1 Фурса с. Я. Визнання громадянина обмежено дієздатним і не­ дієздатним // Науково-методичний журнал. «Нова педагогічна дум­ ка». № 3(19), 1999 £.- м. Рівне,- с. 137-143.

2 Штефан м. И., Омельченко м. П., Штефан с. М. Виконання судових рішень // Юрінком Інтер.- к., 2001.- с. 76.

208

дення, а в разі перевищення суми угоди, передбаченої ст. 44 ЦК (сума понад сто карбованців), ця угода не буде вважатись дрібною побутовую угодою. Таким чином, пропонується зв'язати і конкретизувати різні юридичні обставини, які викликатимуть певні юридичні наслідки. Наприклад, невеликі штрафи обмежено дієздатна особа вправі оплатити особисто.

3) проходження боржником строкової військової служ­би у Збройних Силах України, передбачених законом інших військових формуваннях, якщо за умовами служби провад­ження виконавчих дій неможливе, чи на прохання стягу­вача, який проходить строкову військову службу в Зброй­них Силах України або інших військових формуваннях.

Ця умова закону має розглядатись у двох аспектах: відносно боржника та стягувача. Якщо заява стягувача про зупинення виконавчого провадження, який вислов­лює бажання зупинити виконавче провадження, є одно­значно обов'язковою для державного виконавця через те, що саме його права та інтереси захищаються у виконав­чому провадженні (принцип диспозитивності), то участь боржника не завжди є обов'язковою для вчинення вико­навчих дій. Наприклад, у разі ухилення (зникнення) бо­ржника від майнової або іншої відповідальності зупи­нення виконавчих дій буде суперечити правам стягувача на відшкодування завданої шкоди. Але проходження бо­ржником строкової військової служби у Збройних Силах України, передбачених законом інших військових фор­муваннях є його громадянським обов'язком і тому ця обставина з певними особливостями відображена в бага­тьох нормативних актах як ускладнення, що зупиняє про­цесуальні строки (ст. 78 ЦК, п. З ст. 221, п. 1 ст. 222 ЦПК України). Наприклад, за Законом України «Про надзви­чайний стан» передбачається, що надзвичайний стан - це передбачений Конституцією України особливий право­вий режим діяльності державних органів, органів місце­вого та регіонального самоврядування, підприємств, установ і організацій, який тимчасово допускає встанов­лені цим Законом обмеження в здійсненні конституцій­них прав і свобод громадян, а також прав юридичних осіб, покладає на них додаткові обов'язки. Отже, не тіль­ки участь у військових формуваннях може зумовлювати неможливість боржника за об'єктивних обставин вико­нувати покладені на нього обов'язки.

209

Однак цією нормою встановлюється зупинення вико­навчого провадження у випадку, якщо за умовами служ­би провадження виконавчих дій неможливе. Тому зага­лом можна встановити, що цей випадок стосується обов'язку державного виконавця зупинити виконавче провадження, коли за рішенням, що підлягає виконанню, боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматись від їхнього вчинення. Маються на увазі дії, що носять особистісний характер, і тому у відсутності боржника будь-якою іншою особою вони вчинятися не можуть. Щодо можливості діяти замість боржника, то, на нашу думку, деякі вчені правильно ставлять питання про можливість передачі повноважень щодо участі у ви­конавчому провадженні іншим особам, але ми пропо­нуємо це питання конкретизувати. Так, пропонується державному виконавцю надати повноваження щодо звер­нення до боржника з пропозицією про забезпечення його інтересів у виконавчому провадженню участю проце­суального представника, якого має обрати сам боржник. Наприклад, боржник має право укласти договір дору­чення з адвокатом. В противному ж разі, на наш погляд, державний виконавець може сам призначати такого пред­ставника, як це має місце при захисті прав та інтересів підсудного у кримінальному процесі. Аналогічна про­цедура має стосуватись випадків, коли боржник знахо­диться в місцях позбавлення волі, оскільки існування цього випадку взагалі не регламентоване законом. Але позбавлення волі не призводить до позбавлення право­здатності такого громадянина.

4) оспорювання боржником виконавчого документа у судовому порядку, якщо таке допускається законом — ця підстава для зупинення виконавчого провадження по­требує відповідного тлумачення у зв'язку із застосуван­ням різних термінів у правовій системі України. Так, се­ред вимог, що пред'являються до виконавчого докумен­та, в п. 5 ст. 19 Закону вказується дата набрання рішенням чинності. У цивільному процесі більш звич­ним поняттям є законна сила судового рішення (глава 27 ЩІК, статті 243, 243-25, 248-26, 249-9 ЦПК), а тому

¹ Штефан М. Й., Омельченко М. П., Штефан С. М. Виконання судових рішень // Юрінком Інтер- К., 2001.- С. 77; Законодавство України про виконавче провадження. Науково-практичний коментар // Видавничий дім ІнЮре.-К., 2001.-С. 130. „: ..;--,:. ,.

210

постає питання, як може оспорюватись виконавчий до­кумент, якщо він набрав законної сили? Загалом таке оспорювання можливе у касаційному порядку чи в зв'яз­ку з нововиявленими та винятковими обставинами.

Але за ст. 217 ЦПК передбачається обов'язок суду до­пустити негайне виконання рішень. Тож, коли допущене негайне виконання судового рішення, на нашу думку, на період його оскарження до апеляційної інстанції держав­ний виконавець зобов'язаний зупинити виконавче прова­дження. Що ж до ст. 218 ЦПК, де передбачене право суду допустити негайне виконання судового рішення, то у ч. З цієї статті зазначається, що подача скарги або внесення окремого подання на ухвалу суду про негайне виконання рішення не зупиняє виконання цього рішення.

Проблемним є й питання про те, що виконавче прова­дження має бути безспірним, а тому будь-який спір по­винен мав би призводити до зупинення виконавчого провадження. Але це питання має відноситись лише до випадків, коли вчинення виконавчого провадження не­можливе або ускладнене. Так, у разі оспорювання борж­ником не самого виконавчого документу, а тих обставин, що призвели до його винесення, зупинення виконавчого провадження має здійснюватись не державним виконав­цем, а судом.

5) прийняття судом до розгляду скарги на дії органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення;

Тут необхідно брати до уваги, що, наприклад, рішення адміністративних органів можуть бути оскаржені до суду в термін до десяти днів з дня винесення постанови. Якщо постанова про даний вид адміністративного стягнення була попередньо оскаржена до вищестоящого органу -законна сила постанови настає після десяти днів з дня прийняття рішення щодо скарги останнього (ст. 244 ЦПК). Тобто такі рішення не повинні виконуватись у період, коли вони не набрали чинності й можуть бути оскаржені. Якщо цього не відбулось і рішення набрало законної сили, то вони можуть оспорюватись лише у ка­саційному порядку чи у зв'язку з нововиявленими та ви­нятковими обставинами в передбачені законодавством

Ф урса С. Я., Щербак С. В. Принципи організації та діяльності державної виконавчої служби // Предпринимательство, хозяйство и право. № 8-2001.-С. 81-85.

211

строки, тобто протягом трьох місяців (ст. 321, 347-3 ЦПК), але, за загальним правилом, такий перегляд не зупиняє виконавчого провадження (за винятком умов ст. 329 ЦПК).

6) винесення постанови про зупинення виконання від­ повідного рішення посадовою особою, якій законом на­ дано таке право, може викликати певні складнощі при його застосуванні на практиці, оскільки в Законі не ви­ значені суб'єкти, які не вправі зупинити виконавче про­ вадження. На нашу думку, такими повноваженнями во­ лодіють суди апеляційної інстанції (наприклад, коли визнають, що строк звернення до суду порушений з по­ важних причин - ч. 4 ст. 293 ЦПК), суд касаційної інстан­ ції (ст. 329 ЦПК).

На нашу думку, особи, уповноважені за ст. 8 Закону «Про виконавче провадження» здійснювати контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання рішень державним виконавцем, а саме: начальник відділу Дер­жавної виконавчої служби, якому безпосередньо підпо­рядкований державний виконавець, керівник вищестоя­щого органу, органи прокуратури не вправі зупиняти ви­конавчого провадження. Це положення пов'язане з тим, що здійснення виконавчих дій підпорядковане певній, визначеній законодавством процедурі й неправильність їхнього вчинення державним виконавцем має призводи­ти до його «відсторонення» від процесу виконання рі­шення, а не до його зупинення. Винятком з цього має бути порушення кримінальної справи проти державного виконавця, коли до встановлення всіх обставин слідчими органами виконання, на наш погляд, може зупинятись.

7) подання до суду позову про виключення майна з опису. Для діяльності державного виконавця властивою є

владність його повноважень. Розглянемо цей принцип на прикладі. Державний виконавець, коли він входить до приміщення, за вказаною в судовому рішенні адресою місця проживання боржника, зобов'язаний описувати все майно, що знаходиться в ньому. Якщо ж за наданими безспірними документами (договір оренди тощо), він встановить належність цього приміщення на праві влас­ності іншій особі, то це приміщення не повинно входити до акта опису. В разі ж належності за документами тако­го приміщення сім'ї боржника, то відповідне приміщен­ня має зазначатись в акті опису у відповідності до част-

212

ки, яка належить боржнику, і відповідний правовстанов-люючий документ має приєднуватись до акта опису. При цьому державний виконавець має роз'яснити право членів сім'ї боржника на звернення до суду з позовом про виключення майна з опису.

Наступне звернення власників до суду із заявою про виключення майна з опису, на наш погляд, зумовлює зу­пинення виконавчого провадження лише щодо того май­на, належність якого боржнику або позивачу буде вста­новлюватись у судовому засіданні. Що ж до іншого май­на виконавче провадження має продовжуватись.

Характерними для аналізу є Постанова Пленуму Верхов­ного Суду № 6 від 27.08.1976 р. «Про судову практику в справах про виключення майна з опису» (із змінами та до­повненнями) та ухвала Судової колегії в цивільних справах Верховного Суду України^, в яких даються роз'яснення що­до застосування законодавства при вирішенні даної категорії справ судами, що має безпосередній вплив та значення для виконавчого провадження. Зокрема, якщо згідно з вироком суду конфіскації підлягає конкретне майно, яке становить спільну сумісну власність подружжя, позов про виклю­чення з опису частки цього майна може бути задоволено, коли не залишилось іншого спільного майна або його за­лишилось менше, ніж припадає на частку позивача.

З деякими положеннями цієї Постанови важко пого­дитись, оскільки пропонується як відповідача притягати до участі в справі боржника і особу, в інтересах якої на­кладено арешт на майно (стягувач - С. Ф.), а в необхідних випадках - особу, якій передано майно, якщо воно було реалізоване. Дане положення не відповідає особливостям норм матеріального і процесуального права, оскільки особі, в інтересах якої накладено арешт на майно, на мо­мент проведення опису нічого не належить і вона не здійснювала порушення прав позивача. Тому роль стягу-вача має зводитись до участі в справі як третьої особи без самостійних вимог на предмет спору і, виходячи з її інтересів, вона виступатиме на боці відповідача, яким і має бути боржник. Якщо ж у стягувача будуть законні підстави для витребування описаного майна (наприклад,

Ф урса С. Я., Щербак С. В. Принципи організації та діяльності державної виконавчої служби // Предпринимательство, хозяйство и право.№8-2001.-С. 81-85.

■■ Вісник Верховного Суду України, № 1,1998.

213

певні права на витребування саме описаного майна), то він може заявити про це самостійні вимоги на предмет спору.

У разі встановлення судом обґрунтованості вимог по­зивача, лише після набрання судовим рішенням чинності, описане майно виключається з акту опису і повертається власнику.

8) порушення арбітражним судом провадження у справі про банкрутство боржника, безумовно, має спричиню­вати зупинення виконавчого провадження. Цей висновок ґрунтується на особливій процедурі й певній послідов­ності покриття боргів боржників-банкрутів, що випливає із законодавства України і, зокрема, Закону «Про віднов­лення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ. Однак інститут банкрутства юридичних осіб має певні недос­коналості, оскільки при чіткій вимозі Закону «Про вико­навче провадження» потрібний особливий порядок дове­дення інформації до зацікавлених осіб. Так, за наказом Мі­ністра економіки України № 77 від 11.04.2001 р. «Про затвердження Положення про порядок формування та ведення єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство» ство­рюється єдина база даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. За п. 5.2 Положення для забезпечення функціонування Єдиної бази даних створюються включені в локальну комп'ютерну мережу Вищого арбітражного суду спеціа­лізовані комп'ютерні робочі місця у Головного користу­вача (Міністерство економіки України та його терито­ріальні органи), в Адміністратора бази даних (підпо­рядкована Міністерству економіки України державна госпрозрахункова установа - Агентство з питань банк­рутства) та в арбітражних судах, але ця система не врахо­вує існування Державної виконавчої служби. В Державній виконавчій службі може знаходитись суттєва інформація про стан виконання рішень, з яких банкрут може виступа­ти як стягувач або боржник. Досить цікаві в теоретичному плані існують схеми, за якими державна виконавча служ­ба контролюватиме реальну (фактичну) неплатоспромож­ність господарюючого суб'єкта.¹ Хоча не з усіма поло-

П оляков Б. Понятие неплатежеспособности и банкротства // Підприємництво, господарство і право. № 4.2002.- С. 47-51.

214

женнями запропонованих розробок можна однозначно погодитись, оскільки при сучасному організаційному і кадровому забезпеченні реальність такої моделі викликає сумнів. Але нами вже ставилось питання про необхід­ність об'єднання всіх правоохоронних органів єдиною комп'ютерною мережею для обміну інформацією і спри­яння у виконанні покладених на них функцій.

Тому за сучасних умов слід вважати, що державний виконавець має слідкувати за публікаціями в офіційних друкованих органах - газетах «Голос України» або «Уря­довий кур'єр» чи йому направлятиметься відповідне по­відомлення від уповноважених осіб.

9) сплати боржником або іншим гарантом у порядку, передбаченому законодавством (у тому числі за догово­рами про відшкодування ядерної шкоди), коштів на від­шкодування ядерної шкоди, що дорівнюють або пере­вищують встановлену законом межу відповідальності оператора ядерної установки. Для обчислення сплачені кошти підлягають перерахуванню у Спеціальні права запозичення, що встановлюються Міжнародним валют­ним фондом, за офіційним курсом Національного банку України на день сплати.

Така умова Закону «Про виконавче провадження» з'я­вилась у зв'язку з прийняттям Закону України «Про ци­вільну відповідальність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення» від 13 грудня 2001 р. № 2893-Ш, а він зу­мовлений міжнародними угодами України про транспор­тування через територію України ядерних матеріалів. Зокрема, були укладені Угода між Кабінетом Міністрів України, Урядом Російської Федерації, Урядом Словаць­кої Республіки, Урядом Чеської Республіки про співробіт­ництво в галузі транспортування ядерних матеріалів між Російською Федерацією і Чеською Республікою через територію України і територію Словацької Республіки, вчинена в Празі 14 березня 1998 р., та Угода між Кабіне­том Міністрів України, Урядом Республіки Болгарія, Урядом Республіки Молдова і Урядом Російської Феде­рації про співробітництво в галузі транспортування ядер­них матеріалів між Республікою Болгарія і Російською Федерацією через територію України та територію Рес­публіки Молдова, вчинена в Софії 28 листопада 1997 р. Ці угоди спираються на Віденську конвенцію про цивільну відповідальність за ядерну шкоду від 21 травня 1963 р.

215

Таким чином, на перший погляд, незрозумілі терміни «Спеціальні права запозичення» і «межа відповідальнос­ті оператора ядерної установки» випливають і конкрети­зуються в статті 6 Закону «Про цивільну відповідаль­ність за ядерну шкоду та її фінансове забезпечення». А зміст обов'язкового зупинення виконавчого проваджен­ня при перевищенні встановлених меж відповідальності оператора ядерної установки полягає в тому, що настає участь держави у відшкодуванні ядерної шкоди.

Ядерна шкода може бути відшкодована на підставі договору про відшкодування ядерної шкоди або рішення суду. Ядерна шкода може бути відшкодована операто­ром відповідно до договору про відшкодування ядерної шкоди, укладеного ним з потерпілим за участю страхо­вика (іншого фінансового гаранта).

Договір про відшкодування ядерної шкоди повинен:

• відповідати вимогам щодо визначених у законо­ давстві норм відшкодування;¹

• бути нотаріально посвідченим, якщо однією із сто­ рін договору є фізична особа;

• не порушувати прав потерпілих та інших осіб;

• бути зареєстрованим у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Укладаючи договір про відшкодування ядерної шко­ди, потерпіла особа здійснює своє право на відшкоду­вання ядерної шкоди. У разі недосягнення згоди між сторонами спір про відшкодування ядерної шкоди ви­рішується судом.

Ядерна шкода відшкодовується виключно у формі грошової компенсації.

Факультативне зупинення виконавчого провад­ження передбачає право державного виконавця зупини­ти виконавче провадження в наступних випадках (ст. 35 Закону), які нами, на відміну від закону, надаються у послідовності в залежності від їхньої значимості:

1) звернення державного виконавця до суду або іншо­го органу, який видав виконавчий документ, із заявою про роз 'яснення рішення, що підлягає виконанню, зумов­люється тими випадками, коли виконання рішення стає незрозумілим або неконкретним і через це виникають ускладнення при його виконанні. Хоча в цій нормі мова

¹ Див. додаток № 5.

216

йде лише про роз'яснення рішень, але в рішенні можуть існувати й інші недоліки: описки чи явні арифметичні помилки. В процедурі деяких органів передбачена спеці­альна процедура надання відповідних роз'яснень на про­хання осіб, які брали участь у справі, а також державного виконавця. Наприклад, в разі, коли рішення є неясним, суд, який вирішив справу, роз'яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту (ст. 215 ЦПК). Однак у ЦПК відокремлене поняття «виправлення описок і явних арифметичних помилок в рішенні» (ст. 213 ЦПК). Ана­логічна процедура існує стосовно роз'яснень рішень гос­подарського суду, в якій за заявою сторони або за своєю ініціативою суд виправляє допущені в рішенні, ухвалі описки чи арифметичні помилки, не зачіпаючи суті рі­шення. Про роз'яснення рішення, ухвали, а також про виправлення описок чи арифметичних помилок виносить­ся ухвала (ст. 89 ГПК України).

Отже, можна тлумачити, що в цивільному процесі за заявою державного виконавця суд може тільки роз'яс­нювати рішення, але не виправляти описки і явні арифме­тичні помилки. На нашу думку, різниця у викладенні пев­них процедурних питань не може стати причиною для відмови судом у виправленні описок і явних арифметич­них помилок, як це передбачено в господарському процесі.

Що ж до інших органів, які видали виконавчий доку­мент, то для надання ними відповідних роз'яснень може стати підставою ст. 28 Закону України. Так, державний виконавець має право звернутися до суду або іншого ор­гану (посадової особи), який видав виконавчий документ, із заявою про роз'яснення відповідного рішення чи змісту документа. Суд або інший орган (посадова особа), який видав виконавчий документ, зобов'язаний розглянути за­яву державного виконавця у 10-денний строк з дня її над­ходження і при необхідності дати відповідне роз'яснення рішення чи змісту документа, не змінюючи їхнього змісту.

Виходячи ж із процесуальних строків розгляду відпо­відних заяв державного виконавця та надання відповідей на них, на наш погляд, така процедура має ставати під­ставою для відкладення виконавчого провадження, а не до його зупинення.

2) подання скарги на дії державного виконавця або відмову в його відводі. Цю підставу факультативного зу­пинення виконавчого провадження необхідно розглядати

217

в двох аспектах, які випливають із процесуальних особ­ливостей вирішення питань про оскарження дій або без­діяльності державного виконавця та процедури розгляду заявленого відводу.

За ст. 13 Закону України «Про державну виконавчу службу» дії або бездіяльність державного виконавця мо­жуть бути оскаржені до вищестоящої посадової особи або до суду у порядку, встановленому законом. Анало­гічна за сферою дії стаття 85 Закону «Про виконавче провадження» передбачає, що скарга може бути подана до начальника відповідного відділу Державної виконав­чої служби або до суду за місцем знаходження відповід­ного відділу Державної виконавчої служби, чи до іншого суду згідно з вимогами закону. Положення ст. 85 Закону «Про виконавче провадження» представляються більш обґрунтованими, оскільки за ст. 5 Закону «Про державну виконавчу службу» правами з розгляду скарг на дії дер­жавних виконавців наділені:

• Міністерство юстиції України через Департамент Державної виконавчої служби;

• Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, управління юс­ тиції в областях, містах Києві та Севастополі.

Це положення доцільне в тих випадках, коли началь­ник відділу Державної виконавчої служби бере безпосе­редню участь у вчиненні виконавчого провадження, дії якого також можуть бути оскаржені і йому може заявля­тись відвід. Так, за ст. 4 Закону «Про державну виконавчу службу» державними виконавцями є начальник, заступ­ник начальника, старший державний виконавець, держав­ний виконавець районного, міського (міста обласного значення), районного у місті відділу Державної виконав­чої служби. Але зазначені органи не володіють процесу­альними правами стосовно зупинення виконавчого провад­ження на час розгляду скарги. Отже, рішення цих органів можуть бути оскаржені в суді за місцем їх знаходження.

У цьому зв'язку є можливість висловити таку гіпоте­зу, що скарги на рішення, дії або бездіяльність держав­ного виконавця чи іншої посадової особи Державної виконавчої служби мають розглядатись у порядку ци­вільного судочинства в двох варіантах: коли скарга сто­сується осіб, що безпосередньо вчиняли виконавчі дії, за гл. 31-Г ЦПК, а коли оскаржується рішення (акти) вище-

218

стоящих органів, які здійснюють управління і прийма­ють акти, пов'язані з діяльністю Державної виконавчої служби, такі скарги мають розглядатися в порядку глави 31-А ЦПК. Якщо вважати гіпотезу доведеною, то за ст. 248-4 ЦПК подання скарги до суду зупиняє виконан­ня оскарженого акта.

Виходячи ж із функцій контролю за діяльністю держав­ного виконавця можна встановити додатково суб'єкта, до якого може подаватись скарга, а саме: прокурора, який здійснює нагляд за законністю виконавчого провадження (ст. 8 Закону «Про виконавче провадження»). Але його функція може розглядатись лише в трьох аспектах:

• при наявності ознак злочину у діях державного ви­ конавця чи іншої посадової особи Державної виконавчої служби - він може порушити кримінальну справу і вико­ навче провадження може бути зупиненим до вирішення справи (п. З ч. 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру»);

• в разі порушення інтересів держави або прав і закон­ них інтересів громадян та юридичних осіб - учасників ви­ конавчого провадження, які за станом здоров'я чи з інших поважних причин не можуть захистити свої права, проку­ рор може звернутися до суду з позовом або скаргою (ст. 13 ЦПК; п. 6 ч. 2 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру»);

• при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право: дава­ ти приписи про усунення очевидних порушень закону; вносити подання до державних органів, громадських ор­ ганізацій і посадовим особам про усунення порушень закону та умов, що їм сприяли. Але ці заходи не спричи­ нюють ні обов'язкового, ні факультативного зупинення виконавчого провадження (статті 22, 23 Закону України «Про прокуратуру»).

В разі заяви про відвід державному виконавцю, на наш погляд, виконавче провадження має зупинятись обо­в'язково до вирішення справи про відвід, оскільки в За­коні відсутній строк, в який має розглядатися заява про відвід державного виконавця.

Відмова в задоволенні відводу державного виконавця може бути оскаржена до суду в десятиденний термін, а тому доцільно в Законі передбачити строк розгляду за­явленого відводу вирішувати не більше ніж у 10-денний термін. Таким чином, будуть всі підстави вважати, що подання заяви про відвід або скарги на відмову у його

219

відводі є підставою для відкладення виконавчого про­вадження, оскільки строки будуть точно визначені Законом.

3) оголошення розшуку боржника, його майна або розшуку дитини; - необхідно одночасно провадити дії щодо встановлення опіки над майном боржника

Оголошення розшуку боржника зумовлює неможли­вість виконання рішень, за якими боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії або утриматись від їхнього вчинення, а тому цей випадок має входити до ст. 34 За­кону «Про виконавче провадження» і визначати обов'яз­ковість зупинення виконавчого провадження. Аналогіч­но повинно мати місце обов'язкове зупинення виконав­чого провадження при розшуку дитини, коли рішення стосується відібрання дитини, оскільки в період її роз­шуку державний виконавець фактично не може виконати рішення з незалежних від нього причин. Звернути стяг­нення на майно, належне боржнику, так само неможли­во, коли його не знайдено. Тому з цього положення мав би випливати загальний висновок, що разом з оголошен­ням розшуку боржника, його майна або дитини виконавче провадження має зупинятися з незалежних від держав­ного виконавця причин.

Але в цій нормі закладена суттєва помилка, адже роз­шуком боржника-громадянина та дитини займаються ор­гани внутрішніх справ, а розшуком боржника - юридич­ної особи, а також майна боржника - Державна виконавча служба (ст. 42). Таким чином, на час розшуку боржника-громадянина та дитини на підставі ч. 4 ст. 36 виконавчі дії не провадяться. Але втрачається логіка, коли державним виконавцем виноситься постанова про розшук майна, яку він сам повинен виконувати у той час, коли законом за­боронено вчинення виконавчих дій.

4) прохання боржника, який проходить строкову службу у складі Збройних Сил України чи інших передба­ чених законом військових формувань. Сумісний аналіз цього положення та п. З ст. 34 Закону «Про виконавче провадження» свідчить про те, що в цьому випадку ви­ конавче провадження може бути вчинене навіть за відсут­ ності боржника. Перш за все, державний виконавець по­ винен повідомити стягувача про надходження прохання боржника про зупинення виконавчого провадження і з'ясувати його докази і міркування з цього питання.

Тому тут потрібно розглянути три правові ситуації,

220

які випливають із заявленого прохання боржника і зале­жать від позиції стягувача:

• стягувач погоджується на зупинення виконавчого провадження - однозначно провадження підлягає зупи­ ненню;

• коли стягувач у відповідності до ст. 29 заперечує проти клопотання боржника про зупинення виконавчого провадження, по суті виникають спірні правовідносини, а тому такий спір підлягає розгляду в суді й не повинен залежати від волі державного виконавця;

• коли ж стягувач просить державного виконавця вирішити питання про зупинення виконавчого прова­ дження згідно із законодавством, то в даному випадку державний виконавець має керуватися доказами і мірку­ ваннями боржника про необхідність зупинення прова­ дження, таке зупинення не повинно порушувати будь- чиїх прав та законних інтересів і має відповідати дійсним обставинам справи.

5. знаходження боржника на лікуванні у стаціонар­ ному лікувальному закладі;

6. перебування боржника у тривалому службовому відрядженні;

7. знаходження боржника або стягувача у відпустці за межами населеного пункту, де вони проживають.

Останні підстави зупинення виконавчого проваджен­ня мають обов'язково підтверджуватись відповідними доказами: довідкою лікувального закладу, наказом про направлення особи у службове відрядження; наказом про відпустку. Але ми вважаємо, що для зупинення виконав­чого провадження з цих підстав має застосовуватись процедура, що викладена в п. 4 факультативних підстав зупинення виконавчого провадження, зазначених вище.

Оформлюється обов'язкове і факультативне зупинен­ня виконавчого провадження державним виконавцем шляхом винесення вмотивованої постанови із зазначен­ням підстав, передбачених у законодавстві. Вона затвер­джується начальником відповідного відділу Державної виконавчої служби і копія постанови надсилається у 3-ден-ний строк сторонам та суду або іншому органу (посадо­вій особі), які видали виконавчий документ.

Після усунення обставин, які стали підставою для зу­пинення виконавчого провадження, державний викона­вець зобов'язаний поновити виконавче провадження за

221

власною ініціативою або заявою стягувана. На наш по­гляд, поновлення має здійснюватись також шляхом ви­несення відповідної постанови.

Отже, характерною особливістю зупинення виконав­чого провадження має бути положення про те, що строки зупинення виконавчого провадження в основному не ви­значені (ст. 36). Тому важко погодитись із ч. З ст. 36 цього Закону, що строки зупинення виконавчого про­вадження можуть бути скорочені судом. У випадку оскар­ження в 10-денний строк постанови про зупинення ви­конавчого провадження до суду, суд може залишити постанову без змін або скасувати її. У випадку ж її ска­сування виконавче провадження продовжується і це не означає, що суд скорочує строки зупинення виконавчого провадження.

Оскільки постанови про закриття виконавчого про­вадження та повернення виконавчого документа стя­гувану можуть бути оскаржені, то в разі задоволення таких скарг буде наставати ускладнення у виконавчому провадженні, оскільки: буде порушено природний хід виконання рішень; дії державного виконавця будуть ви­знані незаконними; хід виконання рішення повернеться на стадію вжиття заходів примусового стягнення.

Поворот виконання, коли розпочате виконавче про­вадження не закінчене,- це зумовлює, на наш погляд, такі випадки:

• коли вищестоящий суд відмовив у позові повністю, то за відповідним рішенням всі виконавчі дії мають негайно припинятись і мають виконуватись дії у відпо­ відності з новим рішенням, а саме: майно повертається боржнику, а при неможливості повернути майно відшко­ довується вартість цього майна в розмірі суми, одержа­ ної від його реалізації;

• при зменшенні розміру задоволених у рішенні ви­ мог суд новим рішенням зобов'язує позивача повернути відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасова­ ним рішенням, отже в цьому випадку виконавче прова­ дження буде продовжуватись, але фактично буде змен­ шений розмір стягнення.

Термін «припинення» має місце лише в ст. 61 цього Закону і його застосування не несе в собі конкретного юридичного змісту.

222