказательство (они собираются только после возбуждения УД по конкретному делу). Хотя такая информация хранится в деле, на них может быть даже сделана ссылка, но они не могут иметь доказательственной силы, суд не может на них ссылаться. Это буквальная трактовка формулировки законодателя. Практики тоже придерживаются такой позицией. Всё, что происходит до возбуждения дела – это не доказательство. На всех последующих стадиях – доказательство.

Другие считают, что под словом данные законодатель имеет в виду доказательство (ОВК), т.к. использует понятия «данные» и «доказательства» как синонимы. В старом УПК РФ в статье про доказательство содержалось понятие «данные». «Данные» можно отнести к иным документам (п.6 ч.2 ст.74), ведь они могут быть оформлены до возбуждения дела (свидетельство о браке, записки, написанные до возбуждения дела). Нет напрямую указания на то, что объяснение – это доказательство, но есть «иные данные». Третий аргумент – жизнь такова, что правду чаще говорят в объяснениях, а не на допросах. Что же, судья должен наступить на горло свой совести? Каждый второй свидетель лжёт. Правда чаще даётся при объяснениях. ОВК считает, что судьи могут использовать всё, что получено до возбуждения дела, если они имеют признаки доказательств: если они достоверны (если судья считает их правдивыми, а не ложными), допустимы (законны), относимы (т.е. указывают на исковые по делу факты). Как доказательства они будут определять, есть основания для возбуждения дела.

Указывающие на признаки преступления. (Законодатель подразумевает, скорей всего, ВСЕ признаки преступления). Если было бы так, то уголовный процесс проходил бы очень быстро, раскрываемость была очень большая. У нас же процесс идёт очень долго, длинно. Эту фразу надо понимать очень ограниченно и осторожно. Если на момент преступления все признаки известны, то зачем вообще нужен уголовный процесс? На практике всё обстоит иначе. Противоправность предполагает, что ещё надо знать признаки состава преступления, это заключается в том, что субъект нарушает конкретную норму статьи УК РФ. Человек нарушил эту норму – совершил преступления. Требуются и признаки состава преступления в признаках преступления. Как правило, на момент возбуждения дела неизвестен субъект, он скрывается, хочет уйти от ответственности. А ведь надо знать признаки субъекта чётко: возраст, психическое состояние, признаки специального субъекта. Как же можно говорить о том, что признаки состава преступления и признаки преступления могут быть полностью установлены?! Если хотя бы 1 признака нет, то это и не преступление вовсе. Иногда можно делать ошибки в объекте – не всегда разберёшься, кто собственник и т.д. Далеко не всегда признаки состава и признаки преступления на лицо. Хотя иногда можно установить все признаки (поймали преступника прямо на месте преступления). Как же относиться к такой формулировке законодателя? Если бы мы в жизни выполняли его требования, то редко бы могли возбудить дело (ведь не все признаки есть), значит, виновные гуляли бы на свободе. Как совместить практику и требования законодателя? Додумывать (ОВК). Как же додумывать? Вот лежит труп со следами насильственной смерти, но субъекта преступления нет. Как додумать? Додумаем: это нормальный, достигший 18-летнего возраста, вменяемый субъект. Т.е. субъекта додумываем в идеале. В постановлении о возбуждении дела должна быть указана квалификация. И тут надо додумать. Если не очевидно, что надо начинать с самого мягкого преступления. Но пределы этого додумывания должны быть осторожными, а то иногда есть факт, но это не преступление. Если додумаешь так преступление – это фальсификация. Предел: большинство признаков преступления должны быть реальными, факт должен быть очевидным, общественно-опасного, преступного деяния, иначе это может быть административное правонарушение. Если вы додумали признаки субъекта, расследуете дело, появляется подозреваемый или обвиняемый. Вы видите, что ему 13 лет. Значит, в этом деле надо прекращать производство. Это была ваша ошибка, но оправданная ошибка, допустимая. В этом случае ничего страшного нет.

Таким образом, при наличии поводов и оснований возможно возбуждение УД.

Порядку возбуждения УД посвящена глава 20 УПК РФ. ОВК приплюсовала бы к главе 20 ст. 144 и 145. Имеется в виду порядок этой стадии в целом, а не только решение о возбуждении дела. Начинается с момента поступления сообщения о преступлении в компетентные органы, заканчивается решением (ст.145 УПК РФ). Что же можно делать на этом отрезке, кто может делать это и в какие сроки. Дознаватели, органы дознания, начальник подразделения дознания, следователь, руководитель следственного органа действуют на этой стадии. Процессуальную деятельность на этой стадии могут только они. Только они могут возбуждать УД. С 2007 года здесь нет прокурора и нет суда. Большинство УД носят публичный характер. Этот порядок применяется к публичным делам. Частные и частно-публичные дела – ст.20.

Сроки. На основании ст.144 – 3,10,30 суток. 3 суток – общая, рекомендуемая законодателем цифра. 10 суток – в исключительных случаях. 30 суток – при ревизии и документальной проверке. В кодексе 1960 года не было 30 суток, было только 3 и 10 суток. И каждый раз практики, обращаясь к законодателю, эти сроки критиковали, т.к. это нереальные сроки. Только по очень очевидным преступлениям за 3 суток можно проверить материал и определить, что есть признаки преступления. Ещё один фактор – низкая техническая оснащённость органов дознания и органов внутренних дел (мало машин). Неочевидность преступления, загруженность следователей, низкая техническая оснащённость – 3 фактора, которые не позволяют возбудить дело за 3 суток. Предлагалось сделать 10 суток. Также предлагалось убрать сроки из УПК, их должно было бы назначать начальство. Но оба эти варианта не прошли. Хотя 10 суток – это самый реальный срок, это даже не исключительный срок, он стал правилом.

Почему важно установить сроки? Потому что промедление играет отрицательную роль. Ведь можно не успеть собрать улики, свидетели могут всё забыть и т.д. Иногда приходится мухлевать – фиксируют сообщение о преступлении позже, когда уже есть какой-то материал. Но малая неправда влечёт большую неправду.

Что можно осуществлять в течение этой стадии по публичным делам. В основном эта стадия посвящена проверке о сообщении преступления и принятия решения. Сообщение пришло – нужно обязательно проверить. Только по возбуждённому делу можно проводить следственные действия. Все следственные действия нарушают права граждан. Это можно осуществлять только, если дело возбуждено.

Проблема этой стадии – а что можно делать, если дело не возбуждено?

1. В полном объёме ОРД, но она не процессуальная. А что для процесса?

2. Получать объяснения в ходе опросов (но не допросы и не показания);

3. Истребовать материалы и различные документы от тех, у кого они находятся. Кто владелец – не имеет значения;

4. Назначать ревизии, документальные проверки (но не экспертизы);

5. Консультации у специалистов, они могут даже заключение написать, можно устно (но не экспертиза).

6. Проблемный вопрос – какие следственные действия можно осуществлять? Это вид процессуальных действий, с помощью которых собираются доказательства. И у законодателя и в науке это проблемный вопрос. Одни говорят, что нельзя до возбуждения проводить следственные действия (вторжение в жизнь). Другие говорят, что ведь надо же как-то расследовать преступление. В кодексе 1960 года было разрешено только проведение осмотра места происшествия. Разумно. Можно было бы разрешить и назначение судебно-медицинской экспертизы, когда при внешнем осмотре трупа невозможно установить причины смерти. В кодексе 1960 – только осмотр места происшествия. В УПК РФ 2001 – осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение экспертизы (по сути 2,5 следственных действия - назначение экспертизы, а полностью действие называется «назначение и проведение экспертизы». Назначает её лицо, ведущее дело. А производство осуществляет сам эксперт. Эксперт ограничен условиями УПК РФ, действует в статусе участника процесса). ОВК считает, что назначать её можно, а проводить нельзя при такой формулировке. В настоящее время остался только осмотр места происшествия (ч.2 ст.176). 5(6).06.2007 ФЗ убрал все следственные действия, кроме осмотра места происшествия. Практикам это не понравилось. Закон от 2.12.2008 дополняет УПК РФ в части следственных действий до возбуждения УД: ч.4 ст.178 – осмотр трупа (наружный), ч.1 ст.179 – освидетельствование.

После того, как с помощью этих действий, проверяем сообщение о преступлении, принимается 1 из решений, указанных в ст.145 УПК РФ. Оно оформляется постановлением. О принятом решении сообщается заявителю и разъясняется право на обжалование. Обжаловать, например, решение о возбуждении дела можно прокурору, руководителю следственного органа – если дело возбуждается по факту; в суд можно обжаловать, если только дело возбуждалось против конкретного лица (23.03.1999 постановление КС РФ №5). Копия постановления о возбуждении дела направляется немедленно прокурору (ч.4 ст.146).

С момента возбуждения дела начинается уголовное преследование со стороны государства: либо по факту (вслепую), либо против конкретного лица.

Что касается дел частного и частно-публичного обвинения (ст.20, 147, 318 УПК РФ), то есть общее правило для этих дел: дела о таких преступлениях возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего или его законного представителя (ч.1,3 ст.147). Термин «потерпевший» употребляется здесь в уголовно-правовом значении, а не в процессуальном смысле. Такие дела могут возбуждаться, если только частное пострадавшее лицо хочет начать процедуру обвинения со стороны государства. Но при этом дела частного обвинения имеют и дальше частную судьбу. Судья, рассматривая это дело, должен напоминать сторонам, что они могут заключить мировое соглашение. Т.е. этот частный характер пройдёт через всю процедуру рассмотрения дел. После того, как будет возбуждено частно-публичное дело, оно становится публичным и процедура будет проходить в общем порядке (ч.3 ст.147). Т.е. в этом случае забрать заявление уже нельзя. Из этого правила есть исключения (ч.4 ст.147 и ч.4 ст.20 УПК РФ): руководитель следственного органа, следователь, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают уголовное дело о любом преступлении, указанном в ч.2 и 3 ст. 20 УПК РФ, и при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя в случаях, предусмотренных ч.4 ст.20 УПК РФ.

Эта проблема имеет практический характер (если не сам потерпевший подаёт заявление): каждое преступление должно быть раскрыто, преступник должен быть наказан. ОВК считает, что формально к этому вопросу подходить не стоит. Ведь потерпевшему может быть плохо от подачи заявления, и он именно поэтому не подаёт заявление.

Есть ещё 1 проблема, касающаяся дел частного обвинения: заявления по таким делам подаются сразу мировому судье. Нет досудебного производства. Толкуя ч.1 ст.318 понимаем, что сам факт подачи заявления и есть возбуждение дела. Но не всё так просто: ч.1 ст.319 – заявление может быть возвращено. Выходит, что с 1 стороны судья не имеет никакого отношения к возбуждению дела, т.к. оно возбуждается путём подачи заявления. С другой стороны, судья может не принять заявление, значит, всё зависит не от подающего заявление, а от судьи. Т.О., дело возбуждается путём подачи заявления и его принятия судьёй. Так, можно прямо сказать, что окончательное решение вопроса о возбуждении дела зависит от суда.