5.5. Определение величины криминалистического риска с позиции тактического проигрыша

Дурной человек старается оправдать свою ошибку, хороший - исправить. Японская пословица

Если в экономических, производственных отношениях риск оце­нивается в рублях, в неполученных упущенных выгодах и т. д., то в уголовном процессе проигрыш нельзя оценить в деньгах. Он слож­нее в структурном отношении. Что же теряет следователь? Тактиче­ский проигрыш может рассматриваться следующим образом.

1. Утрата тактически выгодного момента (развития следствен­ного действия) - это латентный тактический проигрыш, который может заметить только следователь. Этот вид проигрыша в ряде случаев восполним, его можно нейтрализовать на дополнитель­ном допросе или ином действии.

2. Утрата оснований для формирования и стабилизации пси­хологического контакта с участником следственного действия. Это сопровождается утратой того, что могло бы стать платфор­мой позитивных отношений. Контакт как плод отношения уже не родится, превратив эмбриональное, зачаточное состояние в хро­нически негативное, противоречащее рождению контактных от­ношений (это уже явный тактический проигрыш, но вероятный и допустимый, который может быть восполнен введением в дело нового следователя и переориентацией обвиняемого (подозре­ваемого) на качества нового следователя).

3. Утрата вещественных доказательств в результате ошибоч­ных действий следователя может быть латентная и явная. Иногда следователь и не подозревает, хотя должен был бы сознавать, что утрачены ценные, невосполнимые доказательства.

4. Утрата на допросе значительного объема показаний, не до­прошенных, «пропущенных» свидетелей в результате ошибки, сопряженной с утратой оснований для формирования контакта (может быть латентной и явной). Данный проигрыш восполним проведением дополнительных следственных действий, с других позиций, другими приемами, иными методами, в ином месте, в иных условиях, иными следователями, т. е. в условиях комбини­рования этих компонентов.

5. Тактический проигрыш может выражаться в утрате доверия к следователю, в деформации восприятия его качеств (явный так­тический проигрыш).

6. Проигрыш может состоять в нарушении нормы УПК (это явный и недопустимый проигрыш). Нарушение закона как аль­тернатива возможных последствий должно полностью исключать принятие и реализацию решений (т. е. это проигрыш уголовно-процессуального характера).

7. Проигрыш может состоять в переквалификации действий обвиняемого прокурором или - что еще хуже - судом, в данном случае это проигрыш уголовно-правового характера, который меняет статус обвиняемого, влияет на меру наказания, свидетель­ствует о недостаточной «чистоте» квалификации действий обви­няемого и вызывающей сомнение квалификации следователя, не способного объективно оценить содеянное. Практике известны случаи, когда обвиняемые, возмущенные «завышенной», непра­вильной оценкой своих действий со стороны следователя, отка­зывались от своих ранее данных правдивых показаний, входили в глубокий долговременный конфликт со следователем и, оказывая активное сопротивление, используя все средства защиты (в том числе и ложные показания), «выигрывали» дело. В данном случае уголовно-правовая ошибка следователя при квалификации дейст­вий по более тяжкой статье УК (как действие с риском неподтверждения этой квалификации в суде) становилась основанием для глубокой долговременной следственной ошибки, которая пе­реориентировала деятельность обвиняемого на весь процесс рас­следования дела. То есть уголовно-правовой проигрыш следова­теля в этом случае порождает и тактический проигрыш:

- тактический проигрыш по всем действиям и делу в целом;

дело в лучшем случае возвращается на доследование без какой-либо надежды на реальную судебную перспективу;

- уголовно-правовой проигрыш, меняющий правовую оценку действий обвиняемого и вызывающий необходимость доказывать иные элементы субъективной или объективной стороны иного состава преступления, которые могли быть доказаны и оценены своевременно и верно.

8. Проигрыш в связи с вышеприведенными аргументами мо­жет носить и этический характер, т. е. «лицо» следователя после таких грубых ошибок «деформируется», его деятельность ослож­няется комплексами вины, сопровождаемых неуверенностью, по­терей инициативы в расследовании преступлений, страхом перед возможной неудачей в последующих делах и т. д.

Величина риска, его количественные и качественные характе­ристики определяются методами прогнозирования. Следует заме­тить, что прогнозирование в криминалистике применяется весьма ограниченно, тем более, что методика криминалистического про­гнозирования находится в мало разработанном состоянии.

Величина криминалистического риска зависит от следующих факторов:

- степени достоверности опорных исходных данных, на которых строятся прогнозные версии (чем выше уровень определенности исходных данных, тем выше качество прогноза, тем меньше степень риска при использовании прогнозируемых результатов);

- степени разработанности программы применения метода прогнозирования в специфических условиях расследования пре­ступления, с учетом высокого уровня неопределенности и проти­водействия со стороны заинтересованных лиц;

- соотношения возможных проигрыша и выигрыша при реа­лизации прогнозируемых действий.

Величина риска может оказывать главное влияние на выбор альтернативы.

«Риск определяют как дисперсию, математическое ожидание убытка, величину убытка, разность между выигрышем и проигры­шем и т. д. Очень часто риск является неопределенным понятием. Можно встретить мнение, что природа риска подобна чувству пре­красного и зависит лишь от индивидуальных критериев оценки»¹.

По обоснованному мнению А.П. Альгина, «содержание ра­ционального (обоснованного) риска раскрывается через опти­мальность»².

Содержание оптимального варианта решения составляет сово­купность и взаимодействие элементов, являющихся общими при поиске оптимального действия в любых ситуациях и обстоятель­ствах, присущих лишь процессу решения задач вероятностного характера в условиях неопределенности (что так свойственно следственной деятельности).

К их числу относятся следующие.

Во-первых, оптимальным в ситуации риска будет решение, которое обеспечивает при данных условиях достижение нужного результата при минимальных затратах. (По нашему мнению, миниминизация затрат обеспечивается рациональным перебором методов, приемов производства следственных действий, опера­ций и расследования дела в целом).

Во-вторых, оптимальность выбираемого решения зависит от времени, затрачиваемого на выбор данного варианта. Такая по­требность возникает в связи с существованием в каждый отдель­ный момент объективно необходимого времени, которое уже нельзя сократить при выборе рискованного решения (действия). Иначе возникнет угроза появления ошибок из-за недостаточности информации.

Если нехватка времени порождает поспешность, принятие не­обоснованных решений, то значительное увеличение времени, затрачиваемого на выбор варианта, требует дополнительных за­трат, ведет к замедлению темпов развития (в частности, рассле­дования по делу).

Таким образом, процесс выбора вариантов в ситуации риска обусловлен возможными потерями, связанными с преждевременным принятием решения (риск принятия решения), например, из-за неполноты информации об объекте, и потерями, возникающи­ми в связи с задержкой решения (риск непринятия решения по А.П. Альгину).

В-третьих, поскольку в конкретных отношениях (следователя с участниками следственных действий) существуют различные интересы, наличие которых обусловлено различным процессу­альным положением взаимодействующих субъектов, то процесс принятия решений (с элементами риска) содержит учет особен­ностей интересов взаимодействующих лиц. Причем, каждое из этих лиц и следователь, и участники следственного действия в большей или меньшей степени влияют на процесс и результаты принятия тактических решений (например, на применение того или иного приема при допросе).

В-четвертых, определение оптимальности альтернативы, вы­бираемой в условиях неопределенности, предусматривает выяв­ление вероятности ее воздействия на решения, которые будут приняты в ближайшем и более отдаленном будущем. Указанный аспект применительно к теории принятия решений используется преимущественно в динамических задачах, содержащих риск.

И, наконец, в-пятых, альтернатива, выбираемая в ситуации риска, должна оцениваться с позиций вероятности достижения предполагаемого результата и возможного отклонения от постав­ленной цели в данных конкретных условиях. Оптимальным с этой точки зрения будет решение, которое совместно с указан­ными выше условиями предполагает обоснованную (с позиций интегративного подхода) оценку вероятности риска¹.

Мерой криминалистического риска является альтернатива (или-или-или). «Альтернатива - выбор между двумя или не­сколькими исключающими друг друга возможностями»².

Объективность и обоснованность альтернативного версионного выбора определяется следующими требованиями:

- максимальностью сформулированных альтернативных гипо­тез тактического решения (идеи), его процессуальной реализаци­ей, допустимого законом результата;

- альтернативные гипотезы должны исключать друг друга, так как истина по уголовному делу не может быть двойственной;

- альтернативы должны строиться на строгом учете всех исход­ных данных, выбор должен оправдаться комплексом доказательств;

- альтернативы должны быть сравниваемы, т. е. гипотезы ре­шений должны касаться однородных процессов и объектов;

- формулируемые альтернативы должны соответствовать (при их реализации) нормам морали и УПК, так как реализация неза­конных и безнравственных альтернативных решений недопустима.

Следует отметить значительное сходство альтернатив риско­ванных решений с версиями, которые так же строятся в игровых формах.

Генерация альтернативных гипотез (версий) в значительной степени зависит от профессиональных качеств следователя, от умения использовать минимальные исходные данные для по­строения максимальных по своей полноте и качеству альтерна­тивных гипотез.

В основе выбора лучшей альтернативы решения лежит про­цесс сравнения.

Сравнение может идти несколькими путями (которые также могут иметь игровой характер):

а) сравнение одного варианта решения с другим (при этом вы­бирается лучший, который будет сравниваться с последующим альтернативным решением или вариантом действия);

б) сравнение с некоторым эталоном — типовой моделью, на­пример, следственного действия или его результатов. Так, типо­вая модель дорожно-транспортного происшествия (наезд на пе­шехода) неизбежно вызывает комплекс следов на дороге, на по­терпевшем, пешеходе, на транспортном средстве. Все возможные группы следов, которые могут образоваться на месте происшест­вия, достаточно хорошо изучены. Таким образом, можно говорить о типовом идеальном варианте следов на месте происшест­вия и, соответственно, типовом результате осмотра места ДТП. В этом случае решение провести осмотр реализуется с максималь­ными результатами и обнаруживаются все следы, а из них извле­кается вся информация, что позволяет установить все звенья ме­ханизма ДТП и определить все элементы вины или невиновности водителя;

в) сравнение с группой аналогов. А если следователь сталки­вается с проблемой совершенно нестандартной, не имеющей пре­цедентов, то сравнивать в этом случае альтернативы решений весьма трудно. Поэтому надо искать близкие аналоги в парал­лельных методиках расследования преступлений.

Избранная следователем альтернатива (решение) имеет даль­нейшее альтернативное деление (или-или-или):

- минимальное значение альтернативы;

- максимальное значение альтернативы;

- среднее значение альтернативы.

Диапазон принятого альтернативного решения обладает, та­ким образом, характеристиками, которые для удобства дальней­шего использования сокращенно назовем «альтернативный минимакс», т. е. от минимального значения до максимального.