1 Шак X. Международное гражданское процессуальное право // бек.-м., 2001-с. 382.

174

раїни видає виконавчий лист, який надсилається для ви­конання в порядку, встановленому законом.

Умови підвідомчості заяви судовим органам України випливають із ст. 2 Закону «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів» і можуть бути сфор­мульовані наступним чином:

• якщо це випливає із міжнародних договорів Украї­ ни або за принципом взаємності за домовленістю асі Ьос (арбітраж для вирішення конкретної справи)¹ з інозем­ ною державою,

• рішення суду має виконуватися на території Ук­ раїни.

Підсудність же справ про визнання і виконання рі­шень іноземних судів встановлюються за такими проце­дурними ознаками:

1. За адміністративним поділом України;

2. За чіткою вказівкою в законі про повноваження пев­ них судів щодо надання дозволу на примусове виконан­ ня рішень іноземних судів - апеляційним судом Автоном­ ної Республіки Крим, апеляційними обласними, Київсь­ ким та Севастопольським міськими судами;

3. Визнання здійснюється за місцем постійного чи тимчасового проживання або перебування (місцезна­ ходження) боржника, а в разі, коли боржник не має постійного чи тимчасового місця проживання або пере­ бування (місцезнаходження) на території України або місце його постійного чи тимчасового проживання або перебування (місцезнаходження) невідоме, питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іно­ земного суду розглядається відповідним судом України за місцезнаходженням в Україні майна боржника.

Якщо останній пункт розглядати в контексті наступ­ного примусового виконання іноземного рішення, то не важко встановити, що виконавче провадження за зако­нодавством відкривається також: за місцем роботи борж­ника; за місцезнаходженням постійно діючого органу

¹ Останнім часом в українському законодавстві з'явились іноземні словосполучення, зміст яких важко зрозуміти юридично необізнаним громадянам. Про тлумачення цього терміна див.: Бруицева К В. Меж-дународньїй коммерческий арбитраж // Издательский дом «Сен-тябрь».- Санкт-Петербург, 2000.- С. 95; Притика Ю. Д. Правові за­сади формування і функціонування міжнародного комерційного ар­бітражу в Україні. Автореф. дис. канд. юр. наук- К., 1997.- С. 7.

175

або майна юридичної особи; за місцем здійснення пев­них дій, визначених у судовому рішенні. Отже, доцільно об'єднати ці випадки в законодавстві й передбачити пев­ні переваги, що надаватимуться кожному з них або за­значити їх як додаткові,

Визнання або виконання судом однієї країни рішення суду другої має таку ж чинність, як і визнання або вико­нання рішення суду цієї країни - це загальне правило має широкі межі застосування. Мається на увазі процес на­брання рішенням законної сили. Так, за ст. 9 Закону «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів» передбачається, що ухвала, постановлена відпо­відним судом України про надання дозволу на примусо­ве виконання рішення іноземного суду або про відмову в задоволенні клопотання з цього питання, може бути оскаржена стягувачем або боржником у порядку і стро­ки, передбачені законами України.

Таким чином, рішення іноземних судів після розгляду справ про їхнє визнання судами апеляційної інстанції набиратимуть законної сили за законодавством України, тобто негайно після ухвалення рішення або ухвали суду апеляційної інстанції (ст. 317 ІЩК України). Слід також мати на увазі, що при касаційному оскарженні рішення або ухвали суду апеляційної інстанції при передачі спра­ви на розгляд усього складу судової палати суд може зу­пинити виконання відповідних рішень до закінчення ка­саційного провадження. Але це відноситься до прав ка­саційної інстанції і про такі випадки обов'язково має повідомлятись державна виконавча служба, за загаль­ним же правилом - розгляд справи в касаційному поряд­ку не зупиняє виконавчого провадження.

Рішення іноземного суду може бути пред'явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили, за винятком рішення про стягнення періодичних платежів протягом строку, що перевищує три роки, яке може бути пред'явлено до примусового виконання протягом усього строку прове­дення стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки.

Якщо рішення іноземного суду неможливо виконати в певний час і воно було повернуто стягувачу, то для його повторного звернення до виконання не потрібно повтор­но застосовувати процедуру його визнання.

176

Розділ IV

СТАДІЇ ВИКОНАВЧОГО ПРОВАДЖЕННЯ

4,1. Відкриття виконавчого провадження

Законодавство про виконавче провадження не містить терміну «стадії виконавчого провадження», однак процес виконавчого провадження завжди складається із послі­довності дій державного виконавця від відкриття вико­навчого провадження до його закінчення. Так, Д. Бахрах¹ визначає стадії адміністративного процесу як сукупність дій, що розрізняються безпосередніми цілями і завдан­нями; особливим колом учасників і специфікою їхнього правового статусу; комплексом процесуальних дій; ко­лом юридичних фактів; правовими результатами та їхнім процесуальним оформленням.

Керуючись зазначеними вище критеріями, під стадією виконавчого провадження слід розуміти сукупність про­цесуальних дій державного виконавця, інших суб'єктів виконавчого провадження, спрямованих на досягнення певної процесуальної мети.

Виходячи з чинного Закону «Про виконавче провад­ження» і практики примусового виконання рішень суду та інших юрисдикційних органів, на нашу думку, слід виділяти 4 стадії виконавчого провадження:

1. відкриття виконавчого провадження;

2. підготовка до виконання;

3. вжиття заходів примусового виконання до борж­ ника;

4. заключна.

Останнім часом ученими розроблялась система стадій виконавчого провадження, .однак автор не погоджується з її застосуванням та тлумаченням. Так, зокрема, російсь­кими вченими Уральської державної юридичної академії наводиться наступна система стадій виконавчого провад­ження:

¹ Бахрах Д. Н. Административное право: Учебник дня вузов.- М.: Издательство «БЕК», 1999.- С. 155. .

177

1. порушення виконавчого провадження і підготовка до безпосереднього виконання;

2. здійснення виконавчого провадження:

3. закінчення виконавчого провадження .

Наведена класифікація стадій виконавчого провад­ження потребує уточнення. Зокрема, в ній змішуються в одній стадії порушення виконавчого провадження і під­готовка до виконання. Однак, якщо порушення виконав­чого провадження спрямоване на досягнення однієї ме­ти, то підготовка до виконання - зовсім іншої. Зміст цих стадій, характер процесуальних дій також не можуть співпадати, про що буде викладено нижче.

Що ж до українських вчених, то при фактичному ви­кладенні стадій виконавчого провадження в навчально­му посібнику, що має назву «Виконання судових рішень» , ця частина роботи чомусь називається «Загальні правила виконавчого провадження».

Відкриття виконавчого провадження слід трактувати як стадію, що визначає такий початок дій з виконання постанов суду та актів інших державних і недержавних органів, який забезпечує правомірність застосування за­ходів примусового виконання. Стадія відкриття вико­навчого провадження містить наступні процесуальні факти:

• пред'явлення виконавчого документа у ДВС;

• прийняття виконавчого документа до виконання. Після набуття законної сили рішенням суду чи іншого

юрисдикційного органу стягувач для здійснення права на примусове виконання має отримати виконавчий до­кумент у суді або в іншому органі, що розглядав справу, чи виконавчий документ у передбачених у законі випад­ках пересилається державному виконавцю судом або ін­шим уповноваженим органом.

Проаналізувавши Закон «Про виконавче проваджен­ня», слід зазначити, що перелік виконавчих документів в окремій статті не зазначається, але зі змісту ст. 21 Закону «Про виконавче провадження» випливає, що до виконав­чих документів належать:

¹ Пособие по исполнительному производству для судебннх при- ставов-исполнителей: Учебное пособие / Под ред. И. В. Решетнико- вой - М.: «Ошуг», 2000?- С. 109.

² Штефан М. К, Омельченко М. П., Штефан С. М. Виконання су­ дових рішень: Навчальний посібник.- К.: Юрінком Інтер, 2001- С. 65.

178

1. виконавчий лист, що видається на підставі рішень, ухвал та постанов суду загальної юрисдикції у цивільних справах та вироків, ухвал і постанов судів у криміналь­ них справах у частині майнових стягнень, вироків судів у частині позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, мирових угод, затвердже­ них судом, а також рішень іноземних судів;

2. наказ арбітражного (господарського) суду, що ви­ дається на підставі рішень, ухвал, постанов господарсь­ ких судів та іноземних арбітражів;

3. посвідчення комісій по трудових спорах;

4. постанови органів (посадових осіб), уповноваже­ них законом розглядати справи про адміністративні пра­ вопорушення;

5. інші документи.

Таке становище є неприпустимим. Крім прямої вка­зівки в Законі на те, які ж документи є виконавчими та підлягають примусовому виконанню Державною вико­навчою службою, перелік виконавчих документів слід доповнити ще цілим їхнім рядом. До них відносяться до­кументи, перелічені в Інструкції про проведення вико­навчих дій, зокрема, виконавчі написи нотаріусів, рі­шення Конституційного Суду України у випадках, перед­бачених законом, не сплачені в строк платіжні вимоги, акцептовані платником, рішення Антимонопольного ко­мітету та його територіальних відділень у передбачених законом випадках, постанови державного виконавця про виконавчий збір та накладення штрафу.

На нашу думку, до виконавчих документів також слід віднести рішення Міжнародного комерційного арбітра­жного суду та Морської арбітражної комісії при Торго­во-промисловій палаті України, рішення Європейського суду з прав людини, постанови служби в справах непов­нолітніх щодо грошових стягнень, рішення державних органів, прийняті з питань володіння і користування культовими будівлями та майном, рішення комісій рад народних депутатів з питань поновлення прав реабіліто­ваних, про які не йдеться в жодному нормативно-право­вому акті законодавства, тому необхідно доповнити за­значений перелік.

Практика підзаконного нормативно-правового регу­лювання останнім часом дістала небувалого розвитку в чинному законодавстві України, незважаючи на запере-

179

чення проти цього вчених-адміністративістів¹. Не обій­шлося без цього і у виконавчому провадженні, тому, на нашу думку, правове регулювання інституту виконавчо­го провадження повинно здійснюватися лише законо­давчим шляхом.

Пред'явлення виконавчого документа до виконання здійснюється у встановлені процесуальні строки, які не співпадають для різних видів виконавчих документів. Але законом закріплені строки не для всіх виконавчих документів, тому пропонуємо доповнити ст. 21 Закону «Про виконавче провадження» наступними пунктами:

5) рішень Антимонопольного комітету та його тери­ торіальних відділень у передбачених законом випадках - протягом шести місяців;

6. рішень Конституційного Суду України, у випад­ ках, передбачених законом,- протягом шести місяців;

7. постанов державного виконавця - протягом трьох років.

У перспективі з'явиться ще один вид виконавчого до­кумента - судовий наказ, оскільки Проект нового ЦГІК України передбачає цей вид провадження. В РФ вже є такий інститут і у відповідності з ЦПК РФ (ст. 125-1) су­довий наказ визначається як постанова судді, винесена за заявою кредитора про стягнення грошових сум чи витре­бування рухомого майна від боржника. Російські вчені² вважають судовим наказом немотивовану судову поста­нову, що виноситься від імені держави у передбачених законом випадках, і приписує певну поведінку зобов'я­заної особи з метою поновлення чи захисту порушених цивільних прав і охоронюваних законом інтересів, що заснована на представлених заявником документах. Цей інститут має застосування та процесуальне значення у разі відсутності заперечень з боку боржника, відтак від­родження інституту судового наказу спрощує захист суб'єктивних прав громадян.

Отже, заява стягувача чи іншої передбаченої законом особи про відкриття виконавчого провадження повинна бути викладена в письмовій формі, врахувавши при цьо­му і ту обставину, що статтею 18 Закону «Про виконавче

¹ Коростей В. Подзаконньїе актьі: реальносте и перспектива // Підприємництво, господарство і право.- С. 61-65.

² Решетняк В. К, Черннх И. И. Заочное производство и судеб- иьій приказ в гражданском процессе.- М.: Городец, 1997.- С. 51.

180

провадження» закріплюється правило, в силу якого не­обхідне подання заяви стягувача чи іншої заінтересова­ної особи для відкриття виконавчого провадження. Крім того, державний виконавець повинен встановити закон­ність акту, що пред'являється до виконання, і правомір­ність звернення заінтересованої особи до ДВС, одночасно вирішивши питання про відкриття виконавчого провад­ження.

Якщо детально розглянути ст. 24 Закону, то вбачаєть­ся цілий ряд зауважень щодо змісту її частин, які деякою мірою суперечать одна одній. Так, частиною 2 цієї статті встановлюється обов'язок державного виконавця винес­ти постанову про відкриття виконавчого провадження у триденний строк з дня надходження до нього виконавчо­го документа, в якій встановити строк для добровільного виконання рішення, що має бути не більше 7 днів. А за ч. 5 цієї статті постанова про відкриття виконавчого про­вадження може бути оскаржена в 10-денний строк. І тут виникають суперечності між строками, зазначеними в окремих частинах цієї норми Закону.

Фактично може скластись ситуація, коли оскарження постанови буде проводитись після її повного чи частко­вого виконання, що призведе до невиправданих трудно­щів при поверненні стягнутого майна у випадку задово­лення скарги. Крім того, особа, якій завдані збитки вна­слідок неправильного виконання рішення, матиме право вимагати їхнє відшкодування. Звертає на себе увагу і те, що в ст. 24 Закону вказаний лише максимальний строк для добровільного виконання, а мінімальний не обмеже­ний, Отже, може бути наданий строк для добровільного виконання рішення 1 день чи менше, що явно порушує права боржника, який навіть при бажанні виконати рі­шення не матиме фізичної можливості для цього, наслід­ком чого буде сплата виконавчого збору. З іншого боку, цей випадок передбачає можливість застосування вико­нання до документа, який «не набрав законної сили», тобто може бути оскаржений. Тож це положення потре­бує координації в строках добровільного виконання та моменту, до якого надається право для оскарження по­станови про відкриття виконавчого провадження.

Невизначеним є і момент надходження виконавчого документа до конкретного державного виконавця, Навіть Інструкція про проведення виконавчих дій не вирішила

181

цього питання, але деякою мірою воно регулюється Ін­струкцією з діловодства в районних, міських (міст облас­ного значення), районних у містах відділах ДВС, затверд­женої наказом Міністерства юстиції України від 5 липня 1999 р. Так, згідно з п. 3.2 зазначеної Інструкції прийом усіх виконавчих документів і кореспонденції, що наді­йшла до відділу, покладається на діловода відповідного відділу ДВС, що переглядає всю кореспонденцію в день її надходження, реєструє і передає її начальнику відділу не пізніше наступного дня після їхнього надходження. Виявляється, що до державного виконавця виконавчий документ надходить не безпосередньо і це зовсім не означає, що він отримає його у день надходження до від­повідного відділу ДВС.

На особливу увагу заслуговує пропозиція боржнику про добровільне виконання вимог виконавчого докумен­та. Слід зазначити, що передбачений Законом строк для добровільного виконання є цілком достатнім для вжиття заходів щодо приховування майна, грошових коштів, що буде перешкодою для примусового виконання. Після ви­несення судового рішення спір уже вирішений судом, права та обов'язки сторін встановлені, вибір варіантів поведінки для боржника обмежений, йому залишається тільки виконати рішення. Тому, на нашу думку, є недо­цільним встановлення строку для добровільного вико­нання вже після відкриття виконавчого провадження. У боржника є можливість виконати судове рішення після його винесення, і йому це відомо з моменту вирішення справи судом. Зовсім недоцільним є встановлення строку для добровільного виконання виконавчих документів про конфіскацію майна або про стягнення матеріальної шкоди з боржників, які перебувають у місцях позбав­лення волі. Зазначену думку підтверджує Інструкція, в п. 4.1.4 якої зазначено, що добровільне виконання рі­шень не поширюється на виконавчі документи про кон­фіскацію майна, про стягнення матеріальних збитків із боржників, які відбувають покарання в місцях позбав­лення волі, про накладення арешту на майно для забез­печення позовних вимог, про стягнення періодичних платежів, якщо відоме місце роботи боржника.

Структура Закону видається не зовсім вдалою, оскіль­ки, крім зазначеної ст. 24, де вже йшлося про добровіль­не виконання виконавчого документа боржником, Закон

182

також містить статтю ЗО «Добровільне виконання рі­шень», де знову згадується про добровільне виконання.

Якщо розглядати далі ст. 24 Закону, то ч. 4 встанов­лює, що за заявою стягувача з метою забезпечення вико­нання рішення з майнових стягнень державний викона­вець одночасно із винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження описує майно боржника й на­кладає на нього арешт. В Інструкції (п, 3.6) про прове­дення виконавчих дій зазначається, що це можливо у ра­зі, якщо зволікання у вчиненні виконавчих дій створює загрозу невиконання рішення, а, крім заяви стягувача, вже з'являється як підстава власна ініціатива державного виконавця.

Отже, державний виконавець самостійно вирішує, проводити опис та арешт майна боржника при відкритті виконавчого провадження чи ні. І тут виникає законо­мірне питання: звідки державному виконавцю буде відо­мо про загрозу невиконання рішення, якщо стягувач його про це не просить? Тому ці положення є досить сум­нівними, оскільки невідомо, чи має право державний ви­конавець проводити такі дії. Обережність законодавця в даному випадку можна зрозуміти. Якщо закріпити у статті обов'язок описувати та заарештовувати майно боржника за заявою стягувача, тоді всі стягувачі будуть вимагати застосування цього положення. Якщо це лише право державного виконавця, тоді є можливість передба­чити зловживання з боку державних виконавців, оскіль­ки їм створені умови для дачі хабарів з боку як стягува­ча, так і боржника. При цьому поняття «власна ініціа­тива» для правозастосовчих органів - досить складне явище взагалі, адже неможливо накладати стягнення за те, що особа не проявила ініціативи.

Після винесення постанови про відкриття виконавчо­го провадження її копія надсилається стягувачу, борж­нику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ. І тут незрозуміло, яку мету переслідував зако­нодавець, встановивши надсилання зазначеної постанови ще й органу, що видав виконавчий документ, та що з нею робити цьому органу. Виникає питання про можли­вість встановлення контролю за діями державного вико­навця з боку органів, що видали виконавчий документ. Справді, ст. 8 Закону «Про виконавче провадження» пе­редбачає, що за державним виконавцем встановлюється

183

контроль. Але це контроль з боку начальнику відділу Державної виконавчої служби, якому безпосередньо під­порядкований державний виконавець і керівник вище­стоящого органу, тобто тієї ж самої Державної виконав­чої служби. Контроль за діяльністю державних виконав­ців з боку інших державних органів все ж таки передба­чений ст. 10 Закону України «Про Державну виконавчу службу», але це не може бути орган внутрішніх справ, що виніс постанову про накладення штрафу на правопо­рушника, або адміністративна комісія. Отже, доцільність повідомлення відповідного органу, рішення якого вико­нується, про відкриття виконавчого провадження, на на­шу думку, викликає сумніви, якщо відповідним держав­ним органам (наприклад, податковій адміністрації або органам, які є безпосередніми отримувачами сум штра­фів - органи місцевого самоуправління тощо) не надати повноважень стягувачів. Початок вчинення виконавчого провадження не цікавитиме ці органи, навпаки, їх ціка­витиме виконання або невиконання у визначені проце­суальні строки та повнота виконання.

Також слід зазначити, що строк для відмови у від­критті виконавчого провадження законодавчо не закріп­люється, чим порушуються права особи, яка звернулась до державного виконавця, тож доцільним було б внести доповнення до частини другої ст. 26 Закону «Про вико­навче провадження» таким чином:

«Про відмову у відкритті виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову у триденний строк з дня надходження до нього виконавчого докумен­та і заяви про відкриття виконавчого провадження, яку не пізніше наступного дня надсилає заявникові».

Якщо ж рішення підлягає негайному виконанню, ви­несення постанови про відкриття виконавчого провад­ження повинно здійснюватись, на нашу думку, не пізні­ше наступного дня після одержання необхідних доку­ментів.

Державний виконавець може прийняти одне із рішень -відкрити виконавче провадження або відмовити у його відкритті. Відмова у відкритті виконавчого провадження буде обґрунтованою, якщо: відсутнє клопотання стягу-вача про відкриття провадження; заява від імені стягува-ча подана особою, яка не має відповідних повноважень; пропущений строк давності пред'явлення виконавчого

184

документа до виконання; стягувачеві невідомі адреса боржника або місцезнаходження його майна, за винят­ком випадків, передбачених ст. 42 Закону; боржник (а від­повідно і стягувач) проходить строкову військову службу у Збройних Силах України; заінтересованою особою при пред'явленні виконавчого документа не виконані прави­ла територіальної компетенції державних виконавців.

Як видно з наведеного переліку обставин, що є під­ставами для відмови у відкритті виконавчого провад­ження, законодавчо врегульовано тільки одну з них (пропуск встановленого строку пред'явлення виконавчо­го документа до виконання), яка свідчить про те, що право громадян чи юридичних осіб на захист чітко не регламентоване нормами законодавства про виконавче провадження. Очевидно, яка цілком обґрунтованою буде відмова у відкритті виконавчого провадження, якщо ви­явиться, що рішення, яке підлягає реалізації, скасовано, чи боржник помер до вирішення питання про право-наступництво. Тому пропонуємо всі наведені підстави включити до ст. 26 Закону.

Зі змісту ст. 23 Закону поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого документа до ви­конання здійснюється тільки в одному випадку - коли справу розглядав суд загальної юрисдикції, чим безпід­ставно порушується право всіх інших осіб, щодо яких було винесене рішення не судом загальної юрисдикції, а іншим органом, на поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого документа до виконання, чим значно звужуються гарантії виконавчого провадження. Адже Господарський процесуальний кодекс України в ст. 119 дає можливість у разі пропуску строку для пред'явлення наказу до виконання з причин, визнаних господарським судом поважними, поновити пропущений строк. Крім того, що відразу вбачається суперечність з чинним Законом «Про виконавче провадження», це пи­тання віднесено до компетенції господарського суду, про який також не йдеться в зазначеному Законі. До речі, са­ме в російській юридичній літературі з цього питання ведеться чимало дискусій .

До суб'єктів, які мають право звернутися із заявою про відкриття виконавчого провадження, належать: 1) стя-

¹ Грось А. Исполнение судебнмх решений по спорам с участием предпринимателей // Российская юстиция,- 1995.-№ 6.- С. 16—17.

185

_тг

гувач або його представник; 2) прокурор у випадках пре­дставництва інтересів громадянина або держави; 3) інші уповноважені законом особи.

Інструкція про проведення виконавчих дій передба­чає, що державний виконавець відкриває виконавче про­вадження і при надходженні виконавчих документів із судів, відділів ДВС та інших органів (посадових осіб), яким згідно із законом надане право приймати рішення, що підлягають виконанню, у випадку невиконання їх у добровільному порядку.

Такого пункту не містить ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», тому пропонуємо доповнити ст. 18 Закону пунктом 3 наступного змісту: «з ініціативи суду та інших органів, що видали виконавчий доку­мент», а також у зв'язку з цим слід доповнити статтю 18 другою, третьою та четвертою частинами й викласти її в такій редакції:

«Стаття 18. Підстави для відкриття виконавчого про­вадження.

Державний виконавець відкриває виконавче провад­ження:

1. за заявою стягувача або його представника на під­ ставі виконавчого документа, передбаченого ст, 3 Закону;

2. за заявою прокурора у випадках представництва інтересів громадянина або держави в суді;

3. з ініціативи суду та інших органів, що передали виконавчий документ у випадках, передбачених зако­ ном;

4. в інших передбачених законом випадках.

З ініціативи суду державний виконавець відкриває виконавче провадження за виконавчими документами про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, заподія­ної каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я або втра­тою годувальника, про стягнення грошових сум із поса­дових осіб, винних у незаконному звільненні чи неза­конному переведенні працівників, або в невиконанні рішення суду про поновлення на роботі, про конфіска­цію майна.

З ініціативи інших юрисдикційних органів державний виконавець відкриває виконавче провадження, якщо стя­гнення підлягає зарахуванню в доход держави, у випадку невиконання їх у добровільному порядку».

Виконавчий документ у зазначених випадках передає-

186

ться судом чи іншим органом безпосередньо в Державну виконавчу службу згідно з правилами про місце вико­нання рішення. Саме таку назву отримала ст. 20 Закону, оскільки у виконавчому провадженні неможливо засто­сувати термін «підсудність», однак із терміном «місце виконання» також важко погодитись, коли фактично мо­ва йде про конкретний відділ державної виконавчої слу­жби, державному виконавцю якої належить вчинити від­повідне виконавче провадження. Ця частина діяльності виконавчої служби потребує уточнення щодо призна­чення не тільки конкретного державного виконавця щодо відповідного провадження, а й потребує уточнення механізму переходу відкритого провадження від однієї виконавчої служби до іншої, а також щодо неможливості суперечок між відповідними підрозділами виконавчої служби. Ці питання мають суттєве процесуальне значен­ня і, на нашу думку, мають вирішуватись регламентацією в законодавстві правовідносин від конкретизації звер­нення стягувача до державної виконавчої служби та мо­менту надходження відповідних виконавчих документів до виконавчої служби до моменту відкриття виконавчого провадження.

Правовідносини щодо надсилання виконавчих доку­ментів до відділу Державної виконавчої служби за новим місцем проживання боржника, місцем його роботи чи місцем знаходження майна боржника також мають вирі­шуватись за певною послідовністю в критеріях застосу­вання. Оскільки виходить, що достатньо настати одній з перелічених в ч. 2 ст. 20 подій, а саме: змінилося місце проживання чи місцезнаходження боржника, місце його роботи або з'ясувалося, що майно боржника, на яке можна звернути стягнення, відсутнє чи його недостат­ньо, настає зміна місця виконання рішення. Такий пере­лік, без конкретизації основного місця виконавчого про­вадження, може вважатись некоректним і призводити до суперечок між відповідними підрозділами державної ви­конавчої служби. У зазначеній редакції статті самостійне значення має подія, коли майно боржника, на яке можна звернути стягнення, відсутнє чи його недостатньо, але наслідки такої обставини мають бути зовсім іншими. Виконавче провадження може бути переадресоване за місцем роботи боржника, але така дія державного вико­навця викличе лише суперечки. Тож за правовим зна-

187

ченням та обсягом стягнення пропонується така класи­фікація місць виконання:

1. Для розміру стягнення, що перевищує один міні­ мальний розмір заробітної плати, та для конфіскації майна основне місце виконання - це місце проживання боржника, яке в переважній більшості випадків збігаєть­ ся з місцем знаходження майна боржника і має зазнача­ тись в рішенні або вироку суду, а для юридичних осіб у наказі господарського суду має зазначатись місце розта­ шування юридичної особи.

2. Другим за значенням має бути місце розташування майна, на яке може бути звернене стягнення, оскільки це місце розташування в багатьох випадках можна тракту­ вати як відособлене майно, наприклад, дачні будинки, недобудовані об'єкти, виробничі об'єкти для юридичних осіб тощо. Ці об'єкти в основному не зазначаються в рі­ шенні суду, якщо право власності на них не було пред­ метом спору, а тому належність. їх боржнику ще необ­ хідно встановити.

3. Для періодичних стягнень основним місцем вико­ нання буде місце не тільки роботи, а отримання певного доходу: заробітної плати (заробітку), пенсії, стипендії, результатів підприємницької діяльності та інших доходів боржника.

4. Місцезнаходження боржника буде основним міс­ цем виконання для провадження щодо виконання рішень у немайнових спорах, що зумовлюється можливістю не­ одноразової відмови від вчинення певних дій тощо.

При зверненні стягувача до ДВС передбачається, що державний виконавець, перш ніж винести постанову про відкриття виконавчого провадження, має перевірити, чи не скасовано рішення місцевого суду або господарського суду апеляційним судом, у касаційному порядку або у зв'язку з нововиявленими чи винятковими обставинами.

Представник стягувача має право на відкриття вико­навчого провадження лише при належному оформленні його повноважень. Але Законом «Про виконавче прова­дження» цьому питанню не приділено уваги, оскільки в ст. 12 існує лише не зовсім конкретна норма про те, що довіреність має бути виданою і оформленою відповідно до вимог закону. В законодавстві існують різні норми щодо порядку посвідчення довіреності та її змісту, а са­ме представництво регламентується нормами ЦК, ЦПК.

188

За загальним правилом довіреність має бути нотаріально завіреною для громадян або скріплена печаткою юри­дичної особи та підписом керівника підприємства для юридичних осіб, якщо представництво договірне. Слід зазначити, що за ст. 114 ЦПК України довіреність може посвідчуватись не тільки в нотаріальному порядку, а й за місцем проживання або роботи тощо. При цьому спеці­альні повноваження щодо укладення мирової угоди та інших форм розпорядження майновими правами довіре­ної особи мають спеціально обумовлюватись у довіре­ності. Це положення повинно бути подібним до умов ст. 115 ЦПК. Для законних представників необхідно представлення відповідного документа (рішення суду, свідоцтво про народження), що підтверджує факт закон­ного представництва. Крім того, необхідно в цьому ви­падку надавати документи, що встановлюють особу пред­ставника (паспорт, військовий квиток тощо).

У Законі чітко зазначено, що прокурор вправі зверну­тися із заявою про відкриття виконавчого провадження лише в одному випадку - якщо він звертався до суду з позовною заявою на захист інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Пункт 3 ст. 18 Закону визначає, що державний виконавець відкриває виконавче провадження також і в інших передбачених законом випадках, з чого випливає, що органи державної влади та місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи також можуть звернутись із заявою про відкриття виконавчого провадження в силу того, що ст. 122 ЦПК України надає цим органам практично ті ж права, що й позивачеві. Отже, якщо ці органи зверталися за захистом прав інших осіб в суд, слід надати їм таку можливість і у виконавчому провадженні. Водночас згадані органи та особи, включаючи і прокурора, не можуть відкрити ви­конавче провадження всупереч волі стягувача, оскільки тільки від стягувача залежить можливість примусового виконання рішення в межах строків давності й звернення до прокурора чи в зазначені органи за сприянням у вико­нанні рішення суду.

Постанова державного виконавця про відкриття вико­навчого провадження або про відмову у його відкритті може бути оскаржена начальнику відповідного відділу ДВС або до суду у 10-денний строк з дня її винесення.

Постанова про відмову у відкритті виконавчого про-

189

вадження повинна бути мотивованою, тобто у ній дер­жавний виконавець зобов'язаний зазначити причину відмови. Повернути подані документи стягувачу супро­воджуючим листом чи іншим способом без винесення постанови про відмову у відкритті виконавчого прова­дження державний виконавець не має права. Суб'єктами оскарження виступають сторони, тобто стягувач та борж­ник. Було б доцільним включити в статтю також пред­ставників сторін, оскільки згідно зі ст. 128 ЦПК України представник уповноважується на оскарження дій від імені довірителя.

Виконавчий збір стягується в розмірі 5% від належної до стягнення суми або вартості майна боржника, а за не­виконання рішення немайнового характеру - у розмірі двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із боржника - громадянина і в розмірі п'яти неоподаткову­ваних мінімумів доходів громадян - із боржника - юри­дичної особи. Оскільки виконавчий збір стягується з бо­ржника в першочерговому порядку (ст. 43 Закону), на нашу думку, слід змінити порядок визначення суми ви­конавчого збору. Вона повинна визначатись не від стягу­ваної, а від реально стягнутої з боржника суми, причому при кожному пред'явленні виконавчого документа до примусового виконання. Практика роботи відділів ДВС показує, що вже є випадки, коли державний виконавець стягнув виконавчий збір, а подальше виконання рішення не проводить, або коли стягнутої суми недостатньо для задоволення вимог стягувача в повному обсязі, а вико­навчий збір стягнуто, тобто йдеться про стягнення вико­навчого збору за рахунок сум, належних стягувачеві.

При стягненні аліментів та інших періодичних плате­жів, стягнення виконавчого збору, на нашу думку, мож­ливе лише у випадках ухилення боржника від цих сплат шляхом зміни місця роботи, проживання та іншими спо­собами.

4.2. Підготовка до виконання

Наступною стадією виконавчого провадження має бу­ти підготовка до виконання, яка за чинним законодав­ством не має відповідної регламентації. Мається на ува­зі, що законодавством не передбачена певна процедура

190

підготовки державного виконавця до вчинення певних юридично вагомих дій. Так, у ст. 79 цього Закону перед­бачається обов'язок державного виконавця письмово по­відомити боржника про день і час примусового виселення. Ця дія фактично не може бути віднесена до примусового виконання, оскільки в даній нормі вона відокремлюється від дій щодо примусового виселення. Така дія є обов'яз­ковою передумовою наступних дій, тому ми відносимо її до підготовчих дій. Таким чином, підготовчі дії можуть бути визначені законом як обов'язкові.

За ст. 29 зазначеного Закону до прав сторін віднесено право брати участь у провадженні виконавчих дій, тож перед вчиненням опису майна державний виконавець має повідомляти сторони про день і час вчинення цього провадження. В цьому випадку право сторони зумовлює обов'язок державного виконавця провести підготовчі дії.

Метою ж підготовки до виконання є створення на­лежних умов для своєчасного і ефективного виконання документів, що надійшли державному виконавцю. Під­готовчі дії здійснює, головним чином, державний вико­навець, і складаються вони із встановлення місця прожи­вання боржника, місця його роботи, з'ясування розміру заробітної плати, пропозиції виконати рішення добро­вільно.

При надходженні виконавчих листів за вироками в частині майнових стягнень перевіряється ще й наявність акта опису майна боржника, на яке накладений арешт, довідки про майно, грошові та інші цінності, вилучені як речові докази, намічається план дій за кожним виконав­чим провадженням, а також встановлюється, чи видані два виконавчі листи при недостатності у боржника май­на для проведення повного стягнення. Так, за виконав­чим листом, виданим на підставі вироку суду про від­шкодування 3240 грн. із засудженого К. до державного виконавця надійшов акт про відсутність майна, яке під­лягає опису. Державний виконавець з'ясував, що засуд­жений К. не проживає за місцем прописки, і вжив заходи щодо встановлення його фактичного місця проживання, зробивши запит до Зарічного райсуду м. Суми, який роз­глядав кримінальну справу. Внаслідок вказаних дій було виявлено і описано майно на суму 3500 грн., що дало можливість відшкодувати збитки та стягнути виконав­чий збір з боржника.

191

_г

Інший приклад також може свідчити про те, що дер­жавні виконавці в деяких випадках діють навіть чіткіше за органи слідства. Так, із засуджених Г. та С, на користь магазину № 45 підлягало стягненню близько 7 тис. грн. У процесі слідства в обвинувачених майна не виявили. Внаслідок проведених бесід із сусідами боржників і пе­ревірки у БТІ було встановлено, що один із засуджених проживав у будинку, що належить йому на праві влас­ності, але слідчим органам про це не було відомо, Буди­нок був описаний, а потім реалізований за 8 тис, грн., що дало можливість погасити заподіяну шкоду.

З наведеного вище можна зробити висновок, що ста­дія підготовки до виконання є однією з найважливіших. Вона посідає основне місце в роботі державних виконав­ців - 60-70% часу. Державний виконавець робить запити у різні організації, провадить інші дії, щоб з'ясувати факт наявності майна чи грошових коштів, отримує ві­домості про доходи боржника. На цій стадії виявляються правові зв'язки діяльності державного виконавця з ін­шими правоохоронними органами.

Стадія підготовки має повторюватись, коли виконав­че провадження відновлюється, а майнове становище боржника має ще раз перевірятися з використанням усіх джерел надходження інформації, що є важливим результативним фактором при встановленні наявності майна.

Встановивши майно, яким володіє чи користується боржник, державний виконавець з'ясовує власника цього майна та його вартість. Так, ст. 62 Закону зобов'язує державного виконавця одержати документальне підтвер­дження належності боржнику будинку на праві власнос­ті, провести оцінку його вартості та з'ясувати, чи не пе­ребуває він під арештом.

Крім зазначених, до підготовчих дій також можна віднести і дії з організації вилучення майна, на яке на­кладений арешт, його зберігання та передачі для пере­оцінки, контролю за правильністю відрахувань бухгал­терією періодичних платежів, розподіл стягнутих з бор­жника сум між стягувачами, зупинення та відкладення виконавчого провадження.

Слід зазначити, що суд також впливає певним чином на стадію підготовки до виконання. Він роз'яснює рі­шення, що підлягає виконанню, змінює спосіб та поря-

192

\п.

док виконання, вирішує питання відстрочки та розстроч­ки виконання, визначає долю боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами.

Розглядаючи строк добровільного виконання рішення можна констатувати можливість і необхідність його за­стосування в залежності від конкретних обставин вико­навчого провадження. Тобто при наявності усних або письмових пояснень боржника щодо конкретних заходів щодо добровільного виконання рішення буде можливість конкретизувати строки та умови виконання рішення в добровільному порядку. При наявності майна, що пере­буває у власності боржника, відчуження якого він бажає для покриття боргу, слід надавати конкретні строки, з'ясовувати спосіб відчуження та контролювати вико­нання взятих зобов'язань. Коли боржник не з'являється до державного виконавця або будуть встановлені спроби приховати чи несанкціоновано відчужувати майно, не­обхідно розцінювати ці дії як протиправні й негайно застосувавши заходи примусового виконання рішення. В противному ж разі можна розцінювати строк для доб­ровільного виконання як «спеціальний для приховування майна та звільнення від цивільно-правової відповідаль­ності». Тому строк для добровільного виконання рішен­ня має конкретизуватись державним виконавцем в за­лежності від обставин виконавчого провадження, по­ведінки боржника та з врахуванням позиції стягувача, якому надане право висловлювати свої доводи, мірку­вання з усіх питань, що виникають під час виконавчого провадження, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження тощо. На погляд автора, відповідні положення мають увійти до законодавства для регламентації питань підго­товки до вчинення виконавчого провадження.

4.3. Застосування заходів примусового виконання рішення

Наступною і головною стадією виконавчого прова­дження є застосування заходів примусового виконання рішення.

У виконавчому провадженні при проведенні виконав­чих дій встановлюються наступні заходи примусового виконання:

193

7 2—315

.ві) звернення стягнення на майно боржника; ні 2) звернення стягнення на заробітну плату (заробі­ток), доходи, пенсію, стипендію боржника;

3. вилучення у боржника і передача стягувачеві пев­ них предметів, зазначених у рішенні;

3. інші заходи, передбачені рішенням.

Потребує уточнення положення Закону «Про вико­навче провадження», згідно з яким до заходів примусово­го виконання відносяться спеціально передбачені розді­лом 8 цього Закону («Виконання рішень у немайнових спорах») дії, що не знайшли свого відображення у ст. 4, а також відібрання дитини неможливо віднести до будь-якого з пунктів, хоча Інструкція про проведення вико­навчих дій в п. 1.5 виділяє такий захід. У зв'язку з цим зазначену статтю необхідно доповнити пунктами такого змісту:

«4) відібрання дитини;

5) зобов'язання виконати певні дії або утриматись від їхнього вчинення».

Буквально кожен із зазначених у законі заходів при­мусового виконання має певні особливості при його за­стосуванні на практиці, які підлягають визначенню і при виконанні рішень господарських судів, і при виконанні постанов про накладення адміністративних стягнень, і при виконанні рішень суду у немайнових спорах. На важ­ливішому із заходів - зверненні стягнення на майно борж­ника необхідно зупинитися.

Звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації (ст. 50 Закону). Інструкція в п. 5.1.1 зазначає, що звер­нення стягнення на майно боржника полягає ще й у ви­явленні майна, пояснюючи, що виявлення проводиться шляхом надсилання запитів до органів державної подат­кової інспекції, банків, ДАІ, БТІ, нотаріату. В тій же Ін­струкції (п. 4.13.3) міститься положення про розшук майна боржника, де також роз'яснюється, що розшук здійснюється шляхом запитів у ті ж самі установи. Ви­ходячи з положень Інструкції, виявлення майна боржни­ка та його розшук - це тотожні поняття, але закон не включає виявлення майна у поняття звернення стягнення на майно боржника, а розшук майна боржника робиться лише за умови авансування розшуку стягувачем та при його погодженні нести витрати щодо розшуку. З поло-

194

жень Інструкції випливає, що державний виконавець зо­бов'язаний виявляти майно за рахунок коштів, виділених для фінансування витрат, пов'язаних із проведенням ви­конавчих дій.

Державний виконавець при зверненні стягнення на майно боржника керується порядком звернення стягнен­ня на грошові кошти та інше майно боржника, передба­чений ст. 50 Закону «Про виконавче провадження».

Накладання арешту на майно боржника завжди позбав­ляє власника одного із правомочностей - права розпо­рядження майном, на яке накладений арешт. Тому не можна погодитись із думкою вчених про те, що при на­явності акта опису, складеного органами попереднього слідства чи дізнання, державний виконавець у виконав­чому провадженні повторного опису не проводить, та думкою О. М. Смецької¹, яка вважає, що державний ви­конавець не пов'язаний актом, складеним до початку ви­конавчого провадження з метою забезпечення позову або конфіскації, оскільки склад описаного майна може змі­нюватись підміною, псуванням, майно боржника може поповнитись знову придбаним чи схованим від опису, оцінка і характеристика раніше описаного майна потре­бують уточнення. Так, до державного виконавця Заріч­ного відділу ДВС служби надійшло дев'ять виконавчих листів на засуджену К. про стягнення з неї солідарно з іншими засудженими 7671 грн. на користь АО «СМНПО ім. Фрунзе». В справі перебував акт про відсутність у К. майна, на яке може бути звернено стягнення за вико­навчими документами. Однак при виході на місце була виявлена, описана і реалізована частина будинку, що на­лежала К. на праві приватної власності вартістю 7100 грн. Ця сума була звернена в рахунок погашення матеріальних збитків.

Державний виконавець при проведенні виконавчих дій зобов'язаний відповідно реагувати на ту чи іншу си­туацію, що складається внаслідок несумлінної поведінки сторін та інших учасників виконавчого провадження. Так, державний виконавець Сумського відділу ДВС при

С мецкая А. М. Исполнение судебньїх постановлений путем об-ращения взмскакия на имущество граждан и на заработную плату: Автореф. лис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Харьк. юр. ин-т.- Хар­ків, 1968.- С. 14. ,;^ ,._ч ,,

7* 195

виконанні ухвали суду про арешт автомобіля, отримав заяву стягувана про те, що автомобіль боржника, який перебуває на платній стоянці, послідовно розкомлекту-ється боржником. Ключ від автомобіля державному виконавцю не був переданий з посиланням на його втра­ту. З метою припинення дій відповідача державним виконавцем була призначена авто-технічна експертиза з оцінки автомобіля та його стану, його було відбуксо-вано автотехніком на інше місце зберігання, що в по­дальшому надало можливість відшкодувати збитки, за­вдані стягувачеві. Завдяки цим діям рішення було ви­конане.

При наявності конкретних обставин, що визначаються державним виконавцем, він має право одночасно з ареш­том вилучити все майно або окремі його предмети. Обов'язковому вилученню підлягають: 1) продукти та інші речі, що швидко псуються; 2) гроші, в тому числі іноземна валюта, цінні папери, ювелірні та інші побутові вироби із золота, срібла, платини і металів платинової групи, дорогоцінних каменів і перлів, а також лом і окремі частини таких виробів; 3) виявлені під час опису цінні папери у документарній формі та цінні папери на пред'явника у документарній формі. Причому для зазна­чених у п. 2 і 3 предметів встановлений особливий поря­док вилучення - вони негайно передаються на зберігання установам НБУ.

На цінні папери арешт накладається у відповідності з Порядком накладення арешту на цінні папери, затверд­женого Постановою КМ від 22 вересня 1999 р. Арешт може бути накладено на будь-які цінні папери незалежно від їхнього виду та форми випуску як одного власника, так і кількох співвласників окремою постановою держав­ного виконавця або в постанові про відкриття виконав­чого провадження з направленням копії постанови реєст­ратору або емітенту (якщо цінні папери у документарній формі), зберігану (якщо цінні папери у бездокументар-ній формі або знерухомлені) та іншим особам, зазначе­ним у Законі «Про виконавче провадження». Цінні папе­ри, на які накладено арешт, підлягають опису, де зазна­чається їхній вид, найменування випуску, категорія та кількість.

Правові наслідки арешту полягають в тому, що борж­ник позбавляється можливості розпоряджатися своїми

196

цінними паперами, а також обмежується в^ правах щодо їхнього користування. Як зазначено в ст. 55 Закону «Про виконавче провадження», види, обсяги і строк обмеження встановлюється державним виконавцем з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи во­лодільця, необхідності використання та інших обставин. Різний порядок обмежень встановлюється для цінних паперів у документарній формі та в бездокументарній. Іменні цінні папери у документарній формі обмежуються в обігу шляхом їхнього блокування реєстроутримувачем на особовому рахунку власника, що полягає в припинен­ні реєстрації переходу права власності на іменні цінні папери, обтяжені зобов'язаннями. Цінні папери в бездо­кументарній формі та знерухомлені цінні папери, на які накладений арешт, обмежуються в обігу шляхом здійс­нення зберігачем відповідної облікової операції, що означає обмеження шляхом виконання відповідного об­лікового запису.

Виходить, що боржник позбавляється всіх прав, які він має при володінні цінними паперами, за винятком прав на отримання доходу за ними, оскільки збільшу­ються можливості боржника погасити стягнення в більш повному обсязі. Однак не завадило б нормативно закрі­пити в зазначеному Порядку положення про те, що арешт цінних паперів не перешкоджає здійсненню емі­тентом дій з їхнього погашення, виплаті ним доходів, їхнього обміну на інші цінні папери, якщо такі дії перед­бачені умовами випуску заарештованих цінних паперів. Всі доходи із заарештованих цінних паперів підлягають зарахуванню емітентом на депозитний рахунок відповід­ного відділу ДВС з наступним направленням їх на пога­шення заборгованості боржника.

Одним із неурегульованих питань залишається питан­ня оцінки цінних паперів. Отже виникає необхідність в окремому нормативно-правовому акті викласти перелік організацій, що займаються торгівлею цінними папера­ми, зафіксувати порядок визначення ціни цінного папе­ру, оскільки неможливо в даному випадку застосувати правило ст. 57 Закону «Про виконавче провадження» щодо проведення оцінки майна боржника державним виконавцем за ринковими цінами, які діють на день про­ведення оцінки, а також порядок реалізації заарештова-

197

них цінних паперів. В. В. Ярков¹ для оцінки вартості цінних паперів пропонує обов'язкове притягнення спе­ціалістів, які мають ліцензію на право роботи з цінними паперами, або спеціалізовану організацію - професійно­го учаснику ринку цінних паперів, що й буде організову­вати торги, а І. Б. Морозова² - здійснювати продаж цін­них паперів боржника на фондовій біржі або іншою спе­ціалізованою організацією шляхом укладення договору доручення з уповноваженою Міністерством юстиції України спеціалізованою організацією.

Зняття арешту на цінні папери проводиться на підста­ві постанови державного виконавця, що є підставою для припинення обмежень в обігу цінних паперів невідклад­но з боку зберігача або реєстроутримувача та повернення власнику з установ НБУ.

Особливу увагу слід звернути на оцінку майна борж­ника. Згідно ст. 57 цього Закону оцінка майна боржника провадиться державним виконавцем за ринковими ціна­ми, які діють на день проведення оцінки, крім випадків, коли оцінка провадиться за регульованими цінами. Інст­рукція (п. 5.7.1) додає, що це робиться, якщо вартість майна не перевищує 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якщо вартість майна перевищує на­звану суму, державний виконавець залучає для прове­дення оцінки фахівців науково-дослідних інститутів су­дових експертиз та суб'єктів підприємницької діяльності, які мають відповідну ліцензію Міністерства юстиції України. Державне регулювання цін і тарифів передба­чається Законом України «Про ціни та ціноутворення», ст. 9 якого зазначає, що державні фіксовані та регульо­вані ціни й тарифи встановлюються державними органа­ми України.

Під реалізацією слід розуміти продаж описаного май­на, передачу його органам (організаціям), що здійснили вилучення або зберігають його (при конфіскації), а та­кож залишення стягувачем за собою не проданого майна боржника. Отже, продаж майна є тільки одним із спосо­бів його реалізації, який провадиться через торгівельні

¹ Ярков В. В. Комментарий к Федеральному закону «Об испол-нительном производстве» (постатейний) и к Федеральному закону «О судебнмх приставах».- М.: Юристь, 1999.- С. 215.

Морозова И. Б., Треушников А. М. Исполнительное производст-во: Учебно-практическое пособие.- М.: Городец, 1999.- С. 23.

198

організації, відповідні структури Міністерства фінансів, на прилюдних торгах, аукціонах.

Зміна способу і порядку виконання настає тоді, коли згідно з визначеним судом порядком виконання немож­ливо провести стягнення внаслідок відсутності, знеці­нення об'єкта стягнення чи в силу будь-яких інших об­ставин. Правильно зробив Сумський районний суд, змі­нивши порядок виконання рішення, яким М. була зобо­в'язана спростувати письмово за місцем роботи подруж­жя С. відомості про крадіжку ними її речей. Відповідачка рішення не виконала, а згодом сама була засуджена за скоєння злочину. У зв'язку з цим суд запропонував влас­нику підприємства за місцем роботи С. опублікувати ■спростування у газеті, яка випускається підприємством.

*... , 4.4= Заключна стадія виконавчого ^

.„*,* провадження

«•є

Останньою стадією виконавчого провадження є за­ключна. Якщо дотримуватися логіки законодавця, на цій стадії здійснюється закриття виконавчого провадження, закінчення виконавчого провадження і повернення вико­навчого документа стягувачеві, якщо стягнення не про­вадилося або було проведено частково. З такою конструк­цією Закону важко погодитись. Так, наприклад, у всіх випадках, перелічених у статті 37 Закону, державний ви­конавець по суті виносить дві постанови внаслідок однієї дії, що свідчить про завершення виконавчого провад­ження. Прослідкуємо послідовність дій державного ви­конавця в такому випадку. Спочатку державний викона­вець виносить постанову про закриття виконавчого про­вадження, причому у триденний строк з дня, коли йому стали відомі обставини, зазначені в ст. 37 Закону, що може бути оскаржена сторонами в 10-денний строк з дня її одержання. Отже, державний виконавець має проміжок часу, що реально буде більшим, ніж 10-денний, між вине­сенням постанови про закриття виконавчого провадження і постанови про закінчення виконавчого провадження, яка знову-таки може бути оскаржена в той же 10-денний строк, але вже чомусь не в альтернативному порядку -начальнику відповідного відділу ДВС або до суду, а ли­ше до суду, причому в редакції статті незрозумілим є по­чаток строку для оскарження.

199

Також слід наголосити, що невирішеним законодавчо залишилось питання про поворот виконання, яке фактич­но регламентується лише ЦПК України та ГПК України, що означає не поширення його юридичної сили на рі­шення всіх інших органів, крім рішень загальних та гос­подарських судів, що, безперечно, порушує права сторін виконавчого провадження. Тому це питання підлягає не­гайному вирішенню та закріпленню в Законі «Про вико­навче провадження».

Підсумовуючи викладене, можна дійти висновку, що стадії виконавчого провадження відіграють значну роль для своєчасного, правильного та всебічного виконання рішення суду чи іншого юрисдикційного органу. На ста­дії відкриття виконавчого провадження державний вико­навець вирішує: відкрити виконавче провадження чи відмовити в його відкритті. На стадії підготовки до ви­конання всі дії державного виконавця спрямовані на за­безпечення своєчасного і ефективного виконання доку­ментів, що надійшли державному виконавцю. Стадія за­стосування заходів примусового виконання до боржника посідає головне місце та є найважливішою стадією вико­навчого провадження. Саме в цій стадії безпосередньо здійснюється реалізація прав та законних інтересів сто­рін виконавчого провадження, завершується процес реа­лізації норми матеріального права. Всі попередні стадії є обслуговуючими її. На заключній стадії державний ви­конавець вирішує питання про закінчення виконавчого провадження в залежності від обставин справи. Як пра­вило, конкретне виконавче провадження проходить усі перелічені стадії, і від того, як діяв державний викона­вець на кожній з них, залежить результат, до якого праг­нули сторони (насамперед стягувач), коли звертались до Державної виконавчої служби для примусового вико­нання рішення суду чи іншого юрисдикційного органу.

На заключному ж етапі логічним буде остаточний ви­сновок про закінчення процесу виконання рішення, а не завершення діяльності певного державного виконавця, що пропонується в ст. 39 Закону, оскільки направлення виконавчого документа за належністю до іншого підроз­ділу Державної виконавчої служби не свідчить про за­кінчення провадження. Вважаємо за доцільне ставити питання про остаточне закінчення виконавчого прова­дження, а умову направлення виконавчого документа за

200

належністю до іншого підрозділу Державної виконавчої служби перенести до ст. 37 Закону «Про виконавче про­вадження». Тобто умова зазначена в ч. 2 ст. 145 ЦК по­винна набирати законної сили з моменту, коли певні юрйсдикційні процесу не матимуть зворотної дії.

Таким чином, закінчення виконавчого провадження має логічно завершуватись в разі:

1. фактичного повного виконання рішення згідно з виконавчим документом;

2. закриття виконавчого провадження (ст. 37);

3. повернення виконавчого документа стягувачеві (ст. 40).

Виконавче провадження підлягає закриттю дер­жавним виконавцем за виникнення різних обставин, які мають об'єктивний та суб'єктивний характер. Тому про­аналізуємо їх і спробуємо узагальнити за характерними ознаками.

Обставини, що залежать від волевиявлення сторін ви­конавчого провадження, зумовлені випадками відмови стягувана від стягнення і прийняття її судом та мирова угода між стягувачем і боржником, затверджена судом. Оскільки в цьому випадку основа цих обставин зумов­люється принципом диспозитивності, то в разі законнос­ті таких дій вони не потребують докладного аналізу.

У випадку смерті або оголошення померлим стягува-ча чи боржника, визнання безвісно відсутнім боржника або стягувача настає ускладнення у виконавчому прова­дженні - зупинення виконавчого провадження; якщо ж виконання обов'язків боржника чи вимог у виконавчому провадженні не допускає правонаступництва - настає закриття виконавчого провадження. Щодо випадків ви­знання боржника або стягувача безвісно відсутнім, то за загальним правилом вони не повинні призводити до за­криття виконавчого провадження.

Наступна обставина, що зумовлює закриття виконав­чого провадження,- це недостатність майна юридичної особи - боржника, що ліквідується, для задоволення ви­мог стягувача. Але, на наш погляд, це положення має стати підставою для зупинення виконавчого проваджен­ня, а положення про порушення арбітражним судом про­вадження у справі про банкрутство боржника має бути перенесеним із ст. 34 до ст. 37 цього Закону і стати під­ставою для закриття виконавчого провадження.

201

Скасування рішення суду або іншого органу (посадо­вої особи), яке підлягало виконанню на основі виконав­чого документа, має, на думку автора, призводити до пев­них наслідків залежно від стадії виконавчого прова­дження і це положення має аналізуватись разом із главою 50 ЦПК (поворот виконання): якщо за скасова­ним рішенням не було вчинено виконавчих дій, то вико­навче провадження має закриватись. Якщо ж за скасова­ним рішення були проведені всі виконавчі дії і прова­дження закрите, то настає поворот виконання, але це не має відношення до закінченого виконавчого проваджен­ня. Це стосується й випадку зменшення або збільшення розміру стягнення.

Якщо ж було вчинено будь-які виконавчі дії й вико­навче провадження не закінчено, то поворот виконання буде відповідним ускладненням виконавчого прова­дження.

Письмова відмова стягувача від одержання предме­тів, вилучених у боржника при виконанні рішення про передачу їх стягувачеві або знищення речі, яка мала бу­ти передана стягувачеві в натурі, вважається достат­ньою підставою для закриття виконавчого провадження, якщо дотримані умови ст. 60 цього Закону.

Закінчення передбаченого законом строку для даного виду стягнення як підстава для закінчення виконавчого провадження потребує аналізу на предмет її обґрунтова­ності, оскільки:

• в разі пропущення строку для даного виду стяг­ нення до звернення до виконавчої служби - державний виконавець має відмовити у відкритті виконавчого про­ вадження;

• строк закінчення стягнення не може настати під час вчинення виконавчих дій, оскільки ні в чинному законо­ давстві, ні в проекті Цивільного кодексу не передбачено строку стягнення, а застосовувати поняття «строки позов­ ної давності» державні виконавці не вправі, оскільки останній строк зумовлює можливість звернення до суду, а не до державного виконавця. У виконавчому провадженні можливим є вийадок, коли, наприклад, боржник ухилявся до досягнення дитиною повноліття і стягнення неможливо буде провести. В такому випадку виконавче провадження має закриватись. Відтак у законодавстві повинен існува­ ти чіткий перелік строків для кожного виду стягнення.

202

Після настання обставин або з дня, коли державному виконавцю стали відомі обставини, зазначені в ст. 37 цьо­го Закону, він у триденний строк виносить вмотивовану постанову про закриття виконавчого провадження, яка затверджується начальником відповідного відділу Дер­жавної виконавчої служби. Копія постанови надсилається у триденний строк сторонам та суду або іншому органу (посадовій особі), якими видано виконавчий документ.

На нашу думку, постанова про закриття виконавчого провадження набирає чинності, коли строк її оскарження мине (через 10 днів). Закрите виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків відновлення виконавчого провадження.

У разі якщо постанова державного виконавця про за­криття виконавчого провадження визнана судом неза­конною, виконавче провадження підлягає відновленню. Про відновлення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову не пізніше як у триден­ний строк з дня винесення ухвали суду і в той же строк повідомляє стягувача і боржника, а також суд або інший орган (посадову особу), які видали виконавчий доку­мент, про відновлення виконавчого провадження.

Виконавчий документ, прийнятий державним вико­навцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві у таких випадках:

• за письмовою заявою стягувача з повним повер­ ненням авансового внеску;

• якщо у боржника¹ відсутнє майно, на яке може бу­ ти звернено стягнення, і здійснені державним виконав­ цем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними, то виконав­ чий документ має повертатись стягувачу разом із пояс­ неннями державного виконавця щодо: вчинених ним за­ ходів та роз'яснення щодо строків повторного звернення до державної виконавчої служби. Державний виконавець в цьому разі складає акт;

• якщо стягувач відмовився залишити за собою май­ но боржника, не реалізоване під час виконання рішення,

¹ Тут необхідно говорити лише про фізичну особу, оскільки при недостатності майна юридичної особи-боржника мають наставати на­слідки, передбачені п. 4 ст. 37 Закону «Про виконавче провадження».

203

то відмова має бути здійснена у відповідності до ст. 61, і йому повністю повертається авансовий внесок;

• одержати певні предмети, що повинні бути переда­ ні йому від боржника згідно з рішенням,- особливий ви- падок, який повинен стосуватись відмови стягувана від одержання зазначених предметів навіть раніше їх вилу^ чення, яке передбачене ст. 60, і йому повністю поверта­ ється авансовий внесок;

• у разі якщо стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій, незважаючи на попередження державно­ го виконавця про повернення йому виконавчого доку­ мента. Однак підстав для застосування такого заходу, як повернення виконавчого документа стягувачеві, в законі не передбачено. Тому за чинним законом державному виконавцю в цьому разі необхідно складати акт, але об­ грунтувати його нормами закону буде складно.¹

Про повернення виконавчого документа і авансового внеску стягувачеві державний виконавець виносить по­станову, яка затверджується начальником відповідного відділу Державної виконавчої служби і може бути оскар­жена до суду в 10-денний строк.

Положення щодо права повторно пред'явити вико­навчий документ до виконання в межах строків, встанов­лених ст. 21 цього Закону, стосується випадків перешкод­жання стягувачем провадженню виконавчих дій і, особ­ливо, відсутності майна, на яке може бути звернено стяг­нення.