2. Пробелы в праве: понятие, виды. Способы преодоления пробелов в праве при правоприменении (аналогия закона, аналогия права).

Пробелом в праве считают полное или частич­ное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справед­ливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении про­бела в праве:

1) фактические обстоятельства должны находиться

в области правового регулирования;

2) определенная норма права, которая призвана ре­гулировать конкретные фактические обстоятель­ства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные при­чины пробелов в праве. Их необходимо своевре­менно устранять и преодолевать. Устранить про­бел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С по­мощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю не­обходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, исполь­зуя знание, полученное в процессе изучения конкрет­ных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, кото­рый требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент уст­ранения пробелов две возможности, способные раз­решить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона - решение конкретного юриди­ческого дела на основании правовой нормы, кото­рая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбирае­мый конкретный жизненный случай, но в законода­тельстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права - решение конкретного юриди­ческого дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробе­лов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать по­хожий случай. Ее не должно быть ни в данной от­расли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т.д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных зако­нах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при си­стематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущест­венно и используется аналогия при устранении про­белов.

Таким образом, пробел в праве - это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на осно­вании законности и справедливости.