27.Понятие, причины и виды пробелов в законодательстве.

. В правоприменительных процессах иногда возника­ют ситуации, когда, несмотря на все усилия, не удается отыскать норму, рассчитанную на рассматриваемый правоприменителем случай. И не потому, что эту норму трудно найти, а потому, что ее просто не существует в действительности. В таких ситуациях правоприменители сталкиваются с пробелом в позитивном праве или, как чаще всего говорят, с пробелом в законодатель­стве. Пробел ^законодательстве - это полная или частичная неурегулированность нормами позитивного нрава тех или иных жизненных случаев (общественных отношений), вхо­дящих в сферу правового регулирования. Иными словами, пробел в законодательстве - это отсутствие правовой нормы, ко­торая в принципе должна быть. Вместе с тем надо иметь в виду, что само по себе отсутствие правовой нормы, регулирующей тот или иной жизненный случай, еще не свидетельствует о наличии пробела в законодательстве. Право, как уже отмечалось, не все­сильный регулятор и не может регулировать вес без исключения общественные отношения. Оно может и должно регулировать лишь те общественные отношения, которые входят в сферу пра­вового регулирования. Поэтому о пробеле в законодательстве можно говорить только тогда, когда нормами позитивного права не урегулирован случай, который входит в сферу правового ре­гулирования и объективно в правовом регулировании нуждается.

Пробелы в законодательстве могут возникать в силу как объективных, так и субъективных причин. К объективным относятся причины, которые обусловлены самим и общественными отношениями. Общественные отношения, как известно, находятся в постоянном развитии. Вследствие этого могут воз­никать новые общественные отношения, которые правом еще не урегулированы, но объективно этого требуют, поскольку входят в сферу правового регулирования. В таких ситуациях в законо­дательстве возникает пробел, так как в нем отсутствуют нормы, которые должны регулировать вновь возникшие общественные отношения. К субъективным относятся причины, которые обу­словлены уже деятельностью правотворческих органов. Право­творческие органы, осуществляя правовое регулирование тех или иных общественных отношений, могут что-то упустить из виду, могут принять не вполне качественный нормативный акт, могут вообще оставить без внимания какие-то общественные отношения. Кроме того, к субъективным причинам возникнове­ния пробелов в законодательстве следует отнести недостатки правотворческой техники, порождающие принятие пробельных нормативно-правовых актов.

Существуют различные виды пробелов в законодательстве. Так, в зависимости от степени неурегулированности общест­венного отношения пробелы делятся на полные и частичные. Полный пробел имеет место, когда общественное отношение вообще не урегулировано нормами права, частичный - когда общественное отношение урегулировано нормами права не пол­ностью и какие-то его стороны остались правом неурегулиро­ванными.

В зависимости от причин возникновения пробелы в зако­нодательстве делятся на объективные и субъективные. Объек­тивные - это пробелы, возникающие в силу объективных при­чин, субъективные - пробелы, возникающие в силу субъектив­ных причин.

В зависимости от времени возникновения пробелы в зако­нодательстве делятся на первоначальные и последующие. Первоначальные - это пробелы, которые возникают с момента принятия нормативно-правового акта. То есть правотворческий орган сразу, изначально принимает пробельный нормативный акт. Последующие - это пробелы, которые возникают уже в процессе действия нормативного акта. Такое может произойти в результате появления новых общественных отношений, которые должны регулироваться данным нормативным актом, но не уре­гулированы им только потому, что возникли после вступления нормативного акта в силу.

Наконец, в зависимости от возможности преодоления пробелов в процессе применения права пробелы в законода­тельстве делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодо­лимые — это пробелы, которые правоприменительные органы могут преодолеть путем применения права по аналогии, т. е. ко­гда они могут применить нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешить дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (часть 3 ст. 11 ГПК РФ). Непреодолимые - это пробелы, которые правопримени­тельные органы не могут преодолеть путем применения права по аналогии, поскольку таковое запрещено законом. Так, согласно части 2 ст. 3 УК РФ не допускается применение уголовного за­кона по аналогии.

Некоторые авторы различают также «простительные» и «непростительные» пробелы'. «Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. «Непростительные» пробелы - это пробелы, которые возника­ют либо по небрежности законодателя, либо в случае отступле­ния от правил правотворческой техники.

В юридической литературе высказывается точка зрения, со­гласно которой в законодательстве существуют также действи­тельные и мнимые пробелы. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законода­теля, когда законодатель сознательно не регулирует какие-то общественные отношения, выводя их за сферу правового регу­лирования. Такие действия законодателя именуют квалифици­рованным молчанием. Думается, однако, что никаких основа­ний для выделения действительных и мнимых пробелов не су­ществует. Пробелы в законодательстве как полная или частичная

неурегулированность. позитивным правом общественных отно­шений, входящих в сферу правового регулирования, могут быть только действительными. Мнимых пробелов не существует, по­скольку мнимый пробел — это только кажущийся пробел. Право­применителю в силу тех или иных причин может показаться, что в законодательстве имеется пробел, хотя на самом деле пробела может и не быть. Сам же факт молчания законодателя, когда он сознательно не регулирует те или иные общественные отноше­ния, отнюдь не свидетельствует об отсутствии пробела. Если данные отношения входят в сферу правового регулирования (а она формируется в обществе объективно, а не по воле законода­теля, в связи с чем законодатель не может выводить те или иные отношения за сферу правового регулирования), то налицо про­бел, возникший в законодательстве в результате соответствую­щих субъективных причин.

Пробелы в законодательстве и в целом в позитивном пра­ве — явление нежелательное для общества. Отсутствие упоря­доченности общественных отношений, входящих в сферу пра­вового регулирования, нередко вызывает социальное напря­жение и создает проблемы как для правоприменительных органов, так и для участников конкретных общественных от­ношений. Поэтому правотворческие органы должны, как гово­рится, держать руку на пульсе времени и по возможности своевременно устранять пробелы в законодательстве. Вместе с тем по тем или иным причинам (например, экономическим) это не всегда удается сделать, вследствие чего пробелы в за­конодательстве могут существовать неопределенно длитель­ное время. Наличие пробела в законодательстве, хотя и созда­ет определенные трудности практического порядка, не должно служить основанием для отказа в решении того или иного конкретного вопроса со стороны правоприменительных орга­нов, поскольку законодатель предоставляет правопримени­тельным органам возможность преодолеть (восполнить) про­бел путем применения права по аналогии при решении кон­кретного юридического дела.

Для применения права по аналогии необходимо наличие трех условий:

во-первых, необходимо, чтобы в законодательстве сущест­вовал действительный пробел, т. е. действительно отсутствовали правовые нормы, которые бы регулировали рассматриваемый случай;

во-вторьгх, необходимо, чтобы рассматриваемый случай входил в сферу правового регулирования, поскольку если случай не входит в сферу правового регулирования, то он и не должен решаться правовыми средствами;

в-третьих, необходимо, чтобы применение права по анало­гии дозволялось законодателем. Так, в уже упоминавшейся части 3 ст. 11 ГПК РФ судам при рассмотрении гражданских дел доз­волено применение права но аналогии. В то же время согласно части 2 ст. 3 УК РФ, о которой также упоминалось, «применение уголовного закона по аналогии не допускается».

Существует два основных способа применения права по аналогии (по-другому — преодоления пробелов правопримени­тельными органами): аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это решение юридического дела на основе правовых норм, регулирующих сходные обществен­ные отношения. Слово «аналогия» (от греч. апа!о§ш) означает сходство между предметами, явлениями или понятиями. Право­применитель, столкнувшись с пробелом в законодательстве, т. е. с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемое им общественное отношение (конкретный случай), должен при­менить из ■этой же отрасли права норму, регулирующую сходные общественные отношения (случаи), если таковая имеется. Так, в пункте 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмот­ренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового обо­рота, к таким отношениям, если это не противоречит их сущест­ву, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные правила за­креплены в

Разновидностью аналогии закона является так называемое субсидиарное применение права (субсидиарная аналогия)¹.

При субсидиарном применении правоприменительный орган применяет норму, регулирующую сходные общественные отно­шения, не из данной отрасли права (в данной отрасли права та­кая норма отсутствует), а из другой, родственной отрасли права. Так, согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неиму­щественным отношениям между членами семьи, не урегулиро­ванным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит су­ществу семейных отношений.