Глава 3. Характеристика традиционных правовых систем

3.1. Признаки традиционной системы права

На «правовой карте» мира можно обнаружить участки, где роль новых тенденций минимальна и право во многих своих чертах неизменно на протяжении столетий. До сих пор существуют общества, сохранившие мифологическое представление о мире, религиозные и ритуальные регуляторы, табулирование не принятых типов социального поведения. Основной регион использования и применения традиционной системы правового регулирования - Африка. Традиционное право Африки и в наши дни продолжает оказывать воздействие на современное африканское общество, на создание национальных правовых систем и государственных институтов.

Обычное право - неисчерпаемый источник сведений по социальной истории народов. Юридические обычаи содержат опыт прошлого, дают представление о характере политических и социальных образований.

Традиционная система права в Африке, как и любая другая, основанная на обычаях и традициях, обладает следующими основными чертами:

- множественность и разнообразие правовых обычаев и традиций и других социальных норм. Каждая из общин создавала свою обычно-правовую систему, основываясь на специфических традициях и нравах, отражающих быт и миропонимание данного племени;

- отсутствие письменных источников. Специалисты отмечают, что до последнего времени в Африке не обнаружено ни одного письменного памятника права туземного происхождения. Существующие в настоящее время своды обычно-правовых норм являются результатом инициативы органов власти африканских государств или научно-исследовательской деятельности;

- общинный характер применения обычаев и традиций. Решения на основе обычаев по гражданским, семейным и другим делам, как правило, выносятся коллегиальными органами - собранием членов семьи, родовой общины и т.д.¹

Указанные признаки не исчерпывают всех особенностей обычая, к которым следует отнести также консерватизм, юридический и религиозно-этнический характер обычно-правовых норм. Кроме того, зарубежные и отечественные специалисты отмечают еще и казуистичность (от лат. casus - случай), которая выражается в том, что формирование обычного права исходит из юридического решения отдельных конфликтных случаев.

Правовой характер обычаям придается с помощью известной юридической практики:

а) включения их в нормативный правовой акт;

б) прямой отсылки к санкционированному правилу;

в) придания обычаю государственной санкции путем вынесения судебного решения на основе обычаев.

Источники обычаев:

- кодексы, постановления местных органов власти и распоряжения вождей, основанные на местных обычаях;

- судебные решения;

- законы, учитывающие или содержащие обычно-правовые положения.

Указанные источники характеризуются как нормативные, однако обычные нормы, которые в них содержатся, меняются по форме, но по содержанию остаются обычаями.

Будучи письменно зафиксированными, обычаи приобретают вид «цивилизованных» правил поведения, устойчивых и авторитетных. Нормативный правовой акт, основанный на обычае, становится более понятным и доступным аборигенам.

Местные («туземные») суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны до известной степени согласовать их с вышестоящими законодательными актами государств-метрополий. В то же время вышестоящие суды связаны решениями судов обычного права и должны принимать во внимание местное право и обычаи.¹

Суд верховного вождя является апелляционной инстанцией для остальных.

Последние десятилетия во многих африканских государствах отмечается интенсивная работа по систематизации (упорядочению) существующих обычно-правовых норм. Некоторые государства (Кения и др.) сознательно поддерживают архаические нормы, тем самым консервируя многочисленные самостоятельные системы обычного права отдельных народностей, что способствует сохранению позиций традиционной правящей элиты и сохраняет национальную культуру.

Итак, в настоящее время во многих африканских государствах продолжает действовать традиционная система права. Можно предположить, что с развитием и укреплением государственности, формированием из племен наций, повышением общей культуры народов сфера использования традиций и обычаев будет сужаться.