Глава 70. Авторское право

Статья 1255. Авторские права

1. В п. 1 ст. 1255 ГК определяется специальное значение термина "авторские права", которым обозначаются субъективные интеллектуальные права авторов произведений науки, литературы и искусства. Иными словами, авторские права - это интеллектуальные права, как они определяются в общих положениях (ст. 1226 ГК) применительно только к результатам интеллектуальной деятельности в указанных в данной статье сферах творчества, которые именуются произведениями. Представляется, что структура ст. 1255 ГК, в п. 2, 3 которой дается перечень авторских прав, не соответствует классификации интеллектуальных прав, используемой в ст. 1226 ГК. В отличие от содержащейся в ст. 1226 ГК общей нормы, которая делит интеллектуальные права на три вида - исключительные, личные неимущественные, иные интеллектуальные права, - в ст. 1255 ГК указывается на то, что автору произведения принадлежат: исключительное право на произведение, право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения (п. 2), а также и другие права, в частности, право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства (п. 3). В ГК в отличие от прежнего регулирования не выделяется специально группа личных неимущественных прав. Возможно, применительно к авторским правам законодатель структурировал содержание статьи, исходя из значимости авторских прав. Поэтому в п. 2 указаны наиболее существенные права, а в п. 3 - менее значимые. Поскольку в нормах ГК нет указания на характер того или иного авторского права, за исключением исключительного права, представляется, что вопрос отнесения того или иного авторского права к определенной классификационной группе будет решаться цивилистической наукой и правоприменительной практикой.

Перечень авторских прав в ст. 1255 ГК не в полной мере учитывает содержащееся в общих положениях (ст. 1226) деление интеллектуальных прав на три вида: исключительное право, личные неимущественные права и иные права. В комментарии предпринята попытка проанализировать перечисленные в ст. 1255 ГК авторские права на основе представленной в ст. 1226 ГК трехзвенной классификации интеллектуальных прав. Эта классификация позволяет наряду с исключительным авторским правом на произведение выделить группу личных неимущественных авторских прав и группу иных авторских прав.

2. Исключительное авторское право - это имущественное право, предоставляющее автору возможность согласно общему положению ст. 1229 ГК и специальной норме ст. 1270 ГК использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. В ст. 1270 содержится неисчерпывающий перечень этих способов, каждый из которых одновременно представляет собой конкретное исключительное авторское право. Такая конкретизация важна, в частности, для целей заключения лицензионных договоров и свободного использования правомерно обнародованных произведений. Хотя в ст. 1270 сформулировано право автора разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение, эти возможности следуют из общей нормы ст. 1229.

Исключительное право на произведение может переходить к другим лицам (иным правообладателям) в пределах срока его существования. Поэтому субъектом исключительного авторского права может быть не только автор, но и иной правообладатель. Исключительное право обусловливает юридическую монополию автора или иного правообладателя, которая, в свою очередь, предопределяет экономическую монополию в отношении такого специфического товара, как права на использование произведения.

3. В отличие от исключительных прав личные неимущественные права возникают не на любой объект интеллектуальной собственности, а только если это обусловлено личными качествами правообладателя. Поэтому в ст. 1229 указывается, что эти права возникают только в случаях, предусмотренных ГК. В ст. 1255 ГК предусмотрено возникновение личных неимущественных прав на произведения, субъектом которых является только автор произведения. Со смертью автора они прекращаются. Личные неимущественные права авторов имеют общую природу с другими личными неимущественными правами: они не имеют имущественного содержания, не обладают качеством товара и неотчуждаемы.

Перечень личных неимущественных авторских прав в ст. 1255 неисчерпывающий. Помимо перечисленных в п. 2 права авторства, права автора на имя, это - право на защиту репутации автора (ст. 1266 ГК).

Вопрос о том, что понимается под иными интеллектуальными правами автора, и их исчерпывающий перечень в ГК отсутствуют. Дать ответ на этот вопрос еще только предстоит российской цивилистический науке и правоприменительной практике. Пока же представляется, что это - все иные права, которые нельзя отнести ни к исключительным, ни к личным неимущественным правам, однако это права, которые принадлежат автору как первоначальному субъекту или иному правообладателю как последующему субъекту (правопреемнику), поскольку они тесно связаны с использованием произведения, исключительным правом на него, а также с охраной авторских прав. Это, например, право на получение вознаграждения за использование служебного произведения, программы для ЭВМ и базы данных, созданных по заказу (ст. 1296 ГК) или при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК), при свободном использовании произведения, ГК допускает такое использование на условиях выплаты автору вознаграждения, и право следования (ст. 1293 ГК). Это также право доступа, объектом которого является оригинал произведения - вещь, право собственности на которую принадлежит другому лицу, т.е. по сути это право на чужую вещь (ст. 1292 ГК), право на изъятие экземпляров отозванного произведения (ст. 1269 ГК), право на осуществление авторского контроля и надзора (ст. 1294 ГК), право на использование знака охраны авторского права (ст. 1271 ГК), право на использование технических средств защиты авторских прав (ст. 1299 ГК) и на использование информации об авторском праве (ст. 1300 ГК). Представляется, что некоторые права, которые прежде рассматривались в качестве личных неимущественных прав, например право на обнародование произведения и его неприкосновенность, также следует отнести к иным авторским правам, поскольку они не имеют качества неразрывной связи с личностью автора, а могут переходить к другому правообладателю, будучи неразрывно связанными с исключительным правом или с самим произведением.

Объектом этих прав является не само произведение или права на него как результат интеллектуальной деятельности, а иные весьма разнородные объекты: деньги, вещи, информация и др. В зависимости от целей эти права можно разделить на регулятивные и охранительные.

Статья 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

1. Статья 1256 ГК конкретизирует действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории РФ (ст. 1231 ГК) применительно к произведениям науки, литературы и искусства. Исключительное право на такие произведения предоставляется на территории РФ при наличии одного из следующих условий:

1) обнародование его на территории РФ. Под обнародованием понимается правомерное действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю или любым другим способом (п. 1 ст. 1268). В ГК вводится презумпция согласия автора на обнародование своего произведения, если он передал его по договору другому лицу для использования (п. 2 ст. 1268). В соответствии со ст. 3 (4) Бернской Конвенции произведение считается впервые обнародованным в Российской Федерации путем опубликования, если такое опубликование произошло в течение 30 дней после его первого опубликования в другой стране.

Территория РФ согласно ч. 1 ст. 67 Конституции включает в себя территорию ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ним. Согласно постановлению Президиума ЦИК СССР от 15.04.1926 "Об объявлении территорией Союза ССР земель и островов, расположенных в Северном Ледовитом океане"*(160) в сухопутное пространство РФ входят открытые и могущие быть открытыми в будущем земли и острова, расположенные в Северном Ледовитом океане к северу от побережья РФ в пределах между меридианами, соединяющими крайние точки побережья России с Северным полюсом. Водное пространство включает все водоемы, берега которых принадлежат Российскому государству, части пограничных рек и озер, внутренние морские воды, т.е. воды, прилегающие к побережью и прибрежная морская полоса шириной до 12 морских миль. К воздушному пространству относится воздушный столб над сухопутной и морской территорией.

Необнародованные произведения находятся на территории РФ в какой-либо объективной форме. Раскрывая понятие "объективной формы", можно привести примерный перечень таких форм:

- письменная (рукопись, машинопись, нотную запись и т.д.);

- устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.);

- звуко- или видеозапись (механическую, магнитную, цифровую, оптическую и т.д.);

- изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.);

- объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.);

- иные формы.

В п. 3 ст. 1259 ГК "объективная форма" раскрывается в самом общем виде без ее детализации на примерах. Объективной является любая форма выражения, в том числе письменная, устная (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной формы), в форме изображения, в форме звуко- и видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Когда на территории России произведение впервые обнародуется либо находится в какой-либо объективной форме, не будучи где-либо обнародованным, исключительное право распространяется на такое произведение независимо от гражданства автора (его правопреемника);

2) российское гражданство автора произведения (его правопреемника) является основанием распространения предусмотренного ГК исключительного права на произведение, независимо от того что оно обнародовано за пределами территории РФ или находится за пределами территории РФ в какой-либо объективной форме, не будучи обнародованным.

Правоустанавливающее значение приобретает гражданство автора (его правопреемника) на момент обнародования произведения. В случае изменения гражданства автора необнародованного произведения, которое в какой-либо объективной форме находилось на территории России, факт его создания российским гражданином необходимо будет доказывать, в том числе и с использованием свидетельских показаний;

3) за гражданами других государств и лицами без гражданства исключительное право на произведения в соответствии с международными договорами РФ признается в следующих случаях:

- когда они обнародованы за пределами территории РФ;

- когда они не обнародованы, но находятся за пределами территории РФ в какой-либо объективной форме.

Тем самым участие страны происхождения иностранных граждан и лиц без гражданства в соответствующих международных договорах является основанием для распространения исключительного права на созданные ими произведения. Российская Федерация участвует в таких международных договорах по авторскому праву, как: Бернская конвенция, Всемирная конвенция по авторскому праву. Россия не присоединилась к Договору ВОИС по авторскому праву (Женева, 20.12.1996)*(161).

2. Публикация произведения на территории РФ в течение 30 дней после даты его первого опубликования за пределами территории России распространяет на такое произведение режим произведения, впервые опубликованного в Российской Федерации, независимо от участия страны, где оно было опубликовано ранее, в международных конвенциях.

3. Пункт 3 ст. 1256 ГК уточняет, что "первоначальным" обладателем прав на произведение может быть не только автор, но и иной правообладатель. В данном случае учитываются положения иностранного законодательства, которые допускают возможность приобретения первоначальных прав юридическими лицами.

4. Охрана исключительного права на произведение в соответствии с международными договорами РФ предоставляется при наличии двух условий:

1) срок действия исключительных имущественных прав не истек в стране происхождения произведения, и оно не перешло в общественное достояние по праву данной страны;

2) срок действия исключительного права на произведение, предусмотренный ГК, не истек, и оно не перешло в общественное достояние в Российской Федерации. Срок охраны исключительного права в России составляет время жизни автора и 70 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующим за годом смерти (ст. 1281 ГК). В случае, если сроки охраны произведения в стране происхождения меньше, чем в России, то применяется срок охраны страны происхождения. Если в стране происхождения срок охраны исключительного права такой же, как в России, или больше, то применяется срок охраны, предусмотренный ГК.

Статья 1257. Автор произведения

В ст. 1257 ГК содержатся специальные нормы, одна из которых конкретизирует общую норму ст. 1228 ГК о первоначальном субъекте интеллектуальных прав применительно к создателям произведений науки, литературы и искусства, а вторая - формулирует презумпцию авторства такого произведения. За исключением этих специальных норм в отношении автора произведения науки, литературы или искусства действуют общие нормы ст. 1228 ГК.

В специальном определении в отношении автора произведений науки, литературы или искусства сохраняется общее требование о творческом характере труда, в результате которого создается такое произведение. В специальной норме дается специальное определение автора применительно к институту авторского права, охватывающему в основном нормы, содержащиеся в гл. 70. Поэтому данные нормы не регулируют отношения с авторами результатов интеллектуальной деятельности в других сферах творческой деятельности. Исключения представляют собой случаи применения этих норм в силу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) или в силу отсылочной нормы.

В ст. 1257 ГК сформулирована презумпция авторства, в силу которой автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Эта презумпция действует до тех пор, пока не доказано иное. Данную презумпцию невозможно использовать, если автор не указан, а если используется псевдоним (вымышленное имя), то доказывание иного вполне возможно. Эта презумпция действует и в отношении соавторов. На материальном носителе, как правило, на экземпляре произведения могут указываться и другие лица, помимо автора, информация о которых может или должна быть указана. Например, при указании обладателей исключительных прав, лиц, имеющих право требовать указания своего имени на экземплярах произведения, например публикаторов, продюсеров и иных организаторов создания сложных произведений. Имя автора производного произведения также указывается на экземпляре наряду с именем авторов первоначальных произведений (например, переводов). Чтобы определить, какое из указанных на экземпляре произведения лиц является автором, необходимо в отношении всех иных, кроме автора первоначального произведения, лиц включать дополнительную информацию об их специальном статусе. При указании авторов сложного произведения или произведения - раздельного результата соавторства необходимо указание на вид произведения в составе сложного произведения или на часть произведения, созданного каждым из соавторов.

Определение, содержавшееся в ст. 1257 ГК, по сути, повторяет определение, имевшееся в Законе об авторском праве, за исключением того, что теперь вместо термина "лицо" используется термин "гражданин". Этим исключается расширительное толкование нормы, признание в качестве автора юридического лица. Оно не может быть автором произведения в силу своего существа: будучи искусственным субъектом права (организация), оно не обладает интеллектом и способностью к творческой деятельности. На определенном историческом этапе развития России, однако, в противоречии с логикой, юридические лица, например киностудии, признавались авторами. При формулировании презумпции авторства, используется термин "лицо", видимо, чтобы ее можно было бы применять при расширительном толковании юридическим лицам, признанным авторами в силу прежнего регулирования и сохраняющих этот статус поныне.

В силу нормы п. 2 ст. 2 ГК, но с учетом положений ст. 1256 ГК, авторами произведений науки, литературы или искусством могут признаваться наряду с гражданами Российской Федерации иностранные граждане (подданные), а также лица без гражданства.

Статья 1258. Соавторство

1. Под соавторством понимается признание авторства не одного, а большего числа физических лиц (граждан) в отношении произведения. Следовательно, соавторство характеризуется единством объекта (произведения) и множественностью субъектов, его создавших (авторов). В ст. 1258 ГК в целом сохраняется прежний подход к определению соавторства и его видов, в ней есть ряд новый положений в отношении авторских прав на произведение, созданное в соавторстве. В статье содержится перечень условий возникновения соавторства, регулирование отношений по использованию совместно созданного произведения, распределению доходов от такого использования, по защите авторских прав. Также формулируется критерий деления соавторства на два вида для целей регулирования авторских прав на произведение, созданное в соавторстве.

2. Произведение считается созданным в соавторстве, если оно создано совместным творческим трудом двух и более лиц. Прежнее требование о том, что такое произведение создается по взаимному согласию, в новом регулировании отсутствует, ибо оно явно избыточно, так как в факте совместного труда уже имеет место также и выражение воли всех участников (согласие на соавторство).

Произведение, созданное в соавторстве согласно п. 2 ст. 1258 ГК, используется соавторами совместно. Это правило изменяет общее регулирование, содержащееся в п. 3 ст. 1229 по поводу использования результата интеллектуальной деятельности, если исключительные права на него принадлежат нескольким лицам совместно. Поскольку норма п. 2 ст. 1258 ГК диспозитивна, то соглашением между соавторами можно установить любое другое регулирование, в том числе и то, которое содержится в общей норме, т.е. установить, что каждый из правообладателей может использовать такой результат по своему усмотрению. Из правила о совместном использовании произведения соавторами следует, что исключительное право на него принадлежит им совместно, а не делится на доли.

Характер творческого труда каждого из соавторов и его воплощение в структуре произведения иногда позволяет разделить само произведение на такие отдельные части, каждая из которых создана каждым из соавторов самостоятельно и может использоваться как самостоятельный объект авторских прав (например, глава или раздел в монографии). В ст. 1249 ГК не содержится требования о том, чтобы каждая способная к самостоятельному использованию часть произведения была результатом творческого труда одного из соавторов, но это следует из ее лексического толкования, так как право на использование этой части принадлежит ее автору. Такое произведение представляет собой раздельный результат совместной творческой деятельности, который порождает раздельное соавторство. В этом случае каждый из авторов самостоятельной части произведения вправе использовать эту часть самостоятельно, если договором между соавторами не установлено иное. Если произведение образует неразрывное целое (нераздельный результат соавторства), на него возникает нераздельное соавторство, но при этом законодатель императивной нормой п. 4 ст. 1258 лишает каждого из соавторов права без достаточных оснований запретить использование такого произведения. В соответствии с п. 30 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 при рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.

3. В п. 3 ст. 1258 ГК содержится отсылка к общим положениям п. 3 ст. 1229 при регулировании отношений соавторов, связанных с распределением доходов от использования произведения и с распоряжением исключительным правом на произведение. В этой связи доходы от использования совместно созданного произведения делятся между авторами поровну, если соглашением между ними не установлено иное, а распоряжение исключительным правом (в частности, заключение лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права) осуществляется правообладателями совместно, если иное регулирование не предусмотрено в самом ГК.

4. Каждый из соавторов обладает правом осуществлять самостоятельно защиту своих авторских прав, независимо от того, имеет ли место раздельное или нераздельное соавторство.

Статья 1259. Объекты авторских прав

1. В соответствии со ст. 1257 ГК авторским правом охраняется произведение, в создание которого вложен творческий труд человека. В п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 указано, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности не может свидетельствовать о том, что произведение не является объектом авторского права.

Произведения науки, литературы и искусства считаются результатом творческой деятельности и в тех случаях, когда участие человека опосредовано техническими средствами. Например, при использовании компьютерных программ, позволяющих при помощи электронных датчиков, закрепленных на теле танцора, моделировать музыку под танцевальные импровизации, возникает опосредованный результат, который также является охраняемым произведением. Для охраны авторским правом требуется существование произведения в объективной форме, а также наличие творческого труда автора, вложенного в его создание. Способ выражения произведения должен быть доступен человеку с помощью органов чувств. Сами по себе звуки, сигналы, излучения, цветовые решения, которые недоступны человеческому восприятию, находятся вне сферы авторского права, даже если они получены в результате осмысленной человеческой деятельности.

Способ выражения произведения, его достоинства и целевое назначение не влияют на охраноспособность, что делает охраняемыми незавершенные произведения, подготовительные материалы к ним, наброски и т.п. Независимость от назначения и достоинства произведения позволяет отнести к объектам авторского права коммерческую продукцию в виде рекламных позывных, лозунгов, музыкальной продукции, используемой в мобильной телефонной связи. Авторское право распространяется на утилитарные дизайнерские решения, обеспечивая им защиту в тех случаях, когда они не зарегистрированы в качестве промышленных образцов или полезных моделей.

В п. 1 ст. 1259 ГК приводится примерный перечень произведений, являющихся объектами авторского права. Отсутствие в перечне какого либо вида произведений (например, голограмм, видеограмм, пародий, эстрадных и цирковых номеров) не лишает их правовой охраны, так как в ГК прямо указано на то, что объектами правовой охраны являются также другие произведения, например, программы для ЭВМ, приравниваемые к литературным произведениям.

Литературные произведения, как письменные, так и устные (например, лекции, обращения, проповеди), обычно выражаются на языке, являющимся родным для автора. Некоторые писатели творят на нескольких языках. Оригинальными будут являться языковые версии произведения, созданные самим писателем. Нотная запись музыкального произведения, запись шахматной партии, запись хореографического произведения являются разновидностями закрепления произведения в объективной форме, т.е. формой выражения результата интеллектуальной деятельности, охраняемой авторским правом. Размер и назначение произведения не влияет на его охрану. Постановление ФАС МО от 19.01.2010 N А41-11030/09 указало, что запоминающееся короткое предложение или словосочетание, несущее в себе основную рекламную информацию, также может быть объектом правовой охраны.

Постольку поскольку химические или физические формулы используются для изложения некого текста, они пользуются правовой охраной вместе с текстом, являясь одной из форм его изложения. Однако смысловое содержание, выраженное данной формулой, не будет пользоваться правовой охраной.

Драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения охраняются независимо от того, насколько полно они отражают будущее произведение, выражены ли они в краткой форме (синопсис), в предпостановочной форме (литературный сценарий), в развернутой форме (режиссерский сценарий). Правовой охраной пользуется использование сценарного произведения как в составе сложного объекта, для которого оно предназначено, так и вне такого объекта.

Специальная запись (иная фиксация) хореографического произведения, пантомимы охраняются как одна из возможных форм выражения данного произведения.

Музыка и слова (английский термин lyrics - лирика) в песне юридически являются неразрывным целым, а все авторы музыки и слов считаются соавторами в соотношении 50 на 50%. Это означает, что независимо от числа авторов музыки их совместная доля в песне не может превысить 50%. Аналогичное правило действует в отношении авторов текста.

Аудиовизуальные произведения - это особый вид произведения, сочетающий движущееся изображение со звуковым сопровождением или без него. Продолжительность аудиовизуального произведения не имеет значения до тех пор, пока сохраняется движение. Застывшее изображение утрачивает свойство аудиовизуального произведения. В ст. 1263 ГК аудиовизуальное произведение определяется как произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия при помощи технических устройств. По сравнению с определением, дававшимся в Законе об авторском праве, изменение коснулось одного элемента: "кадр", являющийся самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности в процессе кинопроизводства, заменен кинематографически нейтральным термином "изображение", которое может быть получено при съемке на цифровую камеру или в автоматическом режиме. Тем самым на терминологическом уровне делается попытка избежать смешения между кадром, поставленным оператором, и движущимся изображением как атрибутом самого аудиовизуального произведения.

Что касается произведений живописи, скульптуры, графики, дизайна, графических рассказов, комиксов или других произведений изобразительного искусства, то законодатель не стал, как это сделано в странах Евросоюза, специально упоминать гравюры и литографии, а воспроизвел формулировку ст. 7 Закона об авторском праве, дав открытый ориентировочный перечень того, что может быть отнесено к произведениям изобразительного искусства. Сюда входят как двухмерные произведения в виде рисунка, картины, гравюры, литографии, так и трехмерные (скульптура, статуя) независимо от характера выражения (образного или абстрактного) и принадлежности к миру искусства или коммерции.

Произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства могут использоваться в утилитарных изделиях: тканях, одежде, ювелирных изделиях, мебели, посуде, предметах быта и интерьера. Они отличаются от сугубо функциональных изделий эстетическим качеством, рассчитанным на художественный эффект. Такие произведения могут выпускаться как ограниченным числом экземпляров, так и сериями, партиями, в том числе и в промышленных масштабах. Произведения сценографического искусства связаны с кинематографическими и театральными постановками. Они включают в себя декорации и костюмы к фильму, спектаклю, оформление места действия фильма, спектакля.

Согласно абз. 5 ст. 2 ФЗ от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"*(162) произведением считается сам объект архитектуры, его внешний и внутренний облик, пространственная, планировочная и функциональная организация, зафиксированная в архитектурной части документации для строительства и реализованная в построенном архитектурном объекте. Таким объектом является здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта. Произведение архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства может быть выражено в виде архитектурного проекта, чертежей, изображений и макетов. Документация для строительства, разработанная на основе архитектурного проекта, является производным произведением в смысле ст. 1260 ГК.

Фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, представляют собой недвижущееся изображение реальных объектов, получаемых на поверхностях чувствительных к свету или другому излучению, в которых отразилось авторское восприятие происходящего.

Объектом охраны географических, геологических и других карт, планов, эскизов и пластических произведений, относящихся к географии, топографии и к другим наукам, является результат интеллектуальных усилий, воплощенный в карте земной поверхности, которая показывает размещение, состояние и связи различных природных и общественных явлений. Геологической картой служит графическое изображение с помощью условных знаков геологического строения какого-либо участка земной коры, континентов или земного шара в целом, сделанное на топографической или географической основе. Геологическая карта показывает распространение на земной поверхности выходов горных пород, различающихся по возрасту, происхождению, составу и условиям залегания. Планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам, охраняются авторским правом как способ выражения результата творческой деятельности.

Приведенный в законе перечень является примерным. На это указывает используемая законодателем формула, что объектами авторского права являются другие произведения.

В соответствии со ст. 1225 ГК программы для ЭВМ охраняются как самостоятельный результат творческой деятельности. Для придания правовой охране программ для ЭВМ универсального характера они охраняются как литературные произведения. Авторские права распространяются на операционные системы и программные комплексы, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Статья 1261 ГК определяет программу для ЭВМ как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

2. К производным произведениям, то есть произведениям, представляющим собой переработку другого произведения, согласно ст. 2 (3) Бернской конвенции относятся "переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения, которые охраняются наравне с оригинальными произведениями". В п. 9 ст. 1270 ГК уточняется, что под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Охраной пользуются интеллектуальные усилия переводчика, направленные на создание производного произведения, когда замысел автора оригинального произведения передается с помощью другого языка, благодаря применению иных лексических единиц, грамматике и стилистике, свойственной другому языку. Поэтому машинный перевод или подстрочник, представляющие собой подстановку слов одного языка вместо другого, не являются переводом как охраняемым объектом. Адаптация является творческим способом введения в культурный оборот произведений, которые получили известность в результате экранизации, театральной или радиопостановки.

Составные произведения охраняются авторским правом, когда они являются результатом творческого труда по подбору или расположению материалов. Примером таких произведений являются энциклопедии, антологии. Специфической разновидностью составных произведений являются СМИ, под которыми в смысле ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" понимаются периодическое печатное издание, т.е. газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. Составным произведением является также радио-, теле-и видеопрограмма, кинохроникальная программа.

3. Условием охраны произведения является выражение его в объективной форме. Охрана распространяется как на произведения, ставшие доступными для всеобщего сведения в силу их опубликования в смысле ст. 1268 ГК, т.е. публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, либо любым другим способом, так и на произведения, оставшиеся неизвестными в силу того, что они не поступили в обращение с согласия автора в какой-либо материальной форме. Форма и способ выражения произведения не влияют на его охрану.

4. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Единственным основанием осуществления прав является создание произведения. В силу ст. 15 (1) Бернской конвенции действует презумпция авторства, т.е. автором произведения считается тот, чье имя обозначено на произведении обычным способом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, когда псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК. Регистрация носит факультативный характер. Она не влияет на объем правовой охраны. Регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности может быть осуществлена правообладателем в любое время в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных. Она предоставляет дополнительные гарантии правообладателю в отношении идентификации объекта охраны, публикации установленных сведений об объекте и правообладателе в официальном бюллетене, делает обязательной регистрацию договоров об отчуждении или переходе исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных.

5. Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.

Авторское право распространяется только на форму выражения произведения, которая индивидуально присуща физическому лицу (его создателю). Поэтому идеи в виде, например, сюжетных ходов, коллизий, типов характера повторяются в творчески самостоятельных произведениях разных авторов. В случаях, когда концепции, способы решения тех или иных задач технического характера приводят к появлению результата, который может найти промышленное применение, они могут охраняться как изобретения, полезные модели, топологии интегральных микросхем, секреты производства, селекционные достижения.

В России, как и в других странах - участниках Бернской и Парижской конвенций, не допускается приватизация с помощью авторского или патентного права содержания сведений, которые необходимы для интеллектуального развития человечества. В соответствии с п. 5 ст. 1350 ГК к ним относятся открытия, научные теории и математические методы, правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности, решения, касающиеся только предоставления информации, решения, обусловленные технической функцией изделия (п. 5 ст. 1352).

6. В силу полномочий, зарезервированных за участниками международных конвенций по авторскому праву, в Российской Федерации определен режим произведений, которые хотя и являются результатом интеллектуальной деятельности, не пользуются охраной авторским правом.

В соответствии со ст. 2 (4) Бернской конвенции ее участники могут самостоятельно определять охрану, которая будет предоставляться официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов. Дабы устранить ограничения на их воспроизведение, в Российской Федерации установлено, что тексты, которые исходят не от физического, а должностного лица государственного или муниципального органа, органа исполнительной, законодательной или судебной власти, не являются объектами авторского права. Это правило распространяется на официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы. Переводы, которые выполнены не самой международной организацией и не являются переводами, выполненными органами государства, не имеют статуса официального, а следовательно, являются объектами авторского права физических лиц, выполнивших перевод. Документы, исходящие от негосударственных организаций, не подпадают под данное исключение и остаются объектами авторского права.

7. Государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки, знаки почтовой оплаты, официальные бланки, бюллетени для голосования и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований не являются объектами авторского права только с того момента, когда их официальный статус закреплен в соответствующем государственном или муниципальном документе. Проекты таких знаков и символов до их утверждения являются произведениями, охраняемыми авторским правом.

У произведений народного творчества (фольклор) три отличительных признака: 1) конкретные лица, создавшие произведение, не могут быть установлены, так как их имена затерялись во времени; 2) принадлежность произведения определенному этносу или стране, участнику Бернской конвенции, не вызывает сомнений; 3) традиционность формы выражения, отступления от которой считаются стилизацией под народное творчество. Такие произведения являются неохраняемыми на территории России, если только страна их происхождения не уведомила Генерального директора ВОИС о назначении компетентного органа для защиты произведений фольклора.

В ГК конкретизируются положения ст. 2 (8) Бернской конвенции, что охрана, предоставляемая ею, не распространяется на сообщения о событиях и фактах, носящих исключительно информационный характер. В нем приводится примерный перечень таких сообщений (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное). Непредоставление охраны обусловлено отсутствием творческого характера изложения сообщения, которое представляет собой механическое изложение событий и фактов, лишенное авторской индивидуальности.

8. Часть произведения может быть признана объектом правовой охраны, если она является самостоятельным результатом творческого труда и выражена в какой-либо объективной форме.

Критерий самостоятельности результата творчества означает, что за использование общеупотребительных слов устной или письменной речи авторское вознаграждение не выплачивается, а получать разрешение на их употребление у использовавшего их автора не требуется. Наличие слова в словарях живого русского языка снимает вопрос об авторских правах на слова, присутствовавшие в языке до создания произведения, частью которого они являются.

В п. 29 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Следовательно, когда речь идет о персонаже, мы будем иметь разных правообладателей в зависимости от избранного способа выражения.

Музыкальные персонажи неоконченной оперы А.С. Даргомыжского по поэме А.С. Пушкина "Каменный гость" лежат в иной плоскости, чем литературный персонаж поэмы. Иная форма выражения в смысле п. 3 ст. 1259 ГК является основанием для появления другого персонажа. Самостоятельной формой выражения являются произведения изобразительного искусства. Картина И.Е. Репина "Дон Жуан и донья Анна" является отдельным объектом охраны авторского права, невзирая на то что встреча Дон Жуана с доньей Анной на могиле командора описана в поэме А.С. Пушкина.

Литературные персонажи романа Л.Н. Толстого "Война и мир" находили разное воплощение в кинематографе. Их изображение отражало представление о героях романа режиссера и ответственного за кастинг, нежели описание писателя. Персонажи романа великого писателя нередко претерпевали метаморфозу в сценарии фильма, что заставляло критиков опасаться, что сценарные персонажи могут подменить героев романа, созданных писателем.

В практику заключения договоров с авторами оригинального сценария фильма вошло приобретение прав на создание сиквела и приквела фильма с использованием тех же персонажей, их взаимоотношений, сюжетных ходов, являющихся логическим следствием либо, наоборот, причиной последующего развития сюжета. Вопрос о том, с кем нужно заключать договор на использование литературного персонажа, может возникнуть, когда имеются конкурирующие права на одноименный литературный персонаж у сценариста и автора романа (иного произведения), по которому был сделан сценарий. Здесь, как и в случае с иным производным произведением (переводом на другой язык, аранжировкой), главным становится то, что именно будет использоваться. Если в сиквеле и (или) приквеле фильма используются персонажи сценария, то договор заключается со сценаристом, если же идет обращение к литературному предшественнику, то права на использование персонажа приобретаются у автора первоначального текста. Поэтому в приведенном выше п. 29 постановлении подчеркивается, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки.

Попытка противопоставить права автора литературного первоисточника правам создателей иных произведений не нашла поддержку в судах. В постановлении ФАС МО от 12.10.2005 по делу N КА-А40/9754-05-П был рассмотрен вопрос о принадлежности персонажа Винни Пух. Суд указал, что хотя сказка Б. Заходера является переводом, тем не менее в силу закона производные произведения, в частности переводы и другие переработки произведений литературы являются самостоятельными объектами авторского права. Правовая охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на любую его часть, которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно.

Персонаж оригинального произведения сказки А. Милна и персонаж перевода Б. Заходера являются частями разного целого. Персонаж в сказке Б. Заходера отличается от персонажа сказки А. Милна. Его имя не является дословным переводом имени персонажа английского автора. В сказке Б. Заходера он именуется по-разному (Винни-Пух, Винни, Пух), и каждое из имен указывает на конкретный персонаж - медвежонка. В сказке Б. Заходера персонаж медвежонка Винни-Пух или Винни приспособлен к восприятию русскоязычным читателем, имеет некоторые различия в поведении, т.е. наделен автором определенными оригинальными узнаваемыми чертами.

Самостоятельными объектами авторских прав по отношению к литературному первоисточнику являются драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графические рассказы, комиксы. В каждом из них имеются собственные персонажи, наделенные индивидуальными неповторимыми чертами авторами указанных произведений. В тех случаях, когда используется персонаж перевода или изображение персонажа, право на персонаж принадлежит соответственно переводчику или художнику, в зависимости от того, используется ли часть произведения литературы или произведения живописи.

Изображения персонажей мультипликационного сериала о "Чебурашке" принадлежат нарисовавшему их художнику Л.А. Шварцману, тогда как у соавторов сценария мультфильма Р. Качанова и Э. Успенского имеется право на текст, которым описывается сценарный персонаж мультфильма.

Как следует из постановления ФАС МО от 20.04.2006 по делу N КА-А40/2255-06(2) по вопросу правомерности регистрации товарного знака, использовавшего рисунок "Птица Гжели", изображение художником фольклорного персонажа, хотя само фольклорное произведение находится в общественном достоянии, является объектом авторского права и не может использоваться третьими лицами без согласия правообладателя.

Когда речь идет о персонаже художественного фильма, драматического спектакля, радиопостановки, балета, индивидуальную неповторимость персонажу придает искусство артиста-исполнителя, который наделяет персонаж произведения своими личными чертами. Поэтому в тех случаях, когда используется персонаж, сыгранный артистом-исполнителем, персонаж является частью объекта смежных прав, а именно исполнения роли конкретным артистом, и охраняется по правилам п. 4 ст. 1317 ГК.

Статья 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

В ст. 1260 ГК закреплены права авторов производных и составных произведений, которые ранее были закреплены по общему принципу в ст. 11 и 12 Закона об авторском праве.

1. В п. 1 ст. 1260 ГК содержатся нормы, закрепленные ранее в ст. 12 Закона об авторском праве. При этом здесь обозначено, что под "другим" произведением, которое было тем или иным образом переработано, понимается "оригинальное" произведение. Произведение, которое было получено в результате переработки такого оригинального произведения, именуется "производным произведением". Характерная черта производного произведения состоит в том, что в нем содержатся элементы формы переработанного таким образом оригинального произведения. Перевод или иная переработка произведения (его обработка, экранизация, аранжировка и т.д.) - процесс творческий, и автору переработки принадлежит право на творческий результат - производное произведение. Между тем, если лицо, переработавшее произведение, использовало только идею, концепцию, сюжет (т.е. только элементы содержания), то такой результат не будет являться переработкой, а будет считаться самостоятельным произведением.

2. В п. 2 ст. 1260 ГК речь идет о правах авторов составных произведений, которым принадлежат авторские права на "составительство". Права авторов составных произведений содержались ранее в ст. 11 Закона об авторских правах.

В абз. п. 2 ст. 1260 ГК поименованы базы данных как разновидность составного произведения. Понятие базы данных, закрепленное в анализируемой норме, изменено по сравнению с ранее закрепленным в ст. 4 Закона об авторском праве и ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ. Так, теперь база данных - это совокупность самостоятельных материалов, представленных в объективной форме, а не объективная форма представления и организации совокупности данных, как было ранее. Такое определение более соответствует ее сути, поскольку база данных является системой специализированных сведений, подобранных и обработанных согласно определенным критериям, которые вытекают из существа задачи, для решения которой и создана эта система и совершенно неважно, с помощью чего - ЭВМ или иным образом.

Определение базы данных содержит слово "самостоятельных", которое, как понимается, не несет правовой нагрузки.

3. Пункт 3 ст. 1260 ГК устанавливает, что в целях правомерного использования оригинального произведения переводчик, составитель или иной автор производного или составного произведения должны соблюдать права автора такого произведения. Таким образом, для последующего использования производного или составного произведения необходимо получение согласия автора оригинального произведения. Такое согласие на последующее использование может быть получено как до начала соответствующей переработки оригинального произведения, так и после.

4. В п. 4 ст. 1260 закреплены положения, согласно которым авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение. Здесь следует отметить, что права на производные или составные произведения возникают по общему принципу возникновения авторских прав, т.е. по факту их создания, облечения произведения в объективную форму.

5. Пункт 5 ст. 1260 ГК воспроизводит норму, ранее содержащуюся в п. 1 ст. 11 Закона об авторском праве. Эта норма является диспозитивной, и согласно ей договором между составителем и автором произведения, помещенного в сборнике или ином составном произведении, может быть предусмотрено, что это произведение может быть использовано исключительно в этом сборнике или с иными ограничениями.

6. Комментируя положения п. 6 ст. 1260, следует отметить, что применение этого положения может быть ограничено в некоторых случаях договорными отношениями между автором оригинального произведения и переводчиком или иным лицом, которое осуществляет переработку произведения, например, тогда, когда договором предусмотрен запрет автору передавать право переработки его произведения иным лицам.

7. Положения п. 7 ст. 1260 ГК полностью воспроизводит ранее действовавшее положение п. 2 ст. 11 Закона об авторском праве. При этом абз. 2 п. 7 ст. 1260 ГК дополнен исключением, при котором авторы или иные правообладатели исключительных прав, включенные в такие издания, не сохраняют эти права независимо от права издателя или других лиц на использование таких изданий в целом, а именно: в случаях, когда эти исключительные права были переданы издателю или другим лицам либо перешли к издателю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Статья 1261. Программы для ЭВМ

Целью ст. 1261 ГК является прежде всего определение места программ ЭВМ в системе объектов интеллектуальной собственности и объектов авторских прав, а также определение самого понятия программы для ЭВМ.

Предварительно отметим, что ГК относит программы для ЭВМ к числу результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (подп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК). Кроме того, программы для ЭВМ отнесены к числу объектов авторских прав и подлежат правовой охране как литературные произведения (п. 1 ст. 1259 ГК).

В соответствии с ранее действовавшим законодательством программы для ЭВМ также относились к объектам авторского права. Им предоставлялась правовая охрана как произведениям литературы (п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве, п. 2 ст. 2 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

Прежде программа для ЭВМ определялась как объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. При этом охрана программ для ЭВМ распространялась на все их виды (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код (ст. 4, п. 2 ст. 7 Закона об авторском праве, п. 1 ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ).

Что касается ГК, то во втором предложении ст. 1261 по сути воспроизводится дефиниция программы для ЭВМ, содержавшаяся в прежнем законодательстве. Вместе с тем первое предложение среди видов программ для ЭВМ, наряду с операционными системами, прямо упоминает программные комплексы.

Таким образом, ныне действующее законодательство также относит программы для ЭВМ к объектам авторского права. Им предоставляется, по общему правилу, правовая охрана как произведениям литературы.

Вместе с тем правовой режим, предоставленный программам для ЭВМ, зачастую отличается от регулирования, предусмотренного для произведений литературы. Например, ГК предусматривает возможность государственной регистрации программ для ЭВМ в установленном порядке (ст. 1262); автор программы для ЭВМ не наделен правом на отзыв (ст. 1269); особым образом определяется переработка программы для ЭВМ (подп. 9 п. 2 ст. 1270); автор программы для ЭВМ ограничен в праве проката (п. 4 ст. 1270) и др.

Уяснение содержания понятия программы для ЭВМ осложняется тем, что в ст. 1261 ГК содержатся технические термины, например операционные системы, программные комплексы, объектный код и др. Для выяснения содержания самих этих терминов требуются специальные знания. В юридической литературе для понимания сути по крайней мере некоторых из терминов рекомендуется обращаться к соответствующим ГОСТам, например ГОСТ 19781 "Обеспечение системы обработки информации программное. Термины и определения"*(163).

Статья 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

1. В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК по общему правилу для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В то же время в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК. Таким образом, такая регистрация не является обязательной, а носит факультативный характер.

Ранее нормы, во многом сходные с положениями ст. 1262 ГК, содержались в ст. 13 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.

В то же время не все программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы. Ограничения установлены для тех из них, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен в ст. 5 Закона о государственной тайне.

Если при подаче заявки на государственную регистрацию программ для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, заявитель разгласил сведения о таких программах для ЭВМ и базы данных, он несет ответственность, предусмотренную законодательством РФ. В соответствии с Законом о государственной тайне должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства РФ о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую или дисциплинарную ответственность в соответствии с действующим законодательством. Соответствующие органы государственной власти и их должностные лица основываются на подготовленных в установленном порядке экспертных заключениях об отнесении незаконно распространенных сведений к сведениям, составляющим государственную тайну. Защита прав и законных интересов граждан, органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций в сфере действия указанного Закона осуществляется в судебном или ином порядке, предусмотренном данным Законом (ст. 26).

Регистрация осуществляется в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, каковым в настоящее время является Роспатент (см. коммент. к ст. 1246).

2. Пункт 2 ст. 1262 посвящен вопросам оформления заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных (заявка на регистрацию). ГК сохранил норму Закона о правовой охране программ для ЭВМ (абз. 1 п. 2 ст. 13) о том, что заявка на регистрацию должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных.

Статья 1262 ГК перечисляет те документы, материалы и информацию, которые должны содержаться в заявке на регистрацию. Среди них упоминается документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.

НК, среди прочего, предусматривает, что при обращении в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти за совершением действий по официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии ИМС государственная пошлина уплачивается в следующих размерах:

1) за государственную регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы соответственно в Реестре программ для ЭВМ, Реестре баз данных и Реестре топологий интегральных микросхем, включая выдачу заявителю свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы, а также публикацию сведений о зарегистрированной программе для ЭВМ, базе данных и топологии интегральной микросхемы в официальном бюллетене:

для организации - 2600 руб.;

для физического лица - 1700 руб.;

2) за внесение изменений в документы и материалы к заявке на регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы до публикации в официальном бюллетене - 700 руб.;

3) за внесение по инициативе заявителя изменений в депонированные документы и материалы и выдачу заявителю нового свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы до публикации в официальном бюллетене:

для организации - 1400 руб.;

для физического лица - 700 руб.;

4) за государственную регистрацию договора об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, об отчуждении или о залоге исключительного права на зарегистрированную топологию интегральной микросхемы, лицензионного договора о предоставлении права использования зарегистрированной топологии интегральной микросхемы, а также за внесение изменений в указанные документы и их государственную регистрацию - 3 тыс. руб. и дополнительно 1,5 тыс. руб. за каждую предусмотренную договором программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы;

5) за государственную регистрацию перехода исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы к другим лицам без договора - 500 руб.;

6) за регистрацию в Реестре программ для ЭВМ, Реестре баз данных и Реестре топологий интегральных микросхем сведений об изменении обладателя исключительного права на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и за публикацию указанных сведений в официальном бюллетене - 1600 руб.;

7) за выдачу дубликата свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы - 800 руб. (ст. 333.30 НК).

НК предусматривает некоторые налоговые льготы для отдельных категорий физических лиц в связи с определенными действиями, связанными с программами ЭВМ и базами данных (подп. 14 п. 1 ст. 333.35).

Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (Роспатент). В настоящее время действует Административный регламент исполнения федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 324*(164).

3. Заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных подаются в Федеральный институт промышленной собственности Роспатента. Поступившая заявка проверяется на предмет наличия необходимых документов и материалов, их соответствия требованиям, предусмотренным п. 2 ст. 1262 ГК. Следовательно, проверка заявки осуществляется исключительно по формальным основаниям. Иными словами, осуществляется только такая проверка, которая сравнима с формальной экспертизой, проводимой применительно к заявке на экспертизу (ст. 1384 ГК), заявке на промышленный образец (ст. 1391 ГК), заявке на товарный знак (ст. 1498 ГК), заявке на наименование мест происхождения товара (ст. 1524 ГК).

В случае соответствия заявки на регистрацию всем формальным требованиям, предъявляемым к ней, соответствующая программа для ЭВМ или база данных вносится в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных, заявитель получает свидетельство о государственной регистрации и сведения о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных публикуются в официальном бюллетене этого органа. Последствия этих действий не имеют правоустанавливающего характера, что обусловлено факультативным характером регистрации программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемой исключительно по заявлению правообладателя. Внесение программы для ЭВМ или базы данных в соответствующий Реестр, выдача свидетельства и публикация сведений являются лишь формальным удостоверением того, что указанное в них лицо в определенную дату заявило о том, что оно является обладателем прав на соответствующую программу ЭВМ или базу данных.

Правообладатель, в том числе автор, являющийся обладателем прав на программу ЭВМ или базу данных, до публикации сведений в официальном бюллетене вправе дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию. Правообладатель может это сделать по собственной инициативе. Заявка может быть также дополнена, уточнена или исправлена правообладателем по запросу федерального органа, если он в ходе ее проверки обнаружит несоответствие документов и материалов, содержащихся в заявке, установленным формальным требованиям.

Думается, что по смыслу ст. 1262 ГК в любом случае несоответствия заявки на регистрацию формальным требованиям направление подобного запроса является обязанностью федерального органа. Иначе в таком случае степень субъективности федерального органа при принятии решения по конкретной заявке на регистрацию может оказаться недопустимо высокой. Именно такой подход применяется в настоящее время.

Задачей рассмотрения заявки на регистрацию программы для ЭВМ или базы данных является проверка содержания заявки на регистрацию, наличия необходимых документов, а также их соответствия установленным требованиям. По результатам проверки заявителю направляется либо уведомление о принятии заявки на регистрацию, либо запрос отсутствующих или исправленных документов и материалов. При положительном результате проверки программа для ЭВМ или база данных вносится в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, правообладателю направляется уведомление о государственной регистрации и выдается свидетельство о государственной регистрации. Если в процессе проверки установлено, что заявка на регистрацию оформлена с нарушением требований к ее документам и материалам, указанных в вышеупомянутом Административном регламенте, и правилам их оформления, заявителю направляется запрос с указанием выявленных нарушений и предложением представить недостающие или исправленные документы и (или) материалы (п. 60 и 61 Административного регламента).

4. Под порядком государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, устанавливаемым федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, следует очевидно понимать, в первую очередь, перечень сведений, вносимых в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных.

В соответствии с Административным регламентом, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 324, в Реестр программ для ЭВМ и Реестр баз данных вносятся регистрационный номер, входящий номер заявки на регистрацию, дата поступления заявки на регистрацию, название программы для ЭВМ или базы данных, сведения о правообладателе, сведения об авторах, если они не отказались быть упомянуты в качестве таковых, дата государственной регистрации (п. 65).

На практике понятие "порядок государственной регистрации" толкуется довольно широко, охватывая иные условия ведения упомянутых Реестров. Так, в данном Административном регламенте Роспатент предусмотрел возможность и порядок представления дополнений, уточнений и исправлений в документы и материалы заявки на регистрацию (п. 55), рассмотрения вопросов, связанных с заявкой на регистрацию, с участием заявителя (п. 57), просьбы об отзыве заявки на регистрацию (п. 63), установил всевозможные сроки для представления документов и их рассмотрения (п. 51, 58, 61, 65 и др.) и пр.

Думается, что регулирование, затрагивающее наиболее важные интересы заявителей и непосредственно направленное на регламентацию исполнения федеральным органом своих обязанностей, должно осуществляться на уровне кодекса. Примером может служить ст. 1503 ГК, непосредственно устанавливающая конкретный срок для осуществления государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.

Кроме того, тот же орган устанавливает формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Так, в настоящее время формы свидетельств о государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных установлены в приложениях N 6 и 7 к названному Административному регламенту. В соответствии с приложением N 6, например, свидетельство о государственной регистрации программ для ЭВМ должно содержать следующие сведения: указание на правообладателей; на авторов; номер заявки; дата поступления; дата государственной регистрации в Реестре программ для ЭВМ.

5. Пункт 5 ст. 1262 ГК посвящен регистрации договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных и перехода исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. Кроме того, этот пункт предусматривает внесение сведений об изменении обладателя исключительного права в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и опубликование этих сведений в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Положения этого пункта не дают однозначного ответа на вопрос о том, какова процедура такой регистрации. Неясно, например, кто может выступить инициатором такой регистрации, следует ли представлять заявку на регистрацию, должно ли выдаваться свидетельство о такой регистрации и т.п.

Кроме того, применительно к обстоятельствам, предусмотренным данным пунктом, возникает вопрос о правовых последствиях регистрации или отсутствии таковой. В юридической литературе можно встретить противоположные подходы. Одни авторы считают, что если предметом договора выступает отчуждение права на зарегистрированную программу для ЭВМ, то такой договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента государственной регистрации. Аналогичное правило действует и в отношении перехода исключительных прав в бездоговорном порядке*(165). Другие авторы полагают, что отсутствие регистрации перехода исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных не влечет за собой недействительность такого перехода*(166).

При выяснении этого вопроса необходимо принять во внимание соответствующие положения ГК, в частности, о форме договора (п. 1 ст. 434); о форме сделок, в том числе письменной (ст. 158, 160); о государственной регистрации сделок (ст. 164); о последствиях несоблюдения требований о регистрации сделки (п. 3 и 4 ст. 165); о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (п. 2 ст. 1232); о договоре об отчуждении исключительного права (п. 2 ст. 1234) и анализируемого п. 5 ст. 1262. Среди прочего следует учесть, что положения п. 2 ст. 1234 ГК о недействительности договора при несоблюдении требований о его государственной регистрации вряд ли применимы в ситуации, предусмотренной п. 5 ст. 1262 ГК, ввиду факультативного характера изначальной государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных.

Системный анализ указанных норм не дает, как представляется, достаточных оснований для столь радикального вывода о том, что при обстоятельствах, предусмотренных п. 5 ст. 1262 ГК, отсутствие регистрации перехода исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных влечет за собой недействительность такого перехода.

Отсутствие в п. 5 ст. 1262 ГК детальных норм о регистрации договоров и перехода исключительного права к другим лицам без договора отчасти компенсируется в Административном регламенте, утв. приказом Минобрнауки России от 29.10.2008 N 324.

В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 отмечается, что указанное правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных как после 31 декабря 2007 г. (в период действия части четвертой ГК), так и до 1 января 2008 г., в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31 декабря 2007 г.

6. Норма, содержащаяся в п. 6 ст. 1262 ГК, порождает презумпцию, согласно которой сведения о программах для ЭВМ и базах данных, внесенные в соответствующий Реестр, достоверны. Опровержение этих сведений возможно только в суде в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Обязанность федерального органа по отмене государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, а равно по внесению изменений в зарегистрированные сведения может возникнуть только в силу судебного решения.

На федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не может быть возложена ответственность за недостоверность сведений, представленных для государственной регистрации. Очевидно, что этот орган не может быть привлечен к ответственности и за регистрацию программы для ЭВМ и базы данных на основании недостоверных сведений. Ответственность за недостоверность этих сведений может быть возложена только на заявителя.

Статья 1263. Аудиовизуальное произведение

1. Аудиовизуальное произведение является специфическим составным произведением. Оно состоит из движущихся изображений, а восприятие движения человеческим глазом обеспечивается благодаря фиксации серии изображений. Там, где нет использования изображений в виде зафиксированной серии, передающей движение, отсутствует использование аудиовизуального изображения. Замена профессионального кинематографического понятия "кадр", использовавшегося в соответствии с рекомендациями ВОИС в Законе об авторском праве, словом "изображение" означает стремление законодателя подвести под понятие аудиовизуального произведения и произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим.

Наличие в аудиовизуальном произведении звука является наиболее распространенным свойством аудиовизуального произведения. Вместе с тем отсутствие звуковой дорожки или ее отключение не ведут к утрате у составного произведения качества аудиовизуального. Таким образом, под понятие аудиовизуального произведения подпадает отснятый материал и его части, а также видеоряд фильма и его части.

Наличие серии рисунков, где изображения связаны между собой, не ведет к появлению аудиовизуального произведения. Так, цикл полотен Рембрандта Ван Рейна, посвященный примирению особ французского королевского дома, или различные изображения художниками одного предмета (например, собора в Руане Клода Моне) не ведут к появлению аудиовизуального произведения. Аудиовизуальное произведение возникает тогда, когда зафиксированная серия изображений при их воспроизведении на соответствующем техническом устройстве передает движение.

Аудиовизуальное произведение рассматривается как единый творческий результат, полученный всеми авторами, создававшими свои произведения специально для включения в фильм или иное произведение, созданное средствами, аналогичными кинематографическим. Соответственно аудиовизуальное произведение охраняется в течение всего срока действия авторских прав режиссера-постановщика, сценариста, автора (ов) музыкального произведения, созданного специально для данного аудиовизуального произведения, до тех пор, пока охраняются права хотя бы одного из лиц, рассматриваемых законодателем в качестве автора аудиовизуального произведения в целом.

Законодатель делает акцент на способе выражения. Примерный перечень (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы) в ГК не приводится, так как это может создать ложное впечатление, что произведения, не включенные в данный перечень, аудиовизуальными не являются.

2. В соответствии со ст. 14 bis Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений кинематографическое произведение подлежит охране в качестве оригинального произведения. Пункт 2 "а" данной статьи предусматривает, что определение лиц-владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана. В соответствии с п. 2 "b" участники конвенции могут включить в число владельцев авторского права на кинематографическое произведение авторов, внесших вклад в его создание. Российский законодатель относит к числу авторов аудиовизуального произведения режиссера-постановщика, автора сценария, композитора, являющегося автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

Право Европейского Союза включает в число авторов кинематографического произведения главного режиссера, автора сценария, автора диалогов, автора музыки, созданной специально для использования в кинофильме или аудиовизуальном произведении, причем признание указанных лиц авторами осуществляется независимо от их указания в качестве авторов в национальном законодательстве.

Вместе с тем у режиссера-постановщика, сценариста, автора музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для данного аудиовизуального произведения, сохраняется право на самостоятельное использование созданных ими произведений, если иное не предусмотрено договором.

Позиция законодателя в отношении авторских прав на аудиовизуальное произведение неоднократно менялась. С октября 1964 г. по 3 августа 1992 г. действовали положения ст. 486 ГК РСФСР. Кинофильм или телевизионный фильм рассматривались как результат производственного процесса. Действовала формула, что авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку. Авторское право на телевизионные передачи как аудиовизуальное произведение закреплялось за передающими их организациями. С введением в действие на территории РФ Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1*(167), а затем с 3 августа 1993 г. Закона об авторском праве ситуация решительно изменилась. Авторское право на аудиовизуальное произведение в целом закрепляется за режиссером-постановщиком, автором сценария, автором музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Наличие договоров между указанными авторами аудиовизуального произведения и его изготовителем автоматически ведет к передаче изготовителю исключительных имущественных прав на использование аудиовизуального произведения, перечисленных в п. 2 ст. 13 Закона об авторском праве.

С 1 января 2008 г. законодатель отказывается от перечисления правомочий, которые авторы аудиовизуального произведения в целом передают изготовителю. Теперь изготовитель (продюсер) приобретает неограниченные полномочия по использованию аудиовизуального произведения. Вызвано это тем, что появление все новых видов использования аудиовизуальных произведения не всегда укладывается в закрытый перечень передаваемых имущественных прав. Так как действует презумпция, что все права автора, прямо не переданные по договору, являются не переданными, возникала реальная опасность возникновения такой ситуации, когда за разрешением на новые виды использования фильма пришлось бы вновь обращаться к его авторам, а не к изготовителю.

3. Публичным исполнением считается показ аудиовизуального произведения в кинотеатрах, в иных местах, открытых для свободного посещения, независимо от того, взимается плата за вход или нет. Пленум ВС РФ в постановлении от 19.06.2006 N 15 уточнил, что для публичности достаточно присутствия значительного числа лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства.

Сообщение аудиовизуального произведения в эфир или по кабелю, так же как и его публичное исполнение, не требуют согласия автора (ов) музыкального произведения. Вместе с тем у композитора (когда речь идет о музыкальном произведении с тестом, то и у автора текста, так как композитор и автор текста являются соавторами музыкального произведения) возникает право на получение вознаграждения за каждый из таких видов использования. Такое вознаграждение может быть получено только опосредованно через общество по коллективному управлению правами авторов.

Право на получение вознаграждения за публичное исполнение аудиовизуального произведения принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для него, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение. В п. 10.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 уточняется, что композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения и тогда, когда исключительное право на такое музыкальное произведение принадлежит другому лицу. За иными авторами фильма или произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, сохранения права на вознаграждение при публичном показе или сообщении фильма для всеобщего сведения в эфир или по кабелю ГК не предусматривает.

4. Изготовителем аудиовизуального произведения является физическое или юридическое лицо (продюсер), организовавшее создание произведения. Использование в договоре термина продюсер означает, что сторона в договоре претендует на комплекс правомочий, который законодатель закрепляет за продюсером. Продюсер аудиовизуального произведения обязан указывать назначение произведения, приобретаемого или создаваемого для включения в аудиовизуальное произведение. Необходимым и достаточным признаком такого назначения является указание продюсера одной из сторон в договоре.

По правилам ст. 1240 ГК лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии), приобретает право использования указанных результатов. Возможно использование двух типов договора - договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора. При этом законодатель вводит презумпцию отчуждения исключительного права в пользу продюсера (т.е. утрату автором всех прав на использование произведения) в том случае, когда произведение создается специально для включения в состав сложного объекта (например, на основании договора заказа или смешанного договора, включающего элементы договора об оказании услуг). Если автор не собирается отказываться от своих прав на произведение полностью, об этом должно быть специально указано в соглашении.

Лицензионный договор, предусматривающий использование произведения в составе аудиовизуального произведения, считается заключенным на весь срок охраны авторских прав и в отношении территории всего мира, если только стороны договора не договорились иначе. Вместе с тем законодатель сужает свободу договора, установив, что условия лицензионного договора, ограничивающие использование произведения в составе сложного объекта, недействительны, что делает изменение положений договора, касающихся сроков охраны и территории, невозможным, как противоречащее требованиям закона.

Изготовитель аудиовизуального произведения пользуется самостоятельным правом требовать указания своего имени или наименования во всех случаях использования аудиовизуального произведения. При использовании фрагментов аудиовизуального произведения вопрос об указании имени или наименования продюсера должен быть отдельно согласован между продюсером и пользователем.

Указание имени или наименования продюсера на оригинале или копии аудиовизуального произведения является достаточным для подтверждения того, что указанное лицо или организация является изготовителем произведения, если не будет доказано иное.

5. Каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, сохраняет исключительное право на свое произведение. Это общее правило. Оно применяется как к произведениям, существовавшим в какой-либо объективной форме до начала работы над аудиовизуальным произведением, так и созданным в процессе работы над ним. К произведениям, создаваемым до начала работы над фильмом, относят заявку или синопсис сценария, содержащий изложение замысла фильма, литературное произведение (рассказ, роман, журналистскую статью и т.д.), литературный сценарий - все, что может послужить основой фильма. Нередко произведениями, предшествующими фильму, становятся спектакли, концерты, комиксы, рисунки художников, используемые в качестве основы аудиовизуального произведения.

Обычно приобретение прав у авторов будущего фильма (в том числе и путем заключения соглашения о намерениях или договора опциона) становится не датой начала работы над фильмом, а отправной точкой для поиска финансовых ресурсов. Законодатель уравнивает исходное правовое положение авторов предшествующих произведений и авторов произведений, созданных в процессе работы над фильмом.

Различие проистекает из того, что автор ранее созданного произведения передает право на использование своего произведения в аудиовизуальном произведении по договору и может специально оговорить сохранение за собой всех исключительных прав на использование произведения вне фильма. Наличие самостоятельного рынка различных видов использования произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, является экономическим и юридическим критерием разделения использования фильма и вошедших в него произведений. В отношении мультипликационных фильмов рисунки персонажей создаются обычно до начала работы над фильмом, так как решение вопроса о начале работы над фильмом обусловливается приемлемостью изобразительного решения персонажей. Во всех остальных случаях оператор-постановщик и художник-постановщик создают свои произведения в процессе работы над фильмом.

Оператор-постановщик производит съемку кадров аудиовизуального произведения, которые предназначены для зрительного восприятия с помощью технических устройств. У оператора-постановщика возникают права, аналогичные правам фотографа, на отснятые им кадры. Право на использование всех вошедших в аудиовизуальное произведение кадров или кадров, используемых в качестве дополнительных материалов к нему, не может быть ограничено какими-либо условиями, мешающими нормальной эксплуатации аудиовизуального произведения. Исключительное право на использование кадров вне аудиовизуального произведения, в том числе и тех кадров, что вошли в материалы съемки, но не были использованы в аудиовизуальном произведении и прилагаемых к нему дополнениях, считается переданным продюсеру, если в договоре не будет указано иное. В отношении авторов, создающих произведения в процессе работы над фильмом, действует презумпция уступки исключительного права, если в договоре не оговорено иное.

Художник-постановщик создает рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики и литографии, владеет навыками конструктора и дизайнера. Используемые в фильме результаты творческой деятельности художника-постановщика пользуются самостоятельной охраной в том случае, когда они могут быть использованы отдельно от фильма либо когда существует рынок для такого использования. Примером может служить изготовление игрушек, компьютерных игр, рекламы с использованием изображений, созданных художником-постановщиком. В отношении художника-постановщика, создающего произведения для включения в фильм или другое аудиовизуальное произведение также действует презумпция уступки (т.е. полного отчуждения исключительного права) в пользу продюсера, если в договоре не будет указано иное.

Бездоговорное использование произведений, созданных штатными сотрудниками киностудий или лицами, находящимися в трудовых отношениях с продюсером, не допускается. В п. 40 вышеуказанного постановления Пленум ВС РФ от 19.06.2006 N 15 обращено внимание на необходимость заключения договора о передаче прав с авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (как существовавших ранее, так и созданных в процессе работы над аудиовизуальным произведением), изготовителем аудиовизуального произведения. Объем переданных прав устанавливается договором. С 1 января 2008 г. права, которые автор произведения, созданного специально для аудиовизуального произведения и вошедшего в него составной частью, не зарезервировал за собой в договоре, считаются уступленными изготовителю аудиовизуального произведения.

Статья 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

1. В п. 1 ст. 1264 ГК рассматриваются право авторства и право на обнародование. Под правом авторства в смысле ст. 1265 ГК понимается право признаваться автором произведения. Лицо, создавшее проект официального документа, проект перевода такого документа, проект официального символа или знака приобретает право быть указанным в качестве автора или разработчика такого произведения. Признание за разработчиком права авторства не влечет признание за ним права на имя. Это означает, что разработчик не может запрещать использование проекта без указания своего имени. Разработчик пользуется субъективным правом именоваться автором проекта документа, символа или знака, но не может заставить других лиц обязательно указывать его имя.

Произведение становится проектом официального документа в силу передачи и (или) регистрации его в органах государственной власти и местного самоуправления, в органах государственного управления и муниципальных образованиях, коммерческих и некоммерческих организациях для его использования в качестве исходящих от них документов.

Права на обнародование проекта официального документа, перевода, символа или знака признаются за его автором (разработчиком). Однако в том случае, когда проект официального документа готовится по заказу государственного органа, органа местного самоуправления, муниципального образования или международной организации, придание заказного проекта огласке должно быть согласовано с заказчиком. У заказчика есть право запретить обнародование проекта. Если проект официального документа представляет собой гражданскую инициативу, а не выполнен на основе договора заказа между автором и государственным органом, или органом местного самоуправления, или муниципальным образованием либо международной организацией, он может быть обнародован по усмотрению автора (разработчика). При опубликовании проекта документа разработчиком он вправе указывать свою фамилию. Когда проект официального документа или перевода публикуется государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией, они могут указывать фамилии разработчиков, а могут их и не указывать.

2. В п. 2 ст. 1264 ГК рассматривается право на использование проекта официального документа, символа или знака. Факт опубликования или обнародования проекта иным способом, включая направления его в заинтересованную организацию, служит основанием для появления у государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации права использовать проект, но только для подготовки именно того официального документа, для которого данный проект предназначался. В этом случае согласие автора или разработчика на такое использование не требуется.

Предоставленное по закону право носит неисключительный характер. Вместе с тем оно включает неограниченное право на переработку проекта. Вносимые дополнения и изменения могут менять текст и концепцию документа.

Внесение авторского текста (текста разработчика) в качестве документа, исходящего от государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, для его официального рассмотрения делает указание имени автора (разработчика) на документе необязательным.

Статья 1265. Право авторства и право автора на имя

1. В п. 1 ст. 1265 раскрывается содержание таких основополагающих личных неимущественных авторских прав, непосредственно связанных с исключительными правами, как право авторства и право автора на имя. Нормы об этих правах содержались в Законе об авторских правах, однако, как и многие другие нормы части четвертой ГК, они в определенной мере подверглись изменению.

Право авторства - это право лица, творческим трудом которого создано произведение, признаваться, считаться его автором. В ст. 1257 ГК сформулирована презумпция авторства, но только в отношении тех авторов, чья личность индивидуализирована с помощью подлинного имени (ст. 19 ГК).

2. Право автора на имя неразрывно связано с правом авторства, поскольку имя является средством индивидуализации любого лица, в том числе и автора. Это право предоставляет автору возможность использовать или разрешать использование своего произведения путем указания собственного имени, вымышленного имени или без указания имени. С одной стороны, право автора на имя значительно шире его права на имя как гражданина, так как гражданин вправе приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности под своим подлинным именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Автор же может использовать вместо подлинного имени вымышленное имя - псевдоним. С другой стороны, оно же, ибо может использоваться только автором произведения, а не любым гражданином, и только при использовании произведения, т.е. в связи с реализацией интеллектуальных прав. Во всех других правоотношениях автор обязан индивидуализировать себя собственным именем. Это следует из положения п. 1 ст. 19 ГК, которое допускает использование псевдонима только в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Примером этому служит норма ст. 1265 ГК. Хотя законодатель не вводит никаких ограничений при выборе псевдонима, автор должен избегать ситуации злоупотребления правом (ст. 10 ГК), используя в этом качестве подлинные имена известных авторов или их псевдонимы.

Автор вправе также вообще не указывать себя никаким способом, оставаясь анонимным. Оба последних случая - непосредственно порождают тайну авторского псевдонима или анонимности автора. Если эта тайна не раскрыта самим автором или с его согласия другим лицом, или псевдоним автора не оставляет сомнений в его личности в силу других обстоятельств, защиту прав автора призван осуществлять издатель. Издателем согласно п. 1 ст. 1287 ГК является лицо, на которое в соответствии с издательским лицензионным договором возлагается обязанность издать произведение. В п. 2 ст. 1265 ГК указывается, что издатель (п. 1 ст. 1287), имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Таким образом, в ст. 1266 формулируется презумпция законного представительства, когда представляемым является автор, а представителем - издатель его произведения.

Как всякое личное неимущественное право, право авторства и право автора на имя неразрывны с личностью автора, они неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при отчуждении исключительного права на произведение или при переходе иных авторских прав к другим лицам. Со смертью автора они прекращаются. Отказ от этих прав ничтожен. Поэтому всякое соглашение, по которому автор дает согласие на использование своего произведения другому лицу под именем этого лица, также ничтожно.

Статья 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

Статья 1266 ГК меняет подход законодателя к защите личного неимущественного права автора на неприкосновенность произведения. Ранее законодатель учитывал, что технология использования, особенности маркетинга произведения нередко требуют внесения в произведение дополнений или изъятий для того, чтобы предлагать произведение потребителю. Нарушение неприкосновенности произведения фактически допускалось до тех пор, пока такое нарушение не угрожало чести, достоинству и деловой репутации автора. Теперь правовая конструкция меняется. Праву автора на неприкосновенность произведения придан абсолютный характер. Нарушение права на неприкосновенность может отягощаться квалифицирующими признаками, дающими основание обращаться к ст. 152 ГК не только при жизни автора, но и после его смерти.

В п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 подчеркнуто, что на требования о защите неимущественных прав в силу ст. 208 ГК исковая давность не распространяется, кроме случаев, прямо предусмотренных законом.

1. Неприкосновенность произведения понимается как защита от каких-либо изменений, включая сокращения, дополнения, снабжение иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями. Не являются изменениями устранение орфографических и грамматических ошибок, неточностей в географических названиях, исправление фактических ошибок в датах, именах собственных и т.д. Согласие автора на сокращения, дополнения, снабжение иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями должно быть указано в договоре с автором.

Передача материалов в издательство для опубликования означает согласие автора с осуществлением редакционно-издательской подготовки переданных материалов, что подтверждается подписанием им верстки с указанием "выпуск в свет разрешаю".

В случае направления материала в редакцию СМИ по электронной почте произведение считается письмом в смысле ст. 42 Закона РФ "О средствах массовой информации". В том случае, когда автор либо иное лицо, обладающее правами на произведение, не оговорил условия и характер использования предоставляемого редакции произведения, оно может быть использовано в собственных материалах самого СМИ с указанием фамилии автора, если только в ходе использования не искажается смысл письма.

Так как ГК сохранил возможность заключения авторского договора с периодическими печатными изданиями в устной форме, считается, что изменения, требуемые для публикации статей, очерков, иных журналистских материалов, согласованы с автором устно. Изменения, вносимые в произведение при его использовании на радио (телевидении), должны быть письменно согласованы в авторском договоре.

Лицу, обладающему исключительным правом на использование произведения после смерти автора, независимо от того, перешло ли к нему данное право в силу авторского договора или трудового договора с автором, или в порядке наследования, передается полномочие разрешать использование произведения в переработанном виде, причем такая переработка может включать сокращения и дополнения. Однако полномочия обладателя исключительного права давать подобное разрешение значительно уже полномочий самого автора, так как он не вправе искажать замысел автора, нарушать целостность восприятия произведения, вступать в противоречие с волей автора, выраженной им не только в завещании, а в любой письменной форме. Ранее передача автором права на переработку предполагала возможность внесения в произведение любых изменений, кроме тех, что умаляют честь, достоинство и деловую репутацию автора. С 1 января 2008 г. законодатель фактически требует, чтобы в авторском договоре (включая договор об отчуждении), право на переработку раскрывалось подробно с включением в него права внесения сокращений, дополнений, права снабжения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями, пояснениями, а также иными изменениям, позволяющими реализовать исключительное право на использование произведения.

2. Извращением считается такое изменение произведения, которое грубо нарушает его художественное, эстетическое, смысловое содержание, что препятствует или делает невозможным его нормальное восприятие. Под искажение подпадает существенное изменение творческого замысла автора, воплощенного в произведении. Изменение - это нарушение целостности произведения по сравнению с тем, каким оно было создано автором или передано для использования на основании авторского договора. Подготовка к совершению таких действий является самостоятельным основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности.

После смерти автора за защитой его чести достоинства и деловой репутации может обратиться любое физическое или юридическое лицо, которое считает, что его права и законные интересы нарушены извращением, искажением или иным изменением произведения, порочащим честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательством на такие действия.

Статья 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

1. Бессрочность охраны авторства и имени автора означает, что обязательность указания имени автора при любом использовании произведения в целом или в части сохраняется и после того, как кончается срок охраны имущественных прав автора и его произведение можно использовать без согласия правопреемников автора и без выплаты авторского вознаграждения за такое использование. Неприкосновенность произведения, т.е. необходимость испрашивать согласие на внесение в произведение изменений, сокращений и дополнений, на снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями охраняется бессрочно. Это означает, что любое вторжение в ткань произведения, а равно воспроизведение его вместе со вспомогательными материалами требует согласования и после смерти автора.

2. В завещании автор может назначить физическое лицо, которому он поручает обеспечить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Данное полномочие осуществляется таким лицом лично в течение всей его жизни. Оно не может быть уступлено другому лицу, не передается по наследству.

В отсутствие такого назначения, а равно при отказе назначенного лица принять указанное полномочие или его смерти, охрана авторства, права на имя и неприкосновенность произведения покойного автора может осуществляться наследниками, их правопреемниками, а равно любыми заинтересованным лицами. Это означает, что издатель или иной пользователь произведения, указав имя автора, может дать самому себе разрешение на внесение в произведение изменений, сокращений и дополнений, снабдить произведение при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями, если только такие действия не влекут за собой извращение или искажение произведения.

Статья 1268. Право на обнародование произведения

1. Право на обнародование представляет собой одно из наиболее сложных в аспекте уяснения его правовой природы. Согласно прежнему регулированию оно включалось в группу личных неимущественных прав автора (ст. 15 Закона об авторском праве), однако, в отличие от иных личных неимущественных прав, право на обнародование могло переходить по наследству, что в определенной мере делало его оборотоспособным (п. 1 ст. 129 ГК), и это его качество ставило под сомнение его природу как личного права, т.е. неотчуждаемого, неразрывно связанного с личностью автора. Современное регулирование расширило возможности перехода этого права к другим лицам. Во-первых, в содержание права входит не только возможность автора осуществить действия, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения, но и дать согласие другому лицу обнародовать свое произведение. Вследствие такого согласия (выражения воли в односторонней сделке) право на совершение действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения, т.е. право на обнародование - возникает у другого лица. Во-вторых, в силу указаний императивной нормы закона (п. 2 ст. 1268 ГК) право на обнародование произведения возникает у лица, которому автор передает произведение для использования по договору, поскольку согласие на использование произведения автоматически означает согласие автора на его обнародование. При этом другие лица вовсе не являются представителями автора. Они своими действиями реализуют собственное субъективное право.

С одной стороны, данное право по своему целевому назначению является обслуживающим по отношению к исключительному праву, поскольку никто не смог бы использовать необнародованное произведение, не получив одновременно с правом на первое использование такого произведения также и права на его обнародование. С другой стороны, действия по обнародованию произведения по своему содержанию совпадают с действиями, которыми используется произведение в аспекте исключительного права: воспроизведение и распространение произведения (т.е. его опубликование), публичный показ произведения, его публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю либо иным способом. Правда, в отличие от исключительного права на воспроизведение, которое включает в себя возможность изготовить один или большее количество экземпляров как произведения в целом, так и его части, причем с помощью различных технических средств и в различных формах объективации, опубликование предполагает изготовление такого количества экземпляров (копий) произведения, которое достаточно для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. Поэтому право на опубликование в данной статье рассматривается как один из способов обнародования произведения, в качестве синонима которого в ст. 1268 ГК также используется право на выпуск произведения в свет.

2. Если иметь в виду, что автор не всегда способен физически и технически сам обнародовать произведения такими способами, как, например, исполнение, опубликование путем издания, то необходимость в предоставлении права на обнародование другому лицу или его переход к наследникам представляется вполне оправданным. Поэтому данное право следует рассматривать не в качестве личного неимущественного права, а в качестве иного авторского права, т.е. включать его в третью группу - иных интеллектуальных прав.

3. Первоначально право на обнародование возникает у автора, и ему принадлежит право решать вопрос, использовать это право или нет. Поэтому даже если при жизни автора произведение не было обнародовано, он может принять решение, лишающее других лиц, в том числе его наследников, обнародовать произведение. При этом такие лица одновременно лишаются исключительного права на данное произведение. Решение автора по недопущению обнародования произведения после его смерти как юридически значимое действие должно быть определенным и облеченным в письменную форму (завещание, письма, дневники и т.п.). Отсутствие таких действий со стороны автора означает его согласие на обнародование произведения лицом, обладающим исключительными правами на произведение. Такой запрет со стороны автора бессрочен. Поэтому действия лица по обнародованию такого произведения за пределами существования исключительных прав также будут неправомерными. Представляется, что произведение, обнародование которого запрещено автором, не может перейти в режим общественного достояния.

Право на обнародование по своему существу является разовым. Поэтому, будучи правомерно использованным, оно прекращает свое существование до тех пор, пока произведение не будет отозвано автором. В этой связи предоставление права на использование произведения в рамках договорных отношений сопровождается согласием автора на обнародование только в том случае, если объектом этих прав является необнародованное произведение.

С правом на обнародование произведения связано право на отзыв произведения (ст. 1269 ГК), права публикатора произведения (ст. 1337-1344 ГК). Правомерно обнародованное произведение может быть использовано без согласия автора в случаях, предусмотренных ГК (ст. 1237-1280 ГК). Обнародование произведения без согласия автора является неправомерным или при наличии его запрета на обнародование является неправомерным действием.

При реализации права на обнародование произведения, в котором содержится изображение гражданина (произведения изобразительного искусства, фотографии и т.д.), необходимо учитывать нормы ст. 152.1 ГК, в которых устанавливается охрана изображения гражданина. В силу этих норм обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина допускаются только с согласия гражданина, а после его смерти - с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей. В данной статье содержатся указания на случаи, когда такое согласие не требуется, в частности, если гражданин позировал за плату.

Право на обнародование представляет определенные сложности для правоприменительной практики. Так, при возникновении спора о том, можно ли считать произведение обнародованным, может возникнуть необходимость установить, соответствует ли количество выпущенных в свет экземпляров такому требованию, как разумные потребности, и какие характеристические черты произведения при этом должны учитываться.

Статья 1269. Право на отзыв

Право на отзыв (ударение - на втором слоге) было зафиксировано в ст. 15 Закона об авторском праве и входило составной частью в содержание права на обнародование. В новом регулировании оно представлено в качестве самостоятельного права. Это право, действительно, тесно связано с правом на обнародование (ст. 1268 ГК), поскольку его можно использовать только в отношении обнародованного произведения. Но в отличие от права на обнародование, право на отзыв является личным неимущественным правом автора, обладая качеством неотчуждаемости, неразрывной связи с личностью автора. Право на отзыв принадлежит только автору; лицо, которому автор разрешил его обнародование, отозвать произведение не вправе. Также не вправе его отозвать те лица, у которых право на обнародование возникло после смерти автора.

Действия по использованию права на отзыв включают в себя принятие решение об отзыве произведения, а в случае, если произведение уже обнародовано, также публичное оповещение о таком решении (отзыве). Право на отзыв имеет свой целью возвращение в режим необнародованного произведения уже обнародованного произведения со всеми вытекающими правовыми последствиями. Отозванное произведение нельзя использовать свободно, поскольку такое использование в предусмотренных законом случаях допускается только в отношении правомерно обнародованного произведения (ст. 1237-1280 ГК). Остается открытым вопрос, возможно ли обнародование отозванного автором произведения после его смерти, в том числе после истечения срока действия исключительного права на него. Представляется, что при решении этого вопроса допустимо применять норму п. 3 ст. 1268, когда отзыв произведения осуществлен в письменной форме, т.е. путем публичного оповещения, например в СМИ, которое подтверждается письменно выраженной волей автора и его подписью.

Использование права на отзыв произведения сопровождается условием, в силу которого у автора возникает обязанность возместить убытки, причиненные вследствие такого его решения (осуществления права на отзыв, отзыва произведения), лицу, которое приобрело исключительные права на произведение вследствие их отчуждения (ст. 1285 ГК), или лицу, которому предоставлено право на его использование, - лицензиату (ст. 1286 ГК). При этом в ст. 1269 ГК не содержится указания на ограничение размера возмещения, поэтому убытки должны быть возмещены в полном объеме, включая упущенную выгоду (ст. 15 ГК).

Право на отзыв предоставляет автору также возможность (право) изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения при условии возмещения собственникам этих экземпляров причиненных таких изъятием убытков.

В ст. 1269 ГК содержится императивная норма, которая исключает право на отзыв из числа авторских прав отдельных авторов: авторов программ для ЭВМ, авторов служебных произведений и произведений, вошедших в сложный объект.

Статья 1270. Исключительное право на произведение

1. Законодатель закрепляет за автором, иным первоначальным правообладателем всю совокупность исключительных имущественных прав по использованию произведения как известных на сегодняшний день, так и могущих появиться в будущем, которые совместно именуются исключительным правом. Согласно ст. 5 Вводного закона IV часть четвертая ГК применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие.

Права на произведения, охраняемые на день введения в действие части четвертой ГК, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой ГК. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

В ст. 6 Вводного закона IV устанавливается, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона об авторском праве, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения. Соответственно, продлевается авторско-правовая охрана произведений, которые не были обнародованы первоначальным правообладателем (предприятием, осуществившем съемку кинофильма или телефильма, вещательной организацией, организацией, выпускающей научные сборники, энциклопедические словари, периодические печатные издания) после создания таких сложных объектов по цензурным соображениям, а стали доступны для всеобщего сведения по правилам ст. 1268 ГК значительно позднее. Юридические лица считаются авторами произведений в целях применения положений части четвертой ГК по аналогии.

2. Исключительные права автора могут перейти на основании договора или в силу закона к физическому или юридическому лицу, которое становится правообладателем. В силу ст. 1229 автор и (или) правообладатель обладают как позитивными полномочиями: могут использовать принадлежащее им исключительное право полностью или в части самостоятельно, передать его полностью или в части другому лицу; так и негативными - запретить его использование третьими лицами. Перечень способов использования произведения, приведенный в п. 2 ст. 1270 ГК, носит примерный характер. Правовой охраной пользуются любые способы и формы использования произведения, в том числе и не указанные в п. 2, кроме тех, которые закон считает недопустимыми. Владелец исключительного права может давать лицензию или отчуждать каждое право на использование произведения, для которого имеется самостоятельный рынок, в отдельности.

Автор и (или) правообладатель вправе разрешать и запрещать использование произведения, в том числе и тогда, когда оно носит некоммерческий характер. Среди видов использования, каждый из которых пользуется самостоятельной правовой охраной, законодатель выделяет:

1) воспроизведение произведения. Законодатель перечисляет основные случаи воспроизведения. К ним относятся изготовление одного и более экземпляра (копий) произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения, включая запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ. Следовательно, воспроизведение предполагает придание произведению любой объективной формы, доступной человеческому восприятию непосредственно или с помощью технических устройств. За рамки правовой охраны выводится технологическое воспроизведение произведения, которое является элементом технологического процесса, обеспечивающего иные способы правомерного использования произведения;

2) распространение произведения. Данное правомочие охватывает только возмездную или безвозмездную передачу оригинала или экземпляров произведения в собственность других лиц. Сдача произведения в наем или прокат являются самостоятельными правомочиями автора. Дистрибуция произведения в нематериальной форме, когда экземпляр произведения не передается, в понятие распространения не укладывается;

3) публичный показ. Данное правомочие охватывает любую демонстрацию оригинала или копии произведения в местах, открытых для свободного посещения либо в местах, где собирается публика, т.е. значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Демонстрировать можно оригинал или экземпляр произведения как с использованием, так и без использования технических средств. При использовании технических средств произведение переносится на экран кинотеатра, телевизора или дисплей компьютера, попадает в телевизионный кадр. Демонстрацией аудиовизуальных произведений является демонстрация их фрагментов, в том числе и в случаях, когда последовательность кадров изменена. Трансляция демонстрации, т.е. обеспечение возможности ее восприятия в ином месте, нежели то, где она осуществляется, также считается публичным показом;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения. Импортом является ввоз на территорию РФ оригинала или экземпляров произведения. Указание на распространение в качестве цели ввоза означает, что оригинал или копии произведения ввозятся для возмездной или безвозмездной передачи другим лицам, причем ввоз экземпляров осуществляется в товарных количествах;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения. Прокатом является возмездное предоставление оригинала или копии произведения на определенный срок. Безвозмездная передача на время оригинала или копии произведения библиотеками, архивами, частными лицами считается "сдачей в наем" и под понятие проката не подпадает;

6) публичное исполнение произведения. Различаются две формы публичного представления произведения: в живом исполнении и в записи путем использования технических средств, включая СМИ. Предоставление права на трансляцию произведения в живом исполнении является самостоятельным полномочием. Оно может сопровождаться разрешением на создание кратковременной (эфемерной) записи, которая может быть использована для трансляции живого исполнения в одно и то же время в регионах, принадлежащих к разным часовым поясам.

Представление произведения с помощью технических средств означает согласие на доведение произведения до публики с помощью данного технического средства. Запись произведения в состав фонограммы или аудиовизуального произведения для технической реализации доведения произведения до сведения публики не ведет к исчерпанию права автора на включение своего произведения в фонограмму или в аудиовизуальное произведение.

Показ аудиовизуального произведения считается публичным исполнением в тех случаях, когда место показа открыто для платного или бесплатного посещения людьми, не принадлежащими к кругу семьи автора (соавторов). В п. 32 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение;

7) сообщение в эфир. Отдельно охраняемая форма доведения произведения до всеобщего сведения с использованием средств эфирного вещания (радио и телевидения). Эфирное вещание имеет место независимо от того, передаются ли собственные радио и (или) телевизионные передачи либо ретранслируются передачи других вещательных организаций, включая кабельные и спутниковые. Российское право, в отличие от права европейского, не требует выделения в договорах разрешения на сообщение произведения в эфир с помощью спутников отдельным пунктом, включая такое использование в понятие эфирного вещания.

Использование данного правомочия автора имеет место с момента, когда были созданы технические предпосылки, делающие произведение доступным для его звукового или зрительного восприятия. Качество такого восприятия, его фактическое использование публикой не имеет значения.

В смысле Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 21.05.1974), спутником считается любое устройство, находящееся во внеземном пространстве, способное передавать сигналы. Сигналом является создаваемая с помощью электронных средств несущая частота, способная передавать программы. Сообщение в эфир через спутник считается осуществленным правомерно, когда прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения, осуществляется с разрешения правообладателя. Фактический прием содержащих произведение сигналов публикой не имеет юридического значения. Сообщение кодированных сигналов приравнивается к сообщению в эфир только в том случае, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц как на возмездной, так и безвозмездной основе самой вещательной организацией или с ее согласия.

В ст. 1 ФЗ от 27.07.2010 N 221 уточняется, что сообщение произведений в эфир осуществляет телеканал, радиоканал - сформированная в соответствии с сеткой вещания и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. Операторы связи, которые на основании договора с абонентом оказывают услуги связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, не осуществляют использование произведения. Подпункт 28.2 ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (в ред. от 27.07.2010)*(168) возлагает на них трансляцию телеканалов и (или) радиоканалов - прием и доставку до пользовательского оборудования (оконечного оборудования) сигнала, посредством которого осуществляется распространение телеканалов и (или) радиоканалов, или прием и передача в эфир данного сигнала;

8) сообщение по кабелю. Сообщение произведения по кабелю является самостоятельным правомочием автора. В случае отсутствия данного правомочия в лицензионном соглашении об использовании авторских прав на произведение оно считается не переданным. Сообщением по кабелю считается использование вещательными организациями радио и телевидения кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц как на возмездной, так и безвозмездной основе самой организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. В п. 31 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 подчеркивается принципиальное различие между правом на неприкосновенность произведения, относящегося к личным неимущественным правам автора, и правом на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, т.е. одним из правомочий, входящих в исключительное право. Право на неприкосновенность произведения, закрепленное в п. 1 ст. 1266 ГК, касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Изменения допускаются с согласия автора или обладателя исключительного права после смерти автора. Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку, как один из способов использования произведения, может быть передано в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. 1235 ГК), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (ст. 1241 ГК).

Право на перевод и переработку являются способами использования оригинального произведения. Переводом является создание с использованием выразительных средств другого языка творчески самостоятельного производного произведения, передающего содержание и стиль оригинала. Механическая замена слов одного языка словами другого без создания творчески самостоятельного произведения, передающего стиль автора, является подстрочником и не ведет к появлению авторских прав переводчика у лица, выполнившего данную работу. Переводы охраняются наравне с оригинальными произведениями без ущерба правам автора оригинального произведения (см. п. 3 ст. 3 Бернской конвенции).

Под переработкой произведения понимается любая его переделка, в том числе и создание производного произведения путем адаптации, обработки, экранизации, аранжировки музыкального произведения, инсценировки. Перечень производных произведений носит примерный характер.

Переработкой (модификацией) программы ЭВМ или базы данных является внесение в них любых изменений независимо от степени существенности таких изменений либо физических, материальных или финансовых затрат, потребовавшихся для их внесения. Перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой язык также считается переработкой. Не является переработкой и не требует разрешения правообладателя адаптация, т.е. внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений, необходимых для обеспечения их функционирования на тех технических средствах пользователя, для которых они предназначены или для их действия под управлением программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта. Под архитектурным проектом в смысле абз. 4 ст. 2 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" следует понимать архитектурную часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащей архитектурные решения, где комплексно учитываются социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные требования к объекту в объеме, необходимом для строительства объектов.

Практическая реализация проекта согласно ст. 12 данного Закона предусматривает возможность:

- запрашивать и получать исходные документы, необходимые для строительства объекта; осуществлять защиту согласованных с заказчиком (застройщиком) архитектурных решений при их экспертизе и рассмотрении в соответствующих органах;

- участвовать в разработке всех разделов документации для строительства, согласовывая все изменения архитектурных решений принятого архитектурного проекта, или принимать на себя по поручению заказчика (застройщика) руководство разработкой всех разделов документации для строительства;

- привлекать на договорной основе к разработке документации для строительства необходимых помощников, консультантов и технических работников, принимая на себя ответственность за объем и качество выполненных ими работ;

- представлять и защищать интересы заказчика (застройщика) по его поручению при заключении договора подряда на строительство архитектурного объекта; осуществлять авторский надзор за строительством архитектурного объекта или по поручению заказчика (застройщика) быть его ответственным представителем на строительстве данного объекта, принимать участие в приемке архитектурного объекта в эксплуатацию или по поручению заказчика (застройщика) быть его ответственным представителем при приемке указанного объекта в эксплуатацию;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения). Данное полномочие автора является отдельно охраняемым авторским правом способом доведения произведения до всеобщего сведения с использованием сети "Интернет". Размещение произведения в локальной компьютерной сети, доступ к которой возможен для всех желающих, из любого места и в любое время требует согласия правообладателя.

3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения. Право автора не распространяется на использование содержания произведений, описывающих техническое, экономическое, организационное или иное решение. Описание рецепта кулинарного блюда не создает права требовать разрешения автора описания на каждое приготовление такого блюда. Согласие автора будет требоваться при перепечатке или иных видах использования описания как литературного произведения. Единственным исключением является право на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, что предусмотрено подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК.

4. Прокат программы для ЭВМ. Согласие правообладателя программы для ЭВМ требуется в случае возмездного предоставления на определенный срок самой программы для ЭВМ в качестве основного объекта проката. В тех случаях, когда программа для ЭВМ является частью сложного объекта, который сдается в прокат или наем, отдельного согласия обладателя исключительного права на программу для ЭВМ не требуется.

Статья 1271. Знак охраны авторского права

Нормы о знаке охраны авторского права, сформулированные ранее в Законе об авторском праве, практически в неизменном виде включены в ГК. Данное регулирование соответствует нормам международного права, в частности, п. 1 ст. 3 Всемирной конвенции об авторском праве. Право на использование знака правовой охраны авторского права служит различным целям: информационной - для лиц, желающих приобрести права на произведение, превентивной защиты - для правообладателя, технической цели - для исчисления срока действия исключительного права, если произведение используется анонимно или под псевдонимом.

Содержание знака охраны авторских прав включает в себя три элемента: во-первых, латинскую букву "C" в окружности (первую букву от англ. "copy right" - авторское право: право на воспроизведение, копирование); во-вторых, имя или наименование (фирменное наименование) правообладателя (субъекта исключительных прав); в-третьих, год первого опубликования произведения (под опубликованием понимается выпуск в свет (ст. 1268 ГК)).

Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

Данная норма направлена на ограничение действия имущественного авторского права на распространение (так называемый принцип исчерпания исключительных прав) и не является новой для отечественного законодательства (п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве).

Правилами ст. 1272 ГК уточняется, что введение в оборот оригинала или экземпляра произведения в целях распространения может осуществляться не только путем продажи, но и иного отчуждения.

В текст статьи введен вместо ранее действовавшего международного исчерпания национальный принцип исчерпания исключительного права, так как статья предусматривает введение оригинала или копий произведения в гражданский оборот на территории РФ. Новым является сопряжение принципа исчерпания исключительных прав с правом следования (ст. 1293).

Необходимо подчеркнуть, что правилами ст. 1272 регулируется распространение на материальных носителях, поскольку норма действует в отношении опубликованных произведений.

Для применения принципа исчерпания, т.е. дальнейшего свободного распространения оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя, необходимо наличие нескольких условий. Во-первых, правомерная публикация произведения. Данное требование означает наличие факта согласия правообладателя на распространение определенного количества копий экземпляров, которое осуществляется на материальном носителе, т.е. посредством его публикации. Во-вторых, для применения исчерпания прав необходимо введение экземпляров в оборот, которое может осуществляться путем продажи, мены, дарения и другими способами отчуждения. В-третьих, необходимо соблюдение условия о территориальном ограничении, которое сформулировано в ст. 1272 ГК посредством требования о "введении в оборот на территории Российской Федерации".

Таким образом, законодателем признается так называемый национальный принцип исчерпания исключительных прав*(169). Согласно данному принципу введение в оборот ("первая продажа") экземпляров должна быть произведена на территории России. Если правообладатель заключает лицензионный договор с иностранным контрагентом о распространении за пределами Российской Федерации определенного количества копий произведения посредством их продажи за границей, то дальнейшее их распространение на национальном рынке без согласия правообладателя не допускается (проблема так называемого "параллельного импорта").

На практике все вышеприведенные условия должны находить отражение в лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения (ст. 1286) с соблюдением общих правил о лицензионном договоре (ст. 1235). Например, если в договоре содержится требование о распространении в Москве и Самаре, то распространение на любой другой территории будет рассматриваться как неправомерное. Как отмечалось в п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15, не должны нарушаться территориальные ограничения по распространению. В противном случае имеет место нарушение исключительных прав правообладателя. В п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"*(170) указывается, что лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение.

С применением принципа исчерпания исключительных прав связаны еще два имущественные правомочия: право на импорт оригинала или произведения (п. 4 ст. 1270 ГК) и право на прокат оригинала или экземпляра произведения (п. 5 ст. 1270).

Право на прокат ограничивает сферу применения принципа исчерпания прав. Так, в частности, если кинопродюсер наделен по лицензионному договору только правом на прокат копий экземпляров произведения, то исчерпание исключительных прав не происходит, и следовательно, за дальнейшим распространением данных копий может осуществляться контроль со стороны правообладателя.

Правилами ГК установлено, что право следования следует относить к исключению из действия исчерпания исключительного права.

Статья 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях

В ст. 1273 ГК закреплен принцип свободного безвозмездного использования произведения. Данная статья и следующие за ней ст. 1274-1278 и 1280 ГК предусматривают различные случаи ограничения исключительных прав, предусмотренных ст. 1270 ГК, а именно при которых никакие исключительные права не действуют. Перечень этих ограничений является исчерпывающим. Ранее возможность таких ограничений была закреплена в п. 5 ст. 16 Закона об авторском праве и их перечень был специально поименован в ст. 17-26 этого Закона.

Обозначенные ограничения исключительных прав в зарубежной литературе получили название "тройной тест", его также называют "трехступенчатый" или "трехшаговый". Речь идет об основаниях для возможного свободного использования произведения правообладателя - без его согласия с выплатой или без выплаты ему вознаграждения. Общий принцип, применимый ко всем видам исключительных прав, связанный с возможностью их ограничения, закреплен в п. 5 ст. 1229 ГК.

Возможность существования таких ограничений обусловлена нормой п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, согласно которой законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение литературных и художественных произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Аналогичные положения закреплены в ст. 13 Соглашения ТРИПС, ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 20 декабря 1996 г.)*(171). Так, согласно обозначенным нормам международных договоров любые ограничения исключительных прав:

1) могут быть установлены только в определенных, особых случаях;

2) не должны наносить неоправданного ущерба обычному использованию охраняемого объекта;

3) не должны необоснованным образом нарушать законные интересы правообладателей.

То есть в законодательстве отдельного государства - участника международного договора могут быть предусмотрены различные основания свободного использования произведения правообладателя с выплатой или без выплаты ему вознаграждения, но при этом должны соблюдаться три указанных выше условия.

В ст. 1273 ГК четко сформулированы условия, при которых допускается свободное безвозмездное использование произведения, а именно:

- субъектом воспроизведения может быть только гражданин;

- произведение должно быть правомерно обнародовано;

- норма касается только воспроизведения произведения (иное использование произведения не допускается);

- цель воспроизведения должна носить только личный характер.

Ограничения, к которым относится ст. 1273 ГК, ранее содержались в ст. 18 Закона об авторском праве. В отличие от ранее действовавшей нормы ст. 1273 ГК содержит два дополнительных исключения из права свободного воспроизведения произведения в личных целях, которые закреплены в п. 5 и 6.

В п. 5 ст. 1273 ГК говорится о случае, когда не допускается свободное воспроизведение произведения в виде видеозаписи фильма при его публичном исполнении в кинотеатре или ином открытом для свободного посещения месте (видеозале, ресторане или даже в квартире), где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

В п. 6 ст. 1273 ГК указан случай ограничения свободного воспроизведения произведения в личных целях аудиовизуального произведения гражданином с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. При этом не важно, является ли гражданин собственником такого оборудования или взял в прокат. Отметим, что в данной норме речь идет не только об изготовлении копий аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, но и о его проецировании на экран.

Статья 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях

1. В интересах реализации конституционного права граждан на доступ к информации (п. 4 ст. 29 Конституции), культуре и образованию, свободе творчества (п. 2 ст. 43, п. 1, 2 ст. 44 Конституции) разрешается, в специально предусмотренных законом случаях, использование произведений, охраняемых авторским правом или смежным правом публикатора, без получения на то согласия правообладателя или выплаты ему вознаграждения. Такое использование считается правомерным, если оно не препятствует нормальной эксплуатации произведения и сопровождается соблюдением личного неимущественного права автора на имя, а также указанием источника, откуда заимствован используемый отрывок произведения. Перечень случаев свободного использования произведения в информационных, научных или культурных целях является исчерпывающим.

Такими случаями являются:

1) цитирование - допускается как на языке оригинала, так и в переводе. Цитирование является разрешенным безвозмездным использованием охраняемого произведения при одновременном наличии всей совокупности условий, предусмотренных законодателем: а) произведение должно быть правомерно обнародованным в смысле ст. 1268 ГК, т.е. стать доступным для всеобщего сведения с согласия автора; б) цитирование является допустимым, когда оно осуществляется в научных, полемических, критических или информационных целях; в) используемый фрагмент, отрывок, часть произведения должны быть существенно меньше самого произведения, а их величина быть оправданной целью цитирования. Цитирование не должно представлять собой завуалированное коммерческое использование самого произведения. Законодатель разъяснил, что воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати является цитированием. Это означает, что их воспроизведение в иных формах, которые не являются обзорами печати, например, размещение отрывков из газет и журналов в базах данных, требует согласия правообладателей;

2) иллюстрации. В качестве иллюстраций могут использоваться как произведения в целом, так и отрывки из них. Иллюстрации носят безвозмездный характер и не требуют согласия правообладателя, когда они используются в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера. Это означает, что данное изъятие из исключительного права правообладателя оправдывается не целью иллюстрации, а статусом издания (учебник, учебное пособие, хрестоматия, антология), либо когда речь идет о СМИ, преследуемые ими учебные цели могут быть отражены в свидетельстве о регистрации СМИ. Используемый объем, несмотря на допустимость использования произведения в целом, когда речь идет о фотографиях, произведениях живописи, скульптуры, носит ограниченный характер. Во всех случаях используемый объем должен быть оправдан поставленной целью, исходя из принципа разумной достаточности;

3) перепечатка, воспроизведение, сообщение текущих статей. У статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам, правомерно опубликованным в печатной и электронной прессе, - статус информационного события или факта общественной жизни. В этом качестве они могут свободно воспроизводиться в прессе, сообщаться в эфир или по кабелю, в случае, когда такое воспроизведение или сообщение специально не запрещено автором или иным обладателем исключительного права. Это означает, что в отношении каждого авторского произведения (статьи) всякий раз, когда вводится запрет на воспроизведение в других СМИ, должна быть сделана ссылка на волю правообладателя;

4) воспроизведение политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений, произнесенных публично. В соответствии с п. 3 ст. 1259 ГК исключительное право автора распространяется и на произведения, выраженные в устной форме в виде публичного произнесения. Вместе с тем в отношении произведений политического характера сделано исключение. Публичный характер произнесения делает такое произведение элементом общественной жизни, доступ к информации о которой не подлежит ограничениям. Поэтому, выступив с политическим докладом или иным аналогичным произведением публично, автор утрачивает исключительное право на его использование, т.е. он не может запретить его воспроизведение в СМИ в объеме, оправданном информационной целью. Однако по замыслу законодателя только автор имеет право на публикацию своего публичного выступления в сборнике в полном объеме;

5) воспроизведение в фото- и кинообзорах. Фото- и кинодокументалистика представляют собой специфическую форму сообщения информации о текущих событиях. Благодаря им события и факты могут быть зафиксированы и доведены до сведения неопределенного круга лиц путем сообщения в эфир или по кабелю. Побочным следствием такой фиксации становится одновременное воспроизведение произведений, которые становятся увиденными и услышанными, благодаря их включению в материалы фото- и киносъемки. Например, плакаты в руках демонстрантов, музыка, звучащая во время спортивных соревнований, картины, которые становятся видны в ходе репортажа с выставки, декорации, которые попадают в кадр во время съемок спектакля, и иные аналогичные случаи. Воспроизведение считается допустимым, когда оно не препятствует нормальной эксплуатации произведений, в том числе средствами кино и фотографии. Законодатель установил два критерия, позволяющие отличить допустимое использование от злоупотребления правом: а) наличие информационной цели и б) объем использования. Обычно когда речь идет о зрелищных мероприятиях, допустимым считается объем, не превышающий в общей сложности пяти минут спектакля;

6) воспроизведение рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых. Устанавливается общее правило, согласно которому воспроизведение правомерно опубликованных произведений рельефно-точечным шрифтом или иным способом, предназначенным специально для слабовидящих людей, не требует согласия авторов, иных правообладателей и выплаты им вознаграждения. Исключением являются два случая: а) коммерческое использование таких воспроизведений; б) когда произведения изначально создаются для их воспроизведения специальным способом, делающим их доступными для восприятия слабовидящими людьми.

2. Предоставление произведений в наем без согласия автора или иного правообладателя и выплаты вознаграждения является правомерным, когда произведение предоставляется в кратковременное безвозмездное пользование библиотеками. Экземпляры правомерно введенных в гражданский оборот произведений могут предоставляться пользователям библиотек в цифровой форме при условии, что это происходит в помещениях библиотек, а возможность создания цифровых копий произведений исключается.

3. В изъятие из исключительного права автора на переработку допускается создание без согласия автора и выплаты ему (иному правообладателю) вознаграждения производного произведения, выполненного в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры.

Статья 1275. Свободное использование произведения путем репродуцирования

1. Согласно п. 1 ст. 1275 ГК допускается репродуцирование произведения без согласия автора или иного правообладателя. Репродуцирование относят к одному из способов воспроизведения произведения, а следовательно, и использования произведения.

Репродуцирование возможно только в отношении правомерно опубликованных произведений. По сути, это означает, что произведение было опубликовано с согласия автора или иного правообладателя в количестве, необходимом для удовлетворения разумных потребностей публики.

При репродуцировании обязательно указание имени автора используемого произведения и источника заимствования.

Свободное использование произведения путем репродуцирования предусмотрено ГК в целях удовлетворения общественных интересов, а именно: культурно-просветительских, научных и образовательных. Указанные цели не преследуют извлечение прибыли.

Правилами ГК уточняется, что субъектами такого использования произведений выступают гражданские лица, а также ряд юридических лиц (образовательные учреждения, библиотеки, архивы). При этом образовательные учреждения (школы, университеты, колледжи и т.п.) могут являться как государственными, так и негосударственными, но имеющими соответствующую лицензию (аккредитацию).

В качестве объектов репродуцирования выступают как авторские произведения в их полном объеме, так и статьи, малообъемные произведения, короткие отрывки из письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций).

Репродуцирование должно осуществляться в единственном экземпляре и без извлечения прибыли. Таким образом, организации, осуществляющие репродуцирование, должны реализовывать изготовленный экземпляр по цене, не выше себестоимости работ по изготовлению копии.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 1275 ГК в полном объеме авторские произведения подлежат свободному использованию путем репродуцирования в целях восстановления библиотечных и архивных фондов или предоставления экземпляра произведения другим библиотекам в случае, если последние по каким-либо причинам утратили из своих фондов данное произведение. Свободное воспроизведение произведения в личных целях путем репродуцирования книг полностью и нотных текстов не допускается (подп. 4 п. 1 ст. 1273 ГК).

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1275 ГК отдельные статьи и малообъемные произведения из сборников, периодических изданий подлежат свободному использованию путем репродуцирования. Такое репродуцирование может осуществляться библиотеками и архивами по запросу граждан для использования в научно-образовательных целях, а также образовательными организациями. При этом образовательные учреждения обязаны осуществлять свободное репродуцирование исключительно для аудиторных занятий.

В ГК не раскрывается понятие "малообъемные произведения", "короткие отрывки" и не уточняются виды "сборников", которые, как полагаем, включают как периодические, так и разовые сборники. Предшествующее законодательство РСФСР к малообъемным произведениям относило произведения до одного авторского листа. Объем "короткого отрывка" должен быть соотнесен с объемом целого произведения: чем значительнее объем произведения, тем больший допускается для свободного репродуцирования отрывок.

2. В соответствии с п. 2 ст. 1275 ГК под репродуцированием (репрографическим вопроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств. Подобное воспроизведение не должно осуществляться в целях издания, а также воспроизводить и хранить копии в электронной (включая цифровую), оптической и других машиночитаемых формах.

Правилами ГК допускается создание с помощью вышеуказанных технических средств и способов только временных копий, которые будут использованы исключительно в процессе осуществления репродуцирования.

Статья 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

В сравнении с ранее действовавшим законодательством (ст. 21 Закона об авторском праве) новая норма вносит незначительные уточнения. Одно из них касается круга лиц, в отношении которых предусматривается соответствующее свободное использование произведения. Правилами ГК к ним отнесены не только авторы, но и иные правообладатели. Второе уточнение касается терминологии, применяемой для конкретных видов использования. Так, используется понятие "сообщение в эфир или по кабелю" (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 ГК) вместо не вполне корректного применяемого в ст. 21 Закона об авторском праве понятия "сообщение до всеобщего сведения по кабелю". Указанное понятие применяется в отношении использования произведения в цифровой среде (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК).

Способами использования по смыслу ст. 1276 ГК признаются воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270), сообщение в эфир и по кабелю (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270).

Объектами указанных видов свободного использования являются фотографические произведения, произведения архитектуры, произведения изобразительного искусства. Все указанные произведения должны находиться в местах, открытых для открытого свободного посещения. Например, фотографии на уличных стендах, произведения декоративно-прикладного искусства на выставках, картины изобразительного искусства в музеях, скульптурные композиции в городских парках, здания на улицах и площадях города. При этом открытое свободное посещение может производиться как за плату, так и бесплатно.

Обязательным условием для применения правил ст. 1276 ГК является постоянное нахождение произведений в соответствующих открытых местах, т.е. в течение продолжительного периода времени. Точные сроки пребывания произведения правилами ГК не предусмотрено.

Статья 1276 ГК имеет два исключения. Первое исключение действует, когда при воспроизведении или сообщении произведения получают изображение, на котором указанный объект (произведение архитектуры, изобразительного искусства, фотографическое произведение) является основным. Так, в качестве основного объекта в определении ВС РФ от 19.02.2004 N 53-Г03-39 были признаны архитектурные объекты (их фотографии), использованные в агитационных материалах, "поскольку указанные произведения архитектуры воспроизведены отдельно от других изображений, помещенных в этих материалах, т.е. не являются фоном такого произведения, на котором могла бы быть сделана фотография". Если объект может рассматриваться в качестве фона, на котором осуществляется фотографирование, сообщение по кабелю или в эфир, то данное исключение не применяется. Второе исключение касается использования полученного изображения в коммерческих целях. Указанные ограничения могут действовать как порознь, так и кумулятивно.

Статья 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения

В соответствии с установленными ст. 1277 ГК правилами, без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения в ряде случаев разрешается публичное исполнение музыкального произведения. К такого рода исполнениям относят публичное исполнение во время официальных церемоний либо похорон. Как правило, исполняется часть обнародованного музыкального произведения, подходящая к соответствующему официальному событию.

Официальной по смыслу ст. 1277 должна признаваться церемония, организуемая на государственном или правительственном уровне. В отношении похорон правилами ГК не конкретизируется, должны ли они носить официальный характер. Кроме того, во многих зарубежных законодательствах прямо указано на возможность свободного публичного исполнения музыкального произведения в религиозных целях*(172).

Статья 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

Статья 1278 ГК внесла некоторые уточнения в сферу ее применения, поскольку вместо ранее действовавшей формулировки "для судебных целей" (ст. 23 Закона об авторском праве) теперь употребляется понятие "сфера правоприменения". Без согласия автора или иного правообладателя разрешается воспроизведение авторского произведения для осуществления производства по делу об административном нарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства.

Воспроизведение может затрагивать все виды литературных, научных произведений, включая также произведения искусства. Кроме того, по смыслу ст. 1278 ГК в целях правоприменения возможно использование в форме воспроизведения как обнародованных, так и необнародованных произведений. Воспроизведение должно производиться в объеме, оправданном целями правоприменения.

Статья 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования

Статья 1279 ГК соответствует ст. 42 Закона об авторском праве и не вносит изменений в ранее действовавшее законодательство.

Согласно правилам ст. 1279 ГК организациям эфирного вещания разрешается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись с целью краткосрочного использования произведения.

Используемый в тексте термин "пользование произведения" представляется не вполне удачным. Речь идет о записи произведения, которая рассматривается как воспроизведение, т.е. как один из видов использования произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270).

Объектом записи может рассматриваться только то произведение, в отношении которого организация эфирного вещания (радио-, телевещательная организация) имеет права на сообщение в эфир. Вместе с тем правила ст. 1279 ГК не распространяются на организации кабельного вещания.

Режим свободного использования предусматривает осуществление краткосрочной записи произведения и дальнейшую передачу произведения в эфир, производимое с этой записи.

По общему правилу право на передачу в эфир организация эфирного вещания может иметь на основе договора простой (неисключительной) лицензии, заключенного с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243), по индивидуальному договору с автором или иным правообладателем, либо как на служебное произведение. При этом правила ст. 1279 ГК не распространяют действие на служебные произведения (см. коммент. к ст. 1295).

Если право, на предусмотренное правилами ст. 1279 ГК, организацией эфирного вещания получено по индивидуальному договору, то возможна соответствующая запись как обнародованного, так и необнародованного произведения.

Краткосрочная запись обязательно должна быть произведена на собственном оборудовании организации эфирного вещания (оборудовании, принадлежащем на праве собственности, праве хозяйственного ведения, оперативного управления, либо на праве аренды). Дальнейшее использование произведения должно осуществляться только как передача в эфир именно данной организацией эфирного вещания.

Правилами ГК предусмотрено, что организация должна уничтожить эту запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления. Более длительный срок может быть установлен при согласовании с правообладателем или следовать из закона.

Без согласия правообладателя такая запись может быть сохранена в официальных архивах, если она носит исключительно документальный характер. В этом случае запись сохраняется в официальном архиве на основании положений ФЗ от 29.12.1994 N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" (в ред. от 23.07.2008)*(173). В ст. 1279 ГК понятие "документальной записи" не раскрывается.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

1. Статья 1280 ГК предусматривает условия и порядок свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных, а также декомпилирования программ для ЭВМ. Ранее эти вопросы, хотя и менее детально, регулировались в ст. 15 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.

Прежде всего, определяется субъект свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных. Таковым признается лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных. Такое лицо для целей данной статьи рассматривается как пользователь. Таким образом, правомерное владение экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных является предпосылкой их свободного использования в пределах, предусмотренных ст. 1280 ГК. При этом такое использование допускается без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты им дополнительного вознаграждения.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК пользователь вправе, во-первых, внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя. Иными словами, при необходимости пользователь вправе таким образом изменить программу для ЭВМ или базу данных, чтобы сделать возможным их использование на своих технических средствах. Такие изменения именуются адаптацией (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК).

Следует заметить, что понятие адаптации, содержащееся в подп. 9 п. 2 ст. 1270, в отличие от п. 1 ст. 1280 ГК, включает в себя изменения программы для ЭВМ или базы данных не только в целях их функционирования на технических средствах пользователя, но и в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных под управлением конкретных программ пользователя. Кстати, аналогичное по своему содержанию понятие адаптации содержалось в Законе о правовой охране программ для ЭВМ (подп. 1 п. 1 ст. 1). Подобные несоответствия в тексте упомянутых статей ГК могут затруднить их практическое применение.

Во-вторых, после адаптации программы для ЭВМ или базы данных, если вообще таковая требовалась и производилась, пользователь вправе осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети).

Наконец, пользователь имеет право осуществить исправление явных ошибок в программе для ЭВМ или базе данных.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК все эти действия пользователь может осуществить, если иное не предусмотрено договором с правообладателем. Разумеется, при отсутствии договора между пользователем и правообладателем указанное ограничение не применяется. Кроме того, вряд ли пользователь может быть ограничен в праве на адаптацию и на исправление явных ошибок программ для ЭВМ и баз данных даже на основании договора с правообладателем. Подобные ограничения могут быть расценены как злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК).

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 1280 пользователь наделен правом изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных. Такая копия может быть изготовлена в одном из двух случаев: во-первых, при условии, что она предназначена только для архивных целей; во-вторых, она изготовлена для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Кроме того, копия программы для ЭВМ или базы данных может быть использована только в целях, указанных в подп. 1 этого же пункта. Наконец, такая копия должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным (в частности, в случае истечения срока использования, предусмотренного договором).

Очевидно, что изготовление копии, предназначенной для архивных целей, не может являться самоцелью. Архивная копия, в конечном счете, предназначена для обеспечения пользователю возможности продолжить использование той же программы для ЭВМ или базы данных в случае, когда первоначальный экземпляр такой программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Равным образом, изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных может быть осуществлено только до момента, когда первоначальный экземпляр такой программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Таким образом, в обоих случаях копия изготавливается заранее. Иными словами, пользователь вправе иметь запасную копию программы для ЭВМ или базы данных на случай утраты первоначального экземпляра и может в этом случае начать использовать запасную копию таким же способом, каким использовался первоначальный экземпляр, включая изготовление запасной копии. Поэтому в обоих случаях копия программы для ЭВМ или базы данных изготавливается с единой целью.

Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 ориентирует суды на соблюдение некоторых дополнительных условий реализации пользователем полномочий, предусмотренных в п. 1 ст. 1280 ГК (п. 36).

2. В соответствии с п. 2 ст. 1280 пользователь вправе на тех же условиях, т.е. без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения, изучать, исследовать или испытывать функционирование программы для ЭВМ в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы. При этом изучение, исследование или испытание осуществляется путем совершения действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 1280. Условия и порядок осуществления этих действий проанализированы выше.

Таким образом, данный пункт предоставляет пользователю право на осуществление тех действий, совершение которых было ему разрешено предыдущим пунктом той же статьи. Указание на цели, для достижения которых совершаются такие действия, носит не правовой, а декларативный характер.

3. Пункт 3 ст. 1280 ГК предоставляет пользователю право на осуществление декомпиляции программ для ЭВМ. При этом не требуется получать согласия правообладателя или выплачивать ему дополнительное вознаграждение. Декомпиляция представляет собой технический прием, включающий в себя воспроизведение объектного кода (программы на машинном языке) и его преобразование в исходный текст, воспринимаемый человеком, что позволяет уяснить структуру и кодирование программы для ЭВМ.

Пользователь вправе произвести декомпиляцию самостоятельно или поручить ее осуществление иным лицам. Декомпиляция допустима только, если она необходима для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. При этом должны быть соблюдены следующие условия:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

4. Норма, содержащаяся в п. 4 ст. 1280 ГК, по сути, воспроизводит положения абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК применительно к программам для ЭВМ и базам данных. При этом используется весьма сходная лексика. Поэтому п. 4 ст. 1280, повторяющий общую норму, вряд ли имеет самостоятельное регулятивное значение.

Статья 1281. Срок действия исключительного права на произведение

Статья 1281 ГК посвящена сроку действия исключительного права на произведение и содержит положения, на основании которых определяется момент прекращения исключительного права. Время возникновения исключительного права на произведение определяется исходя из положений ст. 1256 ГК.

ГК использует формулировку "срок действия исключительного права на произведение", в то время как ранее говорилось о "сроке действия авторского права". Это изменение более точно отражает ограничение срока действия именно имущественных прав автора. В отношении неимущественных прав автора (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения) ГК установлена бессрочная охрана (ст. 1267).

1. Исключительное право на произведение, в отличие, например, от исключительного права на товарный знак, ограничено определенным сроком, который не может быть продлен. Пункт 1 ст. 1281 ГК связывает прекращение исключительного права на произведение с истечением 70 лет, исчисляемых с 1 января года, следующего за годом смерти автора. С учетом положений ст. 192 ГК окончание срока действия исключительного права на произведение также будет приходиться на 1 января соответствующего года. Этот порядок исчисления сроков действия исключительного права применяется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены п. 2-5 ст. 1281 ГК.

Исчисления сроков действия исключительного права на произведение, которое создано в соавторстве, ГК ставит в зависимость от момента смерти последнего из соавторов, пережившего других. Исключительное право на такое произведение прекращается через 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего из соавторов.

При решении вопроса о сроке действия исключительного права на то или иное произведение необходимо учитывать положения Вводного закона IV, ст. 5 которого устанавливает, что часть четвертая ГК применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Статья 6 Закона устанавливает, что сроки охраны авторских прав, установленные ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Указывается также на то, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., т.е. до вступления в силу Закона об авторском праве, прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения.

Данные положения направлены на разрешение коллизий, которые могут возникнуть при определении срока действия исключительного права на произведение, поскольку ранее действовавшее на территории РФ законодательство неоднократно изменяло сроки действия авторских прав и порядок их исчисления. Так, ГК РСФСР устанавливал, что авторское право принадлежит автору пожизненно, переходит по наследству и действует в течение 15 лет, считая с первого января года смерти автора. Кроме этого, предусматривалось, что авторское право организации действует бессрочно. В случае реорганизации организации авторское право переходило к ее правопреемнику, а в случае ликвидации - к государству.

Порядок исчисления сроков действия авторского права был изменен Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 01.03.1974*(174). В редакции данного Указа ГК РСФСР предусматривал, что авторское право действует в течение всей жизни автора и 25 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

ГК РСФСР в части, регулирующей отношения, связанные с авторскими правами, утратил силу после того, как вступили в силу Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв. Верховным Советом СССР от 31.05.1991 N 2211-1 (в ред. от 26.11.2001)*(175). Статья 137 Основ гражданского законодательства увеличила срок действия авторского права после жизни автора до 50 лет, считая с первого января года, следующего за годом смерти автора.

В соответствии с п. 12 постановления Верховного Совета СССР от 31.05.1991 предусмотренные ст. 137 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик сроки действия авторского права применялись к произведениям, срок действия авторского права на которые не истек до 1 января 1992 г.

Действие Основ гражданского законодательства в части, регулирующей отношения, связанные с авторским правом, прекратилось 3 августа 1993 г. в связи с принятием и ведением в действие Закона об авторском праве. В соответствии с постановлением ВС РФ от 09.07.1993 N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20.07.2004)*(176) сроки охраны прав, предусмотренные ст. 27 Закона об авторском праве, применялись во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Тем самым правовая охрана была распространена на произведения, которые до 3 августа 1993 г. уже могли не охраняться в связи с истечением ранее установленного срока.

Правомерность применения увеличенного срока к произведениям, срок охраны которых ранее уже истек, была подтверждена постановлением ВС РФ от 10.06.2006 N 15, из которого следует, что 50-летний срок действия авторского права, установленный Законом об авторском праве, применяется также и в тех случаях, когда к 1 января 1993 г. истек 25-летний срок охраны, установленный ранее действовавшим законодательством.

2. Пункт 2 ст. 1281 ГК предусматривает особый порядок исчисления срока действия исключительного права на произведения, которые обнародованы анонимно или под псевдонимом. 70-летний срок окончания исключительного права на такие произведения исчисляется с 1 января года, следующего за годом их правомерного обнародования. Однако если в течение этого срока личность автора будет раскрыта или не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, определяемого по общему правилу, - в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. Данное положение направлено на разрешение возможных коллизий, связанных с определением срока действия исключительного права на произведение, принадлежность которого конкретному физическому лицу не может быть установлена. В отсутствие информации об авторе произведения невозможно установить дату его смерти и, следовательно, требуется иное событие, служащее основанием для отсчета срока действия исключительного права.

3. Особый порядок исчисления срока действия исключительного права установлен также в отношении произведений, которые не были обнародованы при жизни автора. В этом случае 70-летний срок действия исключительного права начинает течь с момента публикации произведения. Следует обратить внимание на то, что по сравнению с ранее действовавшим законодательством, которое предусматривало особый порядок исчисления срока для произведений, выпущенных в свет после смерти автора, ГК содержит более широкую и точную формулировку - произведения, обнародованные после смерти автора. Это позволяет применять положения п. 3 ст. 1281 ГК в отношении произведений, обнародованных любым способом, а не только путем их опубликования (выпуска в свет).

Введение данной нормы направлено на урегулирование возможных споров относительно прав на произведения, которые не были обнародованы при жизни автора, и следовательно, до обнародования таких произведений исключительное право фактически никем не использовалось. Исчисление в рассматриваемой ситуации 70-летнего срока действия исключительного права с момента смерти автора (п. 1 ст. 1281 ГК) привело бы к существенному ущемлению прав наследников автора, поскольку сократило бы срок действия исключительного права, а в случае обнародования произведения по истечении 70 лет после смерти автора - полностью лишило бы наследников возможности пользования исключительным правом на указанное произведение. Тем самым законодатель стремится сохранить стимул как для вовлечения указанных произведений в хозяйственный оборот, так и для их последующего перехода в общественное достояние.

4. Пункт 4 ст. 1281 ГК предусматривает продление 70-летнего срока действия исключительного права на произведение, автор которого был репрессирован и посмертно реабилитирован. В данной ситуации 70-летний срок действия исключительного права исчисляется не с момента смерти автора, а с момента его реабилитации.

ГК не раскрывает понятия "репрессия" и "реабилитация", а также не уточняет, к жертвам каких именно репрессий применяются рассматриваемые положения. Данные вопросы решаются на основании Закона РСФСР от 26.04.1991 N 1107-1 "О реабилитации репрессированных народов" (в ред. от 01.07.1993)*(177) и Закона РФ от 18.10.1991 N 1761-1 "О реабилитации жертв политических репрессий" (в ред. от 01.07.2005)*(178). Так, политическими репрессиями признаются различные меры принуждения, применяемые государством по политическим мотивам, в виде лишения жизни или свободы, помещения на принудительное лечение в психиатрические лечебные учреждения, выдворения из страны и лишения гражданства, выселения групп населения из мест проживания, направления в ссылку, высылку на спецпоселение, привлечения к принудительному труду в условиях ограничения свободы, а также иное лишение или ограничение прав и свобод лиц, признававшихся социально опасными для государства или политического строя по классовым, социальным, национальным, религиозным или иным признакам, осуществлявшееся по решениям судов и других органов, наделявшихся судебными функциями, либо в административном порядке органами исполнительной власти и должностными лицами и общественными организациями или их органами, наделявшимися административными полномочиями. Репрессированными народами (законодательством упоминаются также нации, народности или этнические группы и иные исторически сложившиеся культурно-этнические общности людей, например казачество), в отношении которых по признакам национальной или иной принадлежности проводилась на государственном уровне политика клеветы и геноцида, сопровождавшаяся их насильственным переселением, упразднением национально-государственных образований, перекраиванием национально-территориальных границ, установлением режима террора и насилия в местах спецпоселения.

Реабилитация жертв политических репрессий осуществляется на основании заявлений о реабилитации, которые могут быть поданы любыми лицами или общественными организациями в органы внутренних дел или прокуратуры. В случае установления факта репрессии органы внутренних дел составляют соответствующее заключение и выдают справку, которая является доказательством репрессии и последующей реабилитации.

5. В отличие от рассмотренных случаев, когда срок действия авторского права хотя и отсчитывался от разных событий, но, тем не менее, составлял 70 лет, п. 5 ст. 1281 ГК предусматривает продление 70-летнего срока на четыре года в том случае, если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней. При этом не имеет значения продолжительность трудовой деятельности или военной службы автора во время Великой Отечественной войны, т.е. увеличение срока действия исключительного права произойдет и в том случае, когда автор участвовал только в части военных действий.

Статья 1282. Переход произведения в общественное достояние

Статьей 1282 ГК вносятся отдельные изменения в регулирование произведений, перешедших в общественное достояние, осуществляемого ранее на основании правил ст. 28 Закона об авторском праве.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, когда к произведениям, перешедшим в общественное достояние, относились также и произведения, которым на территории РФ никогда не предоставлялась охрана, действие ст. 1282 ГК распространяется на обнародованные и необнародованные произведения. Обе указанные группы произведений (обнародованные и необнародованные) следует относить к объектам авторского права.

Относительно произведений, которые никогда не охранялись на территории СССР и России, в ст. 1282 не содержится никаких указаний. Однако полагаем, что к большой группе таких произведений, созданных, например, в глубокой древности (произведения иконописи, духовной музыки), также возможно применение понятия "произведения, перешедшие в общественное достояние".

Право на неприкосновенность и защиту таких произведений от искажений представляется вполне допустимым осуществлять заинтересованным лицам (например, в отношении произведений иконописи - представителям Русской Православной Церкви).

Вторым важным изменением является отказ от системы специальных отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние, в пользу государства (п. 3 ст. 28 Закона об авторском праве). Данные положения носили скорее декларативный характер, поскольку отчисления так и не были введены.

Следует отметить, что в СССР существовала категория произведений, объявленных достоянием государства. За использование таких произведений в пользу государства производились соответствующие отчисления, называемые "культурным налогом".

1. Правилами п. 1 ст. 1282 ГК устанавливается, что прекращение исключительных прав на авторское произведение означает переход произведения в общественное достояние. Прекращение исключительного права в данном случае связывается с истечением срока действия исключительного права. В отношении авторского произведения такой срок установлен на период всей жизни автора и последующих 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора (ст. 1281).

Исключительное право на исполнение действует по общему правилу в течение жизни исполнителя, но не менее 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором были осуществлены либо исполнение, либо запись исполнения, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю. Затем исполнения переходят в общественное достояние (п. 5 ст. 1318 ГК).

Фонограмма переходит в общественное достояние по истечении срока действия исключительного права на фонограмму, действующего в течение 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение 50 лет после осуществления записи (п. 3 ст. 1327).

Исключительное право на сообщение радио- или телепередачи действует в течение 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио- или телепередачи в эфир или по кабелю. По истечении указанного срока права на указанные сообщения переходят в общественное достояние (п. 3 ст. 1331).

В общественное достояние переходят как обнародованное, так и необнародованное произведение. В частности, произведения, доступные для всеобщего сведения (обнародованные), например, путем опубликования книги, публичного показа произведения живописи, публичного исполнения музыкального произведения.

Вместе с тем, если автором или иным правообладателем принимается решение в силу каких-либо обстоятельств не обнародовать, не доводить до широкой публики свое произведение ("держать в ящике своего письменного стола"), то такое произведение по истечении срока действия исключительного права также переходит в общественное достояние.

2. Согласно п. 2 ст. 1282 ГК перешедшее в общественное достояние произведение может использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения. По смыслу ст. 1282 используемые понятия "согласие" и "разрешение" понимаются как возможность беспрепятственного использования указанного произведения любым лицом.

Понятие "общественное достояние" означает возможность свободного использования произведения, включая его отрывки, фрагменты, в любой форме и любым не противоречащим закону способом (см. коммент. к ст. 1270) и без выплаты вознаграждения.

Все предусмотренные ГК способы использования составляют содержание исключительного права на произведение (п. 2 ст. 1270), являющегося имущественным правом. Тогда как личные неимущественные права, указанные в данной статье: авторство, имя автора, неприкосновенность произведения - подлежат охране (ст. 1265, 1266).

Действие охраны носит бессрочный характер. Автору предоставляется возможность указать лицо, которое пожизненно будет осуществлять охрану личных неимущественных прав в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (ст. 1134), после своей смерти.

Если данные указания отсутствуют или происходит отказ уполномоченного автором лица от охраны личных неимущественных прав, соответствующие полномочия передаются наследникам автора, их правопреемникам и другим заинтересованным лицам. После смерти уполномоченного автором лица осуществление этих полномочий также будет производиться в указанном порядке.

3. В соответствии с п. 3 ст. 1282 ГК правила ГК теперь позволяют при определенных условиях довести до сведения общественности необнародованное произведение. К таким условиям по смыслу ст. 1282 относятся непротиворечие воле автора на обнародование, которая могла бы быть им определенно выражена в письменной форме (в частности, в завещании, дневниковых записях, письмах, мемуарах и т.д.). Обнародование может быть осуществлено любым лицом. Содержание прав данного лица, определяемого правилами ГК как права публикатора, приводятся в ст. 1338. Вновь вводимые правила на доведение до сведения общественности произведений, перешедших в общественное достояние, позволят ввести в имущественный оборот целый ряд произведений. Среди них произведения, как получившие общее признание и востребованные общественностью в течение длительного времени (в частности, целый ряд произведений классической литературы), так и забытые, неопубликованные, неисполняемые (необнародованные) произведения.

Наделение публикатора исключительным правом на обнародованное им произведение должно обеспечить защиту его имущественных интересов при обнародовании произведения.

Статья 1283. Переход исключительного права на произведение по наследству

1. ГК определяет, что после смерти обладателя исключительных прав эти права переходят по наследству. Переход исключительных прав по наследству происходит в полном соответствии с разд. V ГК (за исключением тех случаев, когда наследование происходило на основании ранее действовавшего законодательства).

В целом, характеризуя переход исключительных прав на произведение по наследству, можно отметить следующее. Исключительные права наследуются не только за автором, но и за любым другим физическим лицом, которое на момент смерти обладало такими правами, например на основании договора с автором. Таким образом, первый переход исключительных прав на произведение может произойти еще при жизни автора. Соответственно, от автора к его наследникам переходят только те исключительные права и только в том объеме, которыми сам автор обладал на момент смерти.

Наследование исключительных прав может осуществляться по завещанию или по закону. Автор может в своем завещании определить любой порядок наследования исключительных прав, однако даже в этом случае при наследовании будут соблюдены требования ГК об обязательной доле в наследстве.

Наследование по закону происходит в тех случаях, когда и поскольку этот порядок не изменен завещанием. Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, предусмотренной ст. 1142-1145 и 1148 ГК. Наследники каждой последующей очереди наследуют, если нет наследников предшествующих очередей.

Наследники одной очереди наследуют в равных долях, за исключением наследников, наследующих по праву представления (ст. 1146). Тем не менее данное правило касается всего наследства в целом, и исключительные права не обязательно распределяются между всеми наследниками в равных долях. Такие права подлежат оценке и в зависимости от распределения долей и наличия в составе наследства другого имущества или имущественных прав могут быть как переданы одному из наследников, так и распределены в соответствии со своим стоимостным выражением. Например, при наследовании после смерти автора двумя его наследниками загородного дома и автомобиля исключительные права на произведения будут распределены между наследниками таким образом, чтобы доли наследников уравнялись. То есть в данном случае исключительные права на одни произведения могут перейти первому наследнику, а на другие - второму. Напротив, в ситуации, когда после смерти автора наряду с исключительными правами наследуется только загородный дом, и при этом стоимостная оценка дома и имущественных прав совпадают, все права могут перейти только одному из наследников.

На практике практически невозможно избежать ситуации, в которой будет необходимо установить лицо, которое после смерти автора является обладателем исключительных прав на конкретное произведение. Установление такого лица происходит в том же порядке, в котором определяется, например, наследник конкретной вещи. В данной ситуации наличия одних лишь родственных связей недостаточно для подтверждения статуса наследника исключительных прав. Лицо, которое согласно ГК относится к кругу наследников по закону либо поименовано в завещании, должно это наследство принять. При этом не допускается принятие наследства под условием или с оговорками.

ГК предусматривает два способа принятия наследства. Во-первых, по месту открытия наследства может быть подано заявление о принятии наследства либо заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство. Во-вторых, наследником могут быть совершены действия, свидетельствующие о фактическом вступлении в наследство. Свидетельство о праве на наследство выдается только по заявлению наследника. По желанию наследников свидетельство может быть выдано всем наследникам вместе или каждому наследнику в отдельности, на все наследственное имущество в целом или на его отдельные части. Необходимо также отметить, что фактическое вступление в наследство должно произойти в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

С учетом изложенного единственным бесспорным доказательством перехода лицу исключительных прав по наследству может являться свидетельство о праве на наследство, в котором указано конкретное произведение, являющееся объектом исключительного права. В остальных случаях лицо, заявляющее о наследовании исключительных прав на произведение, должно доказать, в частности, что оно входило в круг наследников, не отказалось от наследства, приняло наследство и именно ему перешли по наследству исключительные права.

2. Пункт 2 ст. 1283 ГК указывает на особые правовые последствия для исключительных прав на произведение в случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника. В отличие от всех остальных объектов, входящих в наследство, исключительные права на произведение не переходят в собственность Российской Федерации, а прекращаются, и произведение переходит в общественное достояние.

Статья 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

1. Статья 1284 ГК содержит укрепляющую норму, согласно которой на принадлежащее автору исключительное право не допускается обращение взыскания. Аналогичная норма закреплена в ст. 1319 ГК, которая посвящена правам исполнителей.

Между тем взыскание может быть обращено на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения. Понимается, что речь идет о взысканиях по исполнительным документам. Отметим, что применительно к залогу указанное послабление означает, что сам автор и исполнитель или их наследники не могут заложить свое исключительное право, поскольку в силу природы залога он возможен тогда, когда допустимо, кроме отчуждения заложенного исключительного права, обращение взыскания на него. Между тем предметом залога согласно абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК могут быть исключительные права других лиц.

Ограничения, предусмотренные ст. 1284 ГК, расширяют перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, предусмотренный ст. 446 ГПК. При этом специальных изменений в указанную процессуальную норму, в частности Вводным законом, не вносится. В связи с этим данный пробел может затруднить процедуру наложения принудительного взыскания на исключительные права и не устранит имеющиеся на сегодняшний день сложности.

Можно назвать несколько причин, почему на практике служба судебных приставов не работала или предпочитала не работать с интеллектуальной собственностью. Основная причина была связана с отсутствием единого законодательного подхода к природе интеллектуальной собственности - имущество или имущественные права. Сложившаяся на сегодняшний день судебная практика по делам, связанным с исполнительным производством, также не дала однозначного ответа на этот вопрос*(179). Изменения, внесенные в связи с принятием четвертой части ГК, можно сказать, не упростили понимание этого вопроса.

Здесь необходимо учитывать следующее. В силу ст. 1225 ГК под интеллектуальной собственностью понимаются результаты интеллектуальной деятельности. Между тем в силу п. 4 ст. 129 ГК результаты интеллектуальной деятельности не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому могут только права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, в случаях и в порядке, которые установлены ГК.

Таким образом, при буквальном толковании приведенного выше положения ст. 129 ГК следует, что интеллектуальная собственность, в котором она понимается ст. 1225 ГК, не может быть реализована. В этой связи в качестве объекта, на который может быть наложено взыскание, должны рассматриваться права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации - интеллектуальные права (ст. 1226 ГК). При этом в данном случае речь может идти только об исключительном праве, которое является имущественным правом (ст. 1229 ГК), что в полной мере соответствует ст. 128 и 129 ГК в действующей редакции. Таким образом, понимается, что объектом гражданских прав, на который может быть обращено взыскание, является исключительное (имущественное) право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

При этом необходимо помнить, что исключительные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражены такие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1227 ГК).

Что же касается ст. 1284 ГК, то ее нормы говорят об обращении взыскания именно на "исключительное право на произведение", т.е. речь идет том, что объектом обращения взыскания является именно имущественное право.

Отметим, что только ст. 1284 и 1319 ГК, относящиеся к объектам соответственно авторских прав и права на исполнение (объект прав смежных с авторскими), тем или иным образом разрешают вопрос об обращении взыскания на исключительные права на эти объекты. Часть четвертая ГК не разрешает специальным образом этот вопрос в отношении прав на другие результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Так, единственным упоминанием о невозможности обращения взыскания содержится в ст. 1405 ГК, в которой речь идет об исключительном праве на секретное изобретение, где указано, что обращение взыскания на исключительное право на секретное изобретение не допускается, при этом никаких исключений не делается.

В этой связи предполагается, что обращение взыскания на исключительные права на иные результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которые выходят за границы регулирования гл. 70 ГК и отдельно ст. 1319 ГК, должно производиться в общем порядке с учетом приведенных выше положений ГК.

Положения ст. 1284 ГК в равной мере распространяются на обнародованные и на необнародованные произведения. При этом отметим, что в силу п. 2 ст. 1268 ГК, если автор передал другому лицу по договору произведение для использования, то он считается согласившимся на обнародование этого произведения.

В абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК закреплено положение о том, что если исключительное право принадлежит не самому автору, а другому лицу, то в этом случае на такое право может быть обращено взыскание. Действие данной нормы распространяется, в частности, на права работодателей в случае перехода им исключительных прав на служебные произведения. Также данная норма применяется к имущественным отношениям супругов. Так, для супруга, который не является создателем результата интеллектуальной деятельности, приобретенные права являются производными, в связи с чем на них может быть обращено взыскание в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК.

Одновременно с этим в абз. 2 п. 1 ст. 1284 ГК содержится положение о том, что принудительное взыскание может быть обращено на право использования произведения, принадлежащее лицензиату. Предполагается, что речь идет как об исключительном, так и о неисключительном праве лицензиата на использование произведения.

Ограничения, предусмотренные абз. 1 п. 1 ст. 1284 ГК, распространяются только на те случаи, когда исключительное право на произведение принадлежит только самому автору или его наследникам (их наследникам и т.д.) в пределах срока действия исключительного права. Это ограничение закреплено в абз. 3 п. 1 ст. 1284. Здесь имеются в виду наследники по завещанию или по закону. Очевидно, что юридические лица в число наследников не входят.

2. В п. 2 ст. 1284 ГК за автором закреплено преимущественное право приобретения права лицензиата на использование произведения, если на него обращено взыскание, и оно продается с публичных торгов. Понимается, что это право автора действует также в случае продажи с публичных торгов и исключительного права на произведение.

Это право автора является новым, каким образом оно будет реализовываться на практике, пока не ясно. Предполагается, что необходимо руководствоваться общим порядком, предусмотренным ГК, и правилами, установленными для проведения открытых торгов ст. 87 ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (в ред. от 30.12.2008)*(180). Так, в частности, подлежат применению правила, предусмотренные ст. 250 ГК о преимущественном праве покупки, а также ст. 448 ГК об организации и порядке проведения торгов.

Статья 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

Договор об отчуждении исключительного права на произведение впервые получил свое нормативное оформление в ГК. Ранее его заключение было возможно в силу сформулированного в ст. 421 ГК принципа свободы договора, п. 2 которой позволяет заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Этот договор представляет собой один из основных способов распоряжения исключительным правом (ст. 1231 ГК), в силу которого исключительное право на произведение бесповоротно переходит к другому лицу в полном объеме.

В ст. 1285 ГК содержится только определение договора об отчуждении исключительного права, согласно которому автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права. Данный договор регулируется также общими положениями ст. 1234 ГК о договоре об отчуждении исключительного права, ст. 1233 о распоряжении исключительным правом, общими положениями об обязательствах и договорах ГК, если они не изменены специальными нормами.

Из определения договора об отчуждении исключительного права на произведения следует, что момент перехода этого права может совпадать или не совпадать с моментом заключения договора. По правилам ст. 1234, если иной момент перехода исключительных прав не установлен договором, то исключительное право переходит в момент заключения договора. Исключение делается только для договора, который подлежит государственной регистрации. В этом случае действует императивная норма, согласно которой исключительное право переходит в момент государственной регистрации договора (это относится к договорам об отчуждении исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных, которые были зарегистрированы в факультативном порядке).

Договор - консенсуальный. Если право переходит в момент заключения договора и если в нем указано, что правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право приобретателю, это не означает, что договор теряет свою консенсуальную природу. Это свидетельствует только о том, что данный договор исполняется в момент его заключения. По общему правилу ст. 1234 ГК такой договор является возмездным, если в условиях договора не содержится указания на его безвозмездный характер. Если договор возмездный, то он становится двусторонним, взаимным. Если безвозмездный - то из регулирования следует, что он односторонний. Хотя в этот договор могут быть включены условия, по которым приобретатель также приобретает обязанности, например, в установленный в согласованный сторонами срок подписать передаточный акт или иной документ, подтверждающий переход права. В договор иногда необходимо включить условие, обязывающее правообладателя передать материальные носители, в которых объективировано произведение, исключительные права на которое являются предметом договора (например, рукопись или экземпляр произведения).

Договор должен быть заключен в письменной форме, по желанию сторон он может быть нотариально удостоверен. Государственная регистрация договора не предусмотрена, за исключением случаев, если объект исключительных прав был зарегистрирован в факультативном порядке (программа для ЭВМ, база данных). Отсутствие государственной регистрации в этом случае влечет ничтожность договора.

Предмет договора - исключительные права на произведение. Хотя требования о необходимости индивидуализировать произведение и к способам его индивидуализации ГК не устанавливает, представляется, что это необходимо сделать при отчуждении прав на конкретное произведение или произведения. При этом можно опираться на нормы подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК, т.е. указать вид произведения и его название, если оно имеется, а также иные индивидуализирующие его признаки. Если лицом, отчуждающим права на произведение, является не его автор, а иной правообладатель, также требуется указание автора, за исключением случая, когда произведение используется анонимно. Если произведение зарегистрировано (программа для ЭВМ, база данных), то также указывается номер и дата выдачи свидетельства о такой регистрации.

Видимо, в отдельных случаях нет необходимости, а иногда и возможности, индивидуализации произведений, если предметом договора является отчуждение исключительных прав на все произведения конкретного автора в том случае, когда эти права перешли к правообладателю в порядке универсального правопреемства после смерти автора. Более того, возможность существования необнародованных и неизвестных на момент открытия наследства произведений умершего автора не позволяет индивидуализировать произведения в отношениях по оформлению наследственных прав.

Наряду с условием о предмете существенным условием возмездного договора в силу указаний закона является размер вознаграждения или порядок его определения (п. 3 ст. 1234 ГК). Если условие о цене не согласовано сторонами, договор не считается заключенным. По смыслу положений п. 5 ст. 1234 ГК срок платежа в возмездном договоре также является существенным условием, поскольку в нем указывается, что при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок вознаграждение, прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя, если исключительное право уже перешло к приобретателю, или отказаться в одностороннем порядке от договора, если право еще не перешло. Наряду с этими санкциями правообладатель в обоих случаях вправе требовать возмещения убытков - в первом случае - в связи с нарушением платежного обязательства, во втором - в связи с расторжением договора.

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

1. В ГК впервые сформулировано нормативное определение договора о предоставлении права на использование произведения и впервые законодательно этот договор признается лицензионным. В Законе об авторском праве подобный договор именовался авторским договором, а его определение вообще отсутствовало, что и в теории права, и на практике порождало трудности в понимании предмета договора. В силу определения, содержащегося в п. 1 ст. 1286 ГК, автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Данный договор регулируется также общими положениями ст. 1233 ГК о распоряжении исключительным правом, ст. 1235-1237 ГК - о лицензионном договоре, о классификации лицензионных договоров на виды, об исполнении лицензионного договора - и общими положениями об обязательствах и договорах ГК, если они не изменены специальными нормами.

Данный договор можно классифицировать как консенсуальный, двусторонний и согласно общей норме п. 5 ст. 1235 ГК - возмездный, если в самом договоре не установлено иное, т.е. его безвозмездность. В возмездном лицензионном договоре условие о размере вознаграждения (цене) за использование произведения является существенным. Правило п. 3 ст. 424 ГК к данному договору не применяется. Хотя специальная норма о цене анализируемого договора текстуально не совпадает с общей нормой п. 5 ст. 1235, представляется, что условие о цене будет считаться согласованным, если стороны установят в договоре порядок определения вознаграждения. На это указывает п. 4 ст. 1286 ГК, предоставляющий сторонам возможность установить форму вознаграждения: в виде фиксированных разовых (паушальная форма) или периодических платежей (роялти), процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Некоторые из этих форм представляют собой способ установления (исчисления) цены.

Учитывая различие в социально-экономическом статусе сторон, ГК содержит нормы, специально направленные на охрану интересов автора. Поэтому Правительство РФ наделяется правом устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений, и в этом случае цена лицензионного договора не может быть ниже этих минимальных ставок (см. Положение о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, утв. постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 (в ред. от 12.09.2007)*(181)).

2. Исходя из общего правила п. 6 ст. 1235 ГК, предмет лицензионного договора определяется путем указания, во-первых, на само произведение. Это требует его полной индивидуализации: необходимо не только указать вид произведения и его название, если оно имеется, а также иные индивидуализирующие его признаки (форму, жанр и т.п.). Если лицензиар - не сам автор, а иной правообладатель, также требуется указание автора, за исключением случая, когда произведение используется анонимно. Если произведение зарегистрировано (программа для ЭВМ, база данных), то также указывается номер и дата выдачи свидетельства о такой регистрации. Во-вторых, путем указания на способы использования произведения, опираясь на нормы ст. 1270 ГК. Следовательно, использование произведения лицензиатом способом, не предусмотренным договором, будет являться нарушением авторских прав.

Способы использования произведения таким образом, с одной стороны, определяют предмет лицензионного договора, а с другой стороны, устанавливают пределы использования произведения лицензиатом, т.е. ограничивают его субъективные обязательственные права.

В случае необходимости стороны также должны согласовать условие о той вещи, в которой объективируется произведение - его оригинал или копия, и условия о ее передаче (предоставлении) лицензиату - в собственность, возмездное или безвозмездное владение или пользование. В этом случае лицензионный договор может восприниматься как смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК). Представляется более правильным иной подход. Условие о вещи, в которой воплощено произведение, - это не элемент другого договора (купли-продажи, аренды, ссуды), а существенное условие, необходимое именно для данного вида договора - лицензионного (п. 1 ст. 432 ГК), если это произведение не обнародовано, все его экземпляры находятся у лицензиара или недоступны лицензиату по иным основаниям. В противном случае - не будет достигнута цель именно лицензионного договора.

3. Пределы использования произведения ограничиваются также предоставленным правом (видом предоставленной лицензии), территорией использования, сроком использования, а иногда - объемами использования произведения.

В силу ст. 1236 ГК лицензионный договор может быть заключен на условиях предоставления простой (неисключительной) или исключительной лицензии. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной). Если договором не установлено иное, лицензиат вправе использовать произведение на всей территории РФ. Срок использования определяется периодом с момента предоставления права до момента прекращения договора. Момент предоставления права определяется моментом заключения договора, либо иным моментом, когда лицензиат выполняет свою обязанность предоставить такое право лицензиару. Срок действия договора устанавливается согласно правилам п. 4 ст. 1235 ГК. Особый способ установления временных пределов для использования программ для ЭВМ и баз данных установлен в п. 4 ст. 1286 ГК. Понятие "объем использования" в ГК не раскрывается. Исходя из положений некоторых подзаконных актов, под объемом использования понимаются экономические показатели, свидетельствующие о коммерческом использовании произведения, например, количество выпускаемой продукции (изготовленной, импортированной, реализованной и т.п.) на основе предоставленного исключительного права.

Установление таких пределов, особенно при исключительной лицензии, служит целям максимального сохранения монополии в отношении продукта, товара, производимого в результате использования произведения, а также во избежание конкуренции между лицензиатом и лицензиаром в отношении аналогичного товара.

4. В отличие от общих требований к форме лицензионного договора, специальная норма п. 2 ст. 1286 ГК допускает заключение договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании в устной форме.

Специальная норма п. 3 ст. 1286 ГК допускает особый порядок заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем совершения акцептантом конклюдентных действий - использованием самого объекта договора. Размещенная на экземпляре программы или базы данных либо на их упаковке информация об условиях использования позволяет рассматривать эти действия как публичную оферту. При этом письменная форма договора считается соблюденной в силу положений п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК.

Данный способ заключения договора обусловливает его характеристику в качестве договора присоединения, существо которого раскрывается в нормах ст. 428 ГК.

Статья 1287. Особые условия издательского лицензионного договора

1. Положения ст. 1287 ГК применимы только по отношению к издателю. Издателем, в смысле данной статьи, считается лицо, получившее по договору с автором или иным правообладателем право воспроизводить произведение при условии взятия им на себя обязанности издать произведение. Такой договор именуется издательским лицензионным договором. Обычно он заключается в отношении уже созданных произведений. Особые условия издательского лицензионного договора позволяют уровнять правовое положение автора (иного правообладателя) с издателем. При наличии особых условий издатель утрачивает право в одностороннем порядке решать вопрос, когда именно следует начать использование произведения в течение срока переданных ему прав. Издатель обязан осуществить действия по изданию произведения (например, редакционную подготовку) в те сроки, которые указаны в издательском лицензионном договоре. Стороны издательского лицензионного договора могут (но не обязаны) установить срок начала использования произведения. Нарушение данного срока издателем является самостоятельным основанием для одностороннего расторжения автором (иным правообладателем) издательского лицензионного договора без возмещения лицензиату убытков, причиненных таким отказом.

Вместе с тем автор (правообладатель) и издатель могут не устанавливать конкретных сроков начала использования произведения. Это не лишает автора (правообладателя) возможности расторгнуть издательский лицензионный договор, в случае, если не соблюдаются сроки, обычные для данного вида произведений и способа их использования. Нарушение таких сроков считается основанием для расторжения издательского договора, подпадающего под действие ст. 450 ГК. Расторжение договора происходит по решению суда.

2. В случае а) нарушения издателем срока опубликования произведения, установленного в издательском лицензионном договоре (к договору авторского заказа это правило применяется в случае ограничения прав издателя сроком, не позднее которого произведение должно быть издано); б) либо (при отсутствии договорного срока) нарушения срока опубликования, являющегося обычным для данного вида произведений и срока их использования, что послужило основанием одностороннего расторжения договора через суд, у лица, предоставившего издателю лицензию на издание (лицензиара), возникает право требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного издательским лицензионным договором, в полном объеме.

Статья 1288. Договор авторского заказа

1. Договор авторского заказа может быть заключен только с автором, т.е. физическим лицом (лицами), личным творческим трудом которого должно быть создано произведение. Договор заказа должен содержать условия, которым отвечает заказываемое произведение, и указывать форму, в которой произведение должно быть представлено. В отсутствие такого указания требование формы считается выполненным, если произведение представлено на общепринятых материальных или электронных носителях.

Материальный носитель переходит в собственность заказчика, если только стороны не договорятся о сохранении прав собственности на материальный носитель за автором или о передаче носителя в собственность другим лицам.

Если в договоре заказа не указано, что он носит безвозмездный характер, то он считается возмездным по умолчанию.

2. Договор авторского заказа об отчуждении исключительного права на произведение в соответствии с требованием ст. 1234 ГК может быть заключен только в письменной форме. Он должен содержать обязательство автора (ов) передать принадлежащее ему (им) исключительное право на создаваемое произведение в полном объеме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого договора. Отсутствие в возмездном договоре заказа, предусматривающего отчуждение исключительного права, условия о размере вознаграждения или порядке его определения делает договор незаключенным. Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, к такому договору не применяются. Моментом перехода исключительного права на произведение, создаваемое по договору заказа, считается дата заключения договора, если в договоре не предусмотрено, что таким моментом является сдача произведения по акту приема-передачи, срок, к которому должно быть создано произведение, или иное условие. Вопрос о переходе исключительного права на подготовительные материалы, версии создаваемого произведения решается в договоре.

Установление в авторском договоре заказа ограничений на использование создаваемого произведения, например по срокам, территории, способам использования, делает такой договор лицензионным. В соответствии со ст. 1235 ГК все права на использование произведения, прямо не переданные по лицензионному договору, сохраняются за авторами. Перехода исключительного права использования произведения от автора (ов) к заказчику в соответствии с п. 1 ст. 1233 не происходит.

3. Использование в авторском договоре заказа формулы об отчуждении исключительного права на создаваемое произведение не достаточно. В договоре заказа должны присутствовать все обязательные признаки договора об отчуждении исключительного права, предусмотренные ст. 1234 ГК. Отсутствие формулы об отчуждении исключительного права на произведение в названии или тексте договора заказа не делает его лицензионным автоматически. Отчуждение исключительного права на произведение имеет место, если из существа договора следует, что никаких ограничений на использование создаваемого произведения заказчиком в договоре не предусмотрено.

4. При заключении авторского договора заказа с ограничением передаваемых прав (лицензионного договора) к нему применяются правила, предусмотренные ст. 1286 и 1287 ГК. Письменная форма договора является обязательной во всех случаях, кроме предоставления права использования произведения в периодическом печатном издании.

В отношении программ для ЭВМ установлен упрощенный порядок оберточной лицензии, когда вскрытие упаковки или проставление отметки о согласии с условиями при входе в базу данных или на сайт означает согласие с условиями заключения договора. Если в возмездном договоре авторского заказа отсутствует указание на размер вознаграждения за использование произведения или порядок его исчисления, то к нему могут применяться минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений, установленные Правительством РФ.

В ст. 1287 ГК "особые условия издательского лицензионного договора" предусмотрены последствия несоблюдения издателем обязательства издать произведение в срок, установленный в договоре, или в сроки, обычные для данного вида произведений. У автора заказанного произведения возникает право на расторжение авторского договора заказа в одностороннем порядке без компенсации заказчику убытков, вызванных таким расторжением. Данное право может быть реализовано только путем обращения в суд с соблюдением требований ст. 450, при этом за автором сохраняется право требовать выплаты ему обусловленного договором авторского заказа вознаграждения в полном объеме.

Статья 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

1. Положения п. 1 ст. 1289 содержат новое регулирование и формулируют обязанность автора передать произведение, являющееся объектом договора авторского заказа, в установленный договором срок (срок исполнения автором обязанности по передаче произведения), и одновременно указывают на то, что условие об этом сроке является существенным условием договора. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным.

Этот срок может быть согласован сторонами путем указания на календарную дату, истечение периода времени с указанием момента начала его течения, или указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК). В последнем случае таким событием не может служить смерть автора, поскольку, хотя и неизбежное, это событие является основанием для прекращения обязательства (п. 1 ст. 418 ГК). Определить срок на основании нормы об исполнении в разумный срок путем использования в договоре иных подобных определений, например необходимого срока, а также по требованию кредитора (востребование) в данном случае нельзя.

2. Срок передачи готового произведения может не совпадать со сроком создания произведения, но в любом случае по общему правилу первый срок не может быть больше второго, ибо это повлечет просрочку автора в передаче произведения. Учитывая, однако, особенности творческого труда, законодатель устанавливает специальный срок, позволяющий изменить в сторону увеличения оба вышеуказанных срока. Это дополнительный, льготный срок для завершения создания произведения. Он предоставляется автору только при такой необходимости и при наличии уважительных причин допущенной просрочки, а сам льготный срок равен четверти срока, установленного для исполнения договора, если договором не установлен более длительный льготный срок. Поскольку данный срок не является существенным условием, можно сделать вывод, что если он не согласован сторонами в договоре, то его следует исчислять с момента заключения договора до установленного договором или определенного по его условиям срока передачи готового результата заказчику.

Норма о льготном сроке приобретает диспозитивный характер применительно к случаям, предусмотренным п. 1 ст. 1240 ГК. Поскольку нормы, содержащиеся в данном пункте, не регулируют непосредственно отношений по договору авторского заказа, а устанавливают статус лица, организовавшего создание сложного объекта (продюсер), можно предположить, что речь идет об авторском договоре заказа, в котором на стороне заказчика выступает продюсер, а объектом - сложное произведение, включающее в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единая технология).

3. Положение п. 2 ст. 1289 ГК не позволяет сделать определенный вывод, является ли предоставление льготного срока правом или обязанностью заказчика, и это способно осложнить его применение на практике. В любом случае, если этот льготный срок предоставлен автору, то заказчик вправе применить санкции за просрочку только по его истечении. Эта санкция дает возможность заказчику право в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа, результатом чего является расторжение договора во внесудебном порядке (ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК) и его последствия (ст. 453, п. 2 ст. 1290 ГК). Заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Статья 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения

1. В ст. 1290 ГК впервые сформулированы нормы, представляющие собой специальное регулирование в отношении ответственности автора по заключаемым им договорам сразу трех видов: об отчуждении исключительного права на произведение, по лицензионному договору и договору авторского заказа. Это регулирование строится с учетом особенностей гражданско-правового статуса автора (гражданин, не являющийся предпринимателем) и особого характера творческой деятельности. Результатом этого является указание на вид такой ответственности и ее ограничение по размеру в отношении тех договоров, которые перечислены в ст. 1290 ГК.

В отношении договора об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК) и лицензионного договора о предоставлении права на использование произведения (ст. 1286 ГК) устанавливается ответственность в форме возмещения убытков, размер которых ограничен суммой реального ущерба (ст. 15 ГК), т.е. в размер убытков не включается упущенная выгода. Договором можно установить меньший объем убытков, в частности, из него можно исключить расходы, которые другая сторона произвела или должна будет произвести в целях восстановления своего нарушенного права, или ограничить размер в количественных параметрах - относительных (в процентах к реальному ущербу, понижающих коэффициентах) или в абсолютных. В последнем случае размер ущерба не должен равняться или быть больше, нежели размер причиненного реального ущерба.

2. По договору авторского заказа ответственность автора выражается в его обязанности возвратить заказчику полученный аванс, а если условиями договора предусмотрена неустойка за допущенное нарушение автором (неисполнение или ненадлежащее исполнение договора), то общая сумма денежного обязательства автора по указанным санкциям ограничивается суммой реального ущерба.

Учитывая цели регулирования, а также на основании буквального толкования, нормы ст. 1290 ГК не должны применяться к тем договорам, стороной которых является не автор, а иной правообладатель.

Определенную сложность для практики применения представляет вопрос о том, могут ли контрагент автора в указанных в ст. 1290 ГК договорах использовать другие санкции, например, требовать при возврате аванса уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). Но даже если ответ на этот вопрос будет положительным, общая сумма требований не должна превышать размер реального ущерба.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

Статья 1291 впервые сформулирована в части четвертой ГК. Она содержит положения, развивающие общие нормы ст. 1227 ГК о соотношении интеллектуальных прав и права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Общее правило формулирует принцип независимости этих прав, т.е. переход интеллектуальных прав на интеллектуальную собственность не может быть следствием перехода права собственности на его вещь, в которой он объективирован. Этот подход ранее был сформулирован судебной практикой. В п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 отмечается, что авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения.

В ст. 1291 ГК это правило конкретизируется применительно к объектам авторских прав (произведениям), оригиналы которых выражаются в таких объективных формах выражения, как рукописи, оригиналы произведения живописи, скульптуры и т.п., право собственности на которые переходит к другим лицам. Нормы статьи рассчитаны на определение в этой связи юридической судьбы только одной группы интеллектуальных прав - исключительных прав на произведение (ст. 1226 и 1270 ГК). В нормах ГК не дается определения термина "оригинал произведения", на практике же возникают вопросы. В частности, можно ли считать рукописью произведения не собственноручное выражение произведения на материальном носителе, а его фиксацию с помощью технических средств (пишущая машинка, принтер и т.п.)? Можно ли рассматривать в качестве оригинала произведения авторскую копию произведения живописи, скульптуры, рисунка? Что является оригиналом произведения фотографического искусства при использовании цифровых фотоаппаратов?

1. Общее правило о независимости права на произведение и права на его материальный носитель в ст. 1291 ГК выражено в общей норме п. 1, согласно которой при отчуждении автором оригинала произведения исключительное право на произведение сохраняется за автором. Поскольку норма диспозитивна, в договоре об отчуждении оригинала произведения может быть предусмотрено иное. В частности, может быть предусмотрен переход исключительного права к приобретателю оригинала произведения, а также установление совместного исключительного права на произведение, субъектами которого будут автор и приобретатель оригинала (п. 2 ст. 1229 ГК). Во всех случаях речь идет о полном объеме исключительных прав, а не об отчуждении только их части.

Поскольку отчуждение оригинала произведения может быть предусмотрено договором авторского заказа (ст. 1289), то данное регулирование применяется и к этому договору, собственно, как и к любому другому договору, в силу которого происходит отчуждение оригинала произведения (например, договор мены, учредительный договор, договор простого товарищества).

Тем не менее, если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю оригинала произведения, у него возникает право использовать произведение без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения путем демонстрации на выставках и воспроизведения в каталогах выставок и изданий оригинала произведения, посвященных его коллекции, либо передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

2. Общее правило п. 2 ст. 1227 ГК, согласно которому переход права собственности на вещь не влечет перехода или предоставления прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, имеет исключение, к которому отсылает указанная статья. Это исключение представлено нормами п. 2 ст. 1291 ГК. В данном пункте указывается, что если оригинал произведения отчуждается его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся его автором, то действует противоположный подход. По общему правилу вместе с правом собственности на оригинал произведения к приобретателю переходят исключительные права, если договором не предусмотрено иное.

Таким образом, юридическая судьба исключительных прав на произведение при переходе права собственности на оригинал произведения зависит от того, кто отчуждает произведение - автор или иной правообладатель.

3. К иным правообладателям относятся также наследники автора, их наследники и т.д. В отношении этих правообладателей, исключительные права к которым перешли в порядке универсального наследственного правопреемства, формулируется норма п. 3 ст. 1291 ГК, в силу которой правила ст. 1291 распространяются на наследников в пределах срока действия исключительных прав (п. 3 ст. 1291 ГК). Если речь идет о наследниках, то это могут быть любые субъекты наследственного правопреемства - граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, иностранные государства, международные организации, наследующие по завещанию, и граждане, наследующие по закону (ст. 1116 ГК). Исключительное право не переходит к Российской Федерации в составе выморочного имущества (ст. 1151 ГК), в этом случае оно прекращается, а само произведение переходит в общественное достояние (п. 2 ст. 1283 ГК). Следовательно, эти правила не применяются к случаям, когда исключительные права на произведение перешли вследствие универсального правопреемства при реорганизации юридического лица - наследника к другому юридическому лицу.

Поскольку сформулированные в предыдущих пунктах статьи правила противоположны, то основной вопрос, который возникает при применении нормы п. 3 ст. 1291 ГК, какое из правил - п. 1 или п. 2 ст. 1291 ГК - применяется к наследникам? Представляется, что по смыслу регулирования вывод должен быть в пользу правила п. 1, поскольку в данном случае используется не их статус иных правообладателей, а статус правопреемников автора. Если бы законодатель хотел распространить на них правила п. 2, то не было бы необходимости делать изъятие из правила, рассчитанного на иных правопреемников, не являющихся авторами произведения.

К нормам ст. 1291 ГК примыкают правила, связанные с отчуждением оригинала произведения, в частности, сформулированные в ст. 1292 "Право доступа" и в ст. 1293 "Право следования", в которых также регулируются отношения между собственником оригинала произведения и его автором.

Статья 1292. Право доступа

1. Положение п. 1 ст. 1292 ГК повторяет норму Закона об авторском праве, а норма п. 2 впервые сформулирована в российском праве. В силу нормы п. 1 ст. 1292 автор или иной правообладатель вправе требовать от собственника оригинала произведения изобразительного искусства совершить действия, позволяющие ему реализовать право на воспроизведение любым способом и в любой форме, а также не совершать действий, препятствующих этому. В силу нормы п. 2 ст. 1292 автор произведения архитектуры вправе требовать того же от собственника оригинала данного произведения, хотя в данном случае в диспозитивной норме содержится прямое указание на те способы, которыми автор вправе использовать свое право на воспроизведение. Представляется, что при применении этой нормы может возникнуть сложность при определении понятия "оригинал произведения архитектуры", поскольку в этом качестве может рассматриваться и архитектурный эскиз, и макет, и собственно здание или сооружение, а также другие вещи, в которых может быть воплощено произведение архитектуры в виде его оригинала.

2. Право доступа не входит ни в группу исключительных, ни в группу личных неимущественных интеллектуальных прав. Оно по "остаточному принципу" входит в группу "иных" интеллектуальных прав по классификации, представленной в ст. 1226 ГК. В этом качестве право доступа не является самостоятельным правом, а носит характер производного от исключительного права на воспроизведение произведения изобразительного искусства или произведения архитектуры. В этом смысле оно приобретает качество обслуживающего, акцессорного права, а следовательно, неразрывно с ним. Поэтому право доступа следует судьбе основного права, т.е. при переходе к другому лицу права на воспроизведение к нему, переходит также и право доступа. В противном случае было бы невозможно реализовать право на воспроизведение воплощенного в таком оригинале объекта интеллектуальной собственности, как, впрочем, и многие другие права на его использование в том случае, если право собственности на оригинал произведения изобразительного искусства как на единственный носитель авторской мысли принадлежит не правообладателю, а другому лицу. Данные права обременяют право собственности, но при этом позволяют разрешить конфликт между правом собственности и интеллектуальными правами. К сожалению, в данной статье в числе объектов права доступа не названы оригиналы литературных и музыкальных произведений, произведений хореографического искусства (рукописи, нотные записи, записи хореографии, письма, дневники), которые способны обладать такими качествами единственного материального носителя произведения, не имея права доступа к которому как к объекту чужого права собственности, правообладатель лишается возможности использовать свои исключительные права.

Право доступа порождает относительное обязательственное правоотношение. Для реализации права доступа правообладатель имеет право при необходимости заключить договор с собственником, в котором стороны урегулируют все условия пользования оригиналом произведения. Заключение такого договора для собственника является обязательным в силу закона, и при отказе от его заключения или в случае разногласий сторон по его условиям применяются нормы ст. 445, 446 ГК.

Статья 1293. Право следования

1. Право следования возникает в том случае, если имеет случай публичная перепродажа оригинала произведения изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Под публичной перепродажей понимается каждая последующая после первоначального отчуждения продажа, если продавцом, покупателем или посредником в ней выступает галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация. Перепродажа на публичных торгах, например на аукционе, также обладает необходимым в этом случае качеством "публичности" (ст. 447-449 ГК). В этом случае возникает относительное обязательственное имущественное правоотношение, содержанием которого является денежное требование правообладателя к продавцу в размере процентных отчислений от цены договора продажи. Поскольку специального регулирования данного обязательства в законе не содержится, оно регулируется общими положениями об обязательствах.

2. Нормы о праве следования, содержащиеся в Законе об авторском праве, претерпели существенное изменение в ст. 1293 ГК. Во-первых, в ней не содержится указание на конкретный размер процентных отчислений от цены перепродажи. Во-вторых, п. 1 ст. 1293 предоставляет полномочие Правительству РФ устанавливать размер таких процентных отчислений и определять условия и порядок их выплаты (см. Правила выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, утв. постановлением Правительства РФ от 19.04.2008 N 285*(182)). В-третьих, новое регулирование не включает в юридический состав, на основании которого возникает данное право, определенного процентного соотношения между ценой первоначального и последующего отчуждения и вообще не содержит указания на то, что цена последующей продажи должна превышать цену первоначальной покупки. Не исключено, что подобные требования могут возникнуть дополнительно в подзаконном акте, ибо сформулированная в данной статье норма о полномочиях Правительства РФ дает возможность неоднозначной трактовки его права определять условия выплаты процентных отчислений. В-четвертых, расширен перечень (исчерпывающий) объектов интеллектуальной собственности, в отношении которых законом предусмотрено право следования.

3. Право следования относится к группе "иных интеллектуальных прав" согласно ст. 1226 ГК. Оно является производным и зависимым от исключительного права и существует поскольку, поскольку существует данное право. В отличие от права доступа право следования не связано неразрывно с исключительным правом. Более того, несмотря на то что это право имущественное (право денежного требования), оно является правом, неразрывно связанным с личностью кредитора (личным правом), и может принадлежать только автору произведения изобразительного искусства или его наследнику (наследникам). В силу этого качества оно не может быть предметом уступки (см. ст. 383 ГК).

Статья 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства

Отношения, возникающие в процессе профессиональной деятельности архитектора по созданию архитектурных объектов в целях обеспечения безопасной, экологически чистой, социально и духовно полноценной, благоприятной среды жизнедеятельности человека и общества, регулируются, помимо норм, закрепленных в ГК, также ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". В соответствии со ст. 20 Вводного закона IV с 1 января 2008 г. утратила силу гл. IV указанного Закона, посвященная авторским правам на произведения архитектуры.

1. В п. 1 ст. 1294 ГК установлено, что автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с п. 2 и 3 ст. 1270 ГК, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Так, в соответствии с подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта является использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели.

Согласно положениям абз. 1 п. 1 ст. 1294 ГК под использованием произведения понимается в том числе разработка документации для строительства. Право использования произведения, как это предусмотрено данной нормой, относится к имущественным правам автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства.

Имущественные права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства ранее были перечислены в ст. 17 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Так, к таким исключительным правам были отнесены право осуществлять или разрешать воспроизведение, распространение, публичный показ и переработку своего архитектурного проекта, разработанной на его основе документации для строительства, а также изображений архитектурного объекта, за исключением случаев, предусмотренных Законом об авторском праве. То есть автору произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства по-прежнему помимо иных общих исключительных правомочий принадлежит право практической реализации своего проекта. Новым в перечне исключительных прав, предусмотренных п. 1 ст. 1294 ГК, является право разработки документации для строительства. Это правомочие теперь закреплено как частный случай использования самого объекта авторского права - архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Смысл абз. 2 п. 1 ст. 1294 ГК сводится к тому, что если договором на использование архитектурного градостроительного или садово-паркового проекта не предусмотрено иного, то такой проект может быть использован (реализован) однократно. Повторное использование проекта, а также выполненной на его основе документации для строительства в таком случае могут быть осуществлено только с согласия автора проекта.

2. Пункт 2 ст. 1294 ГК посвящен личным неимущественным правам автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства и корреспондируется с ранее действовавшими положениями п. 1 ст. 18 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации". Пунктом 2 ст. 1294 ГК установлено, что порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству. В настоящее время порядок осуществления авторского контроля и надзора осуществляется в соответствии с постановлением Госстроя России от 10.06.1999 N 44 "Об одобрении и вводе в действие свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений. СП 11-110-99"*(183), которым утвержден свод правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений". Согласно данному документу авторский надзор является одним из видов услуг, оказываемых заказчику в соответствии с договором разработчиком рабочей документации на строительство объекта. Утвержденный им свод правил содержит рекомендации по порядку организации и ведения авторского надзора.

3. Пункт 3 ст. 1294 ГК воспроизводит норму, ранее содержавшуюся в п. 1 ст. 17 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", и относится в том числе к условиям договора заказа, заключаемого автором произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства с заказчиком такого произведения.

Статья 1295. Служебное произведение

1. Статья 1295 ГК регулирует отношения, которые связаны со служебными произведениями, под которыми понимаются объекты авторского права, созданные автором в процессе выполнения своих трудовых обязанностей.

Важным вопросом является установление круга трудовых обязанностей автора и определение того, входило ли в этот круг создание произведения. Трудовые обязанности автора, во-первых, вытекают из трудового договора, который согласно ст. 56 ТК должен определять трудовую функцию работника. Во-вторых, обязанности автора могут быть указаны в различных внутренних документах, например должностных инструкциях. Однако правовое значение такие документы будут иметь только в том случае, если автор был с ними ознакомлен. В-третьих, обязанности автора по созданию конкретного произведения могут вытекать из указаний работодателя. В этом случае, указания работодателя должны даваться в пределах общих обязанностей автора как работника. В том случае если указание работодателя касается трудовой деятельности, которая не вытекает из трудового договора, такое поручение может рассматриваться как изменение трудовой функции, т.е. перевод на другую работу. Согласно же ст. 72.1 ТК перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника. Следовательно, если работник не давал такого согласия, создание им произведения, в отношении которого поступило указание работодателя, не будет входить в его трудовые обязанности.

2. ГК установлено, что по общему правилу при создании служебного произведения за автором сохраняются только личные неимущественные права, которые не могут им отчуждаться в любом случае, а именно право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Все же имущественные права переходят к работодателю. Однако из данного правила существуют исключения.

Автор и работодатель могут предусмотреть иное распределение исключительных прав на служебное произведение трудовым договором или иным соглашением.

ГК содержит новые положения, которые обязывают работодателя приступить к использованию служебного произведения или иным образом распорядиться служебным произведением в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было ему предоставлено. Если же работодатель в течение указанного времени не начнет использовать произведение, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение переходит к автору.

Очевидно, что под использованием произведения работодателем понимаются действия, указанные в ст. 1270 ГК. Для сохранения исключительных прав на служебное произведение за работодателем достаточно, чтобы он в течение трех лет использовал произведение по крайней мере одним из указанных способов. Под передачей исключительных прав на служебное произведение понимается как заключение договора об отчуждении исключительного права, так и заключение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. К таким договорам применяются правила ст. 1285 и 1286 ГК.

ГК возлагает на работодателя обязанность по выплате автору вознаграждения за использование служебного произведения, если такое использование начнется в течение трех лет с момента передачи произведения работодателю. Вознаграждение также должно быть выплачено в том случае, если работодатель передаст исключительное право на служебное произведение другому лицу или сообщит автору о сохранении произведения в тайне.

Размер вознаграждения должен определяться договором между автором и работодателем. Какие-либо ограничения в определении размера и порядка выплаты вознаграждения не установлены. Тем не менее, если согласие относительно выплаты вознаграждения не достигнуто, размер, условия и порядок его выплаты определяются судом.

3. В том случае, если исключительные права на служебное произведение вследствие его неиспользования работодателем перешли автору, ГК сохраняет за работодателем право ограниченного использования такого произведения. В данном случае работодатель может использовать произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах. То есть в рассматриваемой ситуации исключительное право автора фактически будет обременено правом работодателя на использование служебного произведения. За пределами такого использования, способами, не обусловленными целью служебного задания, либо за пределами, вытекающими из задания работодателя, исключительное право автора служебного произведения не ограничивается.

Помимо собственно имущественных прав на служебное произведение работодателю принадлежит право указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания от других лиц, использующих служебное произведение. Очевидно, такое правомочие является по своей природе неимущественным и не может отчуждаться.

Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

1. Статья 1296 ГК регулирует отношения, возникающие в связи с созданием программы для ЭВМ или базы данных по заказу. Она является новеллой для российского законодательства. Закон о правовой охране программ для ЭВМ (ст. 15) не содержал общих положений на этот счет, а регулировал сходные отношения лишь применительно к некоторым особым обстоятельствам (п. 2 и 3 ст. 12).

Сторонами такого договора, регулируемого ст. 1296 ГК, являются заказчик и подрядчик (исполнитель).

При анализе ст. 1296 ГК необходимо принять во внимание положения ст. 1288 ГК о договоре авторского заказа и ст. 1295 ГК о служебном произведении. При системном толковании ст. 1288, 1295 и 1296 ГК можно сделать несколько выводов.

Во-первых, договор о создании произведения, исполнителем по которому выступает автор, регулируется ст. 1288 ГК. В данной статье автор прямо назван в качестве стороны договора авторского заказа. Если допустить, что подрядчиком (исполнителем) по договору, регулируемому ст. 1296 ГК, также может выступать автор, придется признать наличие дублирования в регулировании этого договора.

Во-вторых, отношения, возникающие в связи с созданием служебного произведения на основании трудового или иного договора между работодателем и работником (автором), регулируются ст. 1295 ГК. Таким образом, заказчиком по договору, регулируемому ст. 1296 ГК, может быть любое лицо, не являющееся работодателем по отношению к автору, а в качестве подрядчика (исполнителя) может выступать лицо, не являющееся автором и, как следствие, работником заказчика.

Значит, по смыслу ст. 1296 ГК в качестве подрядчика (исполнителя) может выступать не автор, а иное лицо, включая юридическое лицо, способное поручить создание программы для ЭВМ или базы данных третьему лицу, например работнику, который явится автором такого произведения. Такая трактовка ст. 1296 ГК находит поддержку в юридической литературе (см. коммент. к ст. 1280).

Вместе с тем даже при таком подходе к ст. 1296 ГК остается неясным, почему законодатель предусмотрел правовую норму для регулирования договоров с таким субъектным составом применительно к созданию только программ для ЭВМ и баз данных. Кроме того, непонятно, зачем потребовалось включать в ст. 1296 ГК п. 4, содержащий ссылку на абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК, предусматривающий право на вознаграждение автора служебного произведения. Думается, что при вышеизложенной трактовке ст. 1296 ГК соответствующие положения ст. 1295 должны применяться и в отсутствие ссылок на них в ст. 1296 ГК. Эти обстоятельства, по-видимому, не исключают иной трактовки ст. 1296, исходным положением для которой может явиться особое положение программ для ЭВМ и баз данных в ряду объектов авторских прав. Недостаточная очевидность в трактовке ст. 1296 потребует дополнительных усилий со стороны правоприменительной практики.

В соответствии с п. 1 ст. 1296 исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по договору между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком, т.е. по заказу, принадлежит заказчику, если тем же договором не предусмотрено иное. Иными словами, принадлежность заказчику (или переход к заказчику) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные по заказу, является презюмируемым условием договора между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком, если стороны не согласуют в этом договоре иное.

Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 обращает внимание на то, что при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями ст. 1298, а не ст. 1296 ГК (п. 40).

2. Если стороны не изменили общего правила, установленного в п. 1 ст. 1296 ГК, и исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных перешло к заказчику, подрядчик (исполнитель), опять-таки по общему правилу, может использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. При этом должны быть учтены положения ГК о лицензионном договоре (ст. 1235) и о видах лицензионных договоров (ст. 1236).

Вместе с тем в договоре о создании программы для ЭВМ и базы данных стороны вольны изменить это общее правило и еще более ограничить подрядчика (исполнителя) в праве использования созданной программы для ЭВМ или базы данных или же вообще лишить его такого права.

3. Если стороны изменили общее правило, установленное в п. 1 ст. 1296 ГК, и исключительное право на созданную программу для ЭВМ или базу данных не перешло к заказчику, а осталось за подрядчиком (исполнителем), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. В данном случае также должны быть приняты во внимание нормы ГК о лицензионном договоре (ст. 1235) и о видах лицензионных договоров (ст. 1236).

В отличие от подрядчика (исполнителя) (п. 2 ст. 1296), заказчик не может быть лишен на основании договора права на использование программы или базы данных на условиях, изложенных в п. 3 ст. 1296. Дело в том, что данный пункт носит императивный характер.

В случае перехода исключительного права на служебное произведение к автору в силу обстоятельств, предусмотренных в абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК, заказчик сохраняет за собой право на использование программы или базы данных на условиях, изложенных в п. 3 данной статьи. Представляется, что имеются основания квалифицировать норму п. 3 ст. 1296 как специальную и как таковой отдавать приоритет перед общей нормой абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК.

4. В соответствии с п. 4 ст. 1296 ГК автор созданных по заказу программы для ЭВМ или базы данных, не сохранивший за собой исключительного права на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК.

Как уже отмечалось, при вышеизложенной трактовке ст. 1296 ГК как нормы, регулирующей отношения по договору, стороной которого не может являться автор, соответствующие положения абз. 3 п. 2 ст. 1295 должны применяться и в отсутствие ссылок на них в ст. 1296.

Кстати, если придерживаться противоположного подхода и допускать, что в качестве подрядчика (исполнителя) по договору, предусмотренному п. 1 ст. 1296, может выступать автор, придется признать, что вознаграждение, предусмотренное п. 4 ст. 1296 ГК, в одних случаях выплачивается заказчиком, а в другом - работодателем, что, по крайней мере, с точки зрения законодательной техники, затрудняет восприятие п. 4 ст. 1296.

Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

1. Статья 1297 регулирует отношения, возникающие в связи с созданием программы для ЭВМ или базы данных в ходе исполнения договора подряда (гл. 37 ГК) или договора на выполнение НИР и ОКТР (гл. 38 ГК) при условии, что указанные договоры прямо не предусматривали создание программы для ЭВМ или базы данных. Иными словами, при заключении договора стороны не рассматривали создание программы для ЭВМ или базы данных в качестве его существенного условия (ст. 432 ГК), но не исключали такого результата. При этом, разумеется, что созданная таким образом программа для ЭВМ или база данных была передана заказчику в качестве результатов работ (на материальном носителе) по соответствующему договору.

В рассматриваемой ситуации программа для ЭВМ или база данных может быть создана подрядчиком (исполнителем) или субподрядчиком, если в качестве такового выступает физическое лицо, или работником подрядчика (исполнителя) или субподрядчика (ст. 1257 и 1295 ГК).

Данная норма является новеллой для российского законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 1297 ГК, если иное не предусмотрено договором подряда или договором на выполнение НИР и ОКТР, исключительное право на созданную таким образом программу для ЭВМ или базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю). Однако при решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных необходимо учитывать нормы ст. 1295 ГК о служебном произведении, согласно которой при определенных условиях исключительное право может принадлежать не работодателю, а работнику.

В случае принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных подрядчику (исполнителю) заказчик по общему правилу вправе использовать созданные таким образом программу или базу данных в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При этом должны быть учтены положения ГК о лицензионном договоре (ст. 1235) и о видах лицензионных договоров (ст. 1236).

Вместе с тем стороны вправе ограничить в договоре права заказчика по использованию программы для ЭВМ или базы данных в сравнении с тем, как они определены в п. 1 ст. 1297, или, наоборот, расширить их.

В случае передачи подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных другому лицу заказчик сохраняет право использования программы или базы данных.

2. Пункт 2 ст. 1297 ГК устанавливает общее правило, согласно которому в случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Таким образом, права подрядчика (исполнителя) по использованию программы для ЭВМ или базы данных аналогичны правам, предоставляемым заказчику в силу п. 1 ст. 1297, с той лишь разницей, что подрядчик (исполнитель) может использовать их только для собственных нужд. Как и в случае, предусмотренном в п. 1 ст. 1297, стороны вправе в договоре отступить от общего правила в сторону расширения или ограничения прав подрядчика (исполнителя) по использованию программы для ЭВМ или базы данных.

3. В соответствии с п. 3 ст. 1297 ГК автор указанных в п. 1 данной статьи программы для ЭВМ или базы данных, которому не принадлежит исключительное право на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК. Таким образом, п. 3 ст. 1297 аналогичен по своему содержанию п. 4 ст. 1296 ГК.

Если автором программы для ЭВМ или базы данных, созданной в случаях, предусмотренных ст. 1297, является работник подрядчика (исполнителя) или субподрядчика, то положения абз. 3 п. 2 ст. 1295 должны применяться и в отсутствие ссылок на них в ст. 1297 (см. коммент. к ст. 1296).

Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

1. Статьей 1298 ГК установлен особый правовой режим в отношении произведений науки, литературы и искусства (далее - произведения), созданных по государственному (муниципальному) контракту для государственных (муниципальных) нужд, состоящих из специальных правил распределения исключительных прав на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, между заинтересованными лицами, об ограничениях свободы осуществления и распоряжения исключительным правом на такое произведение, о специальных обязанностях исполнителя по отношению к публичному образованию (Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию). Важно отметить, что в ГК последовательно включены единообразные нормы, устанавливающие специальные правовые режимы для разных видов результатов интеллектуальной деятельности, созданных по государственному (муниципальному) контракту (ст. 1373, 1464, 1471 ГК). В отношении объектов авторского права, созданных по государственному (муниципальному) контракту, специальный правовой режим установлен ст. 1298 ГК впервые.

Нормой п. 1 ст. 1298 ГК предусмотрено три варианта распределения исключительных прав на произведения, созданные по государственному (муниципальному) контракту. Исключительное право на такое произведение может быть закреплено: за исполнителем; за одним из публичных образований - или за Российской Федерацией, или за субъектом РФ, или за муниципальным образованием (далее каждое в отдельности, именуемое "публичное образование"); совместно за исполнителем и одним из публичных образований.

В соответствии с диспозитивной нормой п. 1 ст. 1298 ГК исключительное право на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, принадлежит исполнителю, если стороны контракта не договорились об ином. При этом под исполнителем понимается автор либо иное выполняющее государственный (муниципальный) контракт лицо. Таким образом, исключительное право на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, может возникнуть у публичного образования или совместно у исполнителя и публичного образования только в случае, если это предусмотрено условиями государственного (муниципального) контракта.

Следует отметить, что на распределение исключительных прав на произведение, созданное для государственных (муниципальных) нужд, оказывают влияние нормы специальных законов и подзаконных актов, регулирующих порядок заключения и исполнения государственных контрактов. В частности, нормой подп. 2 п. 4 постановления Правительства РФ от 02.09.1999 N 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности" (в ред. от 17.11.2005)*(184), установлена обязанность исполнителя незамедлительно уведомлять государственного заказчика обо всех созданных при реализации государственного контракта объектах интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий, под угрозой утраты исключительного права на такой результат вследствие неуведомления*(185) (см. также коммент. к ст. 1373).

Норму п. 1 ст. 1298 в части фразы "принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом" следует толковать с учетом фактических обстоятельств создания конкретного произведения и во взаимосвязи со специальными нормами, регулирующими распределение исключительных прав на служебные произведения, на произведения, созданные по договору и по заказу. К примеру, произведение, созданное по государственному контракту, будет одновременно иметь статус служебного произведения, если автор является работником исполнителя (п. 1 ст. 1295 ГК). Предположим, что по условиям государственного контракта исключительное право на произведение принадлежит исполнителю государственного контракта, а по условиям соглашения, заключенного согласно абз. 1 п. 2 ст. 1296 ГК между исполнителем-работодателем и автором-работником, исключительное право на служебное произведение принадлежит совместно автору и работодателю-исполнителю по государственному контракту. Таким образом, в рассматриваемом примере исключительное право на произведение, созданное по государственному контракту, будет принадлежать совместно автору и исполнителю.

В развитие норм ст. 124, 125 в п. 1 ст. 1298 ГК определено, что от имени публичного образования по государственному контракту, в рамках которого создается произведение, выступает государственный заказчик*(186). Однако если по условиям государственного контракта исключительное право на произведение принадлежит публичному образованию или совместно публичному образованию и исполнителю, правообладателем в соответствующих случаях будет именно публичное образование - Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование, а не государственный заказчик.

2. Норма п. 2 ст. 1298 ГК, которая является новеллой, обеспечивает баланс интересов сторон государственного (муниципального) контракта. Если по условиям государственного (муниципального) контракта исключительное право на произведение принадлежит публичному образованию, исполнитель согласно требованиям п. 2 ст. 1298 ГК обязан заключить соответствующие договоры со своими работниками и третьими лицами и приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию. Обязанность исполнителя принять все меры, необходимые для закрепления за публичным образованием исключительного права на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, компенсирована правом исполнителя на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц (второе предложение п. 2 ст. 1298 ГК). В ГК не определено, входят ли затраты в стоимость работ по государственному (муниципальному) контракту или же государственный заказчик обязан сверх оплаты договорной цены возместить такие расходы. Важно также отметить, что, исходя из буквального толкования п. 3 ст. 1373 ГК, исполнитель может требовать возмещения только фактически понесенных затрат. Срок исполнения государственным (муниципальным) заказчиком обязанности по возмещению затрат определен моментом востребования исполнителем (п. 2 ст. 1298 ГК). Исходя из положений п. 2 ст. 314 ГК государственный (муниципальный) заказчик обязан возместить затраты в 7-дневный срок со дня предъявления соответствующего требования исполнителем, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства. Ответственность государственного (муниципального) заказчика за нарушение требований о возмещении затрат, понесенных исполнителем в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц, законом специально не определена. В этой связи применяться будут общие положения гл. 25 ГК.

3. Норма п. 3 ст. 1298 ГК ограничивает исключительное право на произведение, созданное по государственному (муниципальному) контракту, когда правообладатель не является публичным образованием. Правообладатель, не являющийся Российской Федерацией, или субъектом РФ, или муниципальным образованием, обязан по требованию государственного (муниципального) заказчика предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных (муниципальных) нужд*(187). Если правообладатель добровольно не исполнит свою обязанность, государственный (муниципальный) заказчик вправе в порядке ст. 1239 ГК обратиться в суд с требованием о выдаче безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. При рассмотрении иска суд определяет условия лицензии, включая способы, территорию, сроки использования произведения, а также устанавливает, в чем выражаются государственные нужды (см. коммент. к ст. 1239).

Норма п. 3 ст. 1298 ГК не подлежит расширительному толкованию и не распространяется на случаи, когда исключительное право на произведение, созданное по государственному контракту, принадлежит совместно публичному образованию и исполнителю.

4. В п. 4 ст. 1298 ГК установлено исключение из общего правила абз. 3 п. 4 ст. 1229 ГК о порядке распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащим совместно нескольким лицам. В силу п. 4 ст. 1298 ГК государственный (муниципальный) заказчик вправе для обеспечения государственных (муниципальных) нужд в одностороннем порядке предоставить любому лицу простую (неисключительную) лицензию на использование произведения, созданного по государственному (муниципальному) контракту, если исключительное право на такое произведение принадлежит совместно исполнителю и публичному образованию. При этом государственный (муниципальный) заказчик обязан письменно уведомить исполнителя о факте выдачи такой лицензии. Поскольку законом не определены требования к сроку, содержанию такого уведомления, и если иное не предусмотрено соглашением между правообладателями (государственным (муниципальным) заказчиком и исполнителем), то обязательство по уведомлению должно исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК). Государственный (муниципальный) заказчик обязан направить такое уведомление в разумный срок после факта выдачи третьему лицу безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование произведения, созданного по государственному (муниципальному) контракту (абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК).

5. Отсылочная норма п. 5 гарантирует право автора на вознаграждение, если в соответствии с п. 2 ст. 1298 ГК исключительное право на служебное произведение перешло к исполнителю в целях последующей передачи публичному образованию или непосредственно к публичному образованию. В этом случае, независимо от того, является ли работодатель исполнителем по государственному (муниципальному) контракту или нет, обязанность по выплате вознаграждения согласно п. 2 ст. 1295 ГК лежит всегда на работодателе. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. Таким образом, норма п. 5 ст. 1298 ГК обеспечивает правовую связь и взаимодействие между различными правовыми режимами создания одного произведения. Независимо от того, кто является правообладателем служебного произведения, право автора на вознаграждение гарантировано законом.

6. Правила ст. 1298 ГК также применяются к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом для государственных (муниципальных) нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта (п. 6 ст. 1298 ГК), а также к топологиям интегральных микросхем, созданных по государственному (муниципальному) контракту (ст. 1464 ГК).

Статья 1299. Технические средства защиты авторских прав

1. Динамичное развитие технологий требует оперативного реагирования правовых институтов, направленных на пресечение нарушений авторских прав. Впервые в авторском праве было сказано о необходимости правовой охраны не только самого произведения, но и о технических мерах его защиты в американском Билле о защите авторских прав в рамках национальной информационной инфраструктуры 1995 г.*(188) Далее, ВОИС в рамках Дипломатической конференции, проведенной в Женеве в декабре 1996 г., были разработаны два международных договора об авторском праве и о правах исполнителей и производителей фонограмм. Договор ВОИС по авторскому праву в ст. 11 обязал его участников обеспечить соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом. Аналогичная норма содержится и в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (см. ст. 18 Договора).

Впоследствии положения о технических мерах защиты авторского права вошли в Директиву 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского и смежных прав в информационном обществе (см. ст. 6 Директивы)*(189) и Американский закон "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA) 1998 г.*(190) Последний вышел далеко за пределы, очерченные ВОИС. Раздел 1201 запретил не только действие по обходу эффективных технических мер, но и сделал незаконным производство, продажу или иное коммерческое обращение устройств или средств, преимущественно предназначенных для обхода эффективных технических мер защиты авторских прав.

Следует обратить внимание на расхождение терминологии ст. 1299 ГК и перечисленных здесь международных актов. Это различие существует в российском законодательстве с 2004 г., когда формулировка "технические средства" была включена в ст. 48.1 Закона об авторском праве, и вызвано несоответствием между аутентичным текстом обозначенного выше Договора ВОИС по авторскому праву. Если в его английском тексте идет речь о "технологических" ("technological") средствах защиты авторских прав, то в русском тексте - о "технических" средствах защиты. В целях преодоления этого расхождения и приведения формулировки ст. 1299 ГК как смыслу Договора ВОИС, так и положениям его аутентичного текста, является актуальным данное в п. 1 ст. 1299 ГК определение понятия "технических средств защиты авторских прав". Таким образом, понятие "технические средства защиты" получает более широкое содержание по сравнению с аналогичным понятием ст. 48.1 Закона об авторском праве, так как включает не только технические устройства и их компоненты, но и "любые технологии".

К таким технологиям относятся меры ограничения доступа к произведению (пароли, коды доступа к информационным ресурсам и системам), ограничения конкретных видов действий по использованию произведений (например, предоставлена возможность знакомиться с произведением с экрана компьютера, но запрещена его печать, копирование или пересылка по электронной почте), или меры, направленные на ограничение самого по себе использования произведения (например, "счетчики" изображений текста, запуска программы для ЭВМ), а также меры, направленные на защиту целостности и неизменности произведения, результатом применения которых является невозможность использования отдельных фрагментов произведения или невозможности внесения изменений в произведение.

Правообладатель или сам автор имеют право с помощью этих технических средств защиты осуществлять контроль, предотвращать или ограничивать осуществление действий, которые "не разрешены автором или иным правообладателем". Понимается, что эти запреты или ограничения могут относиться как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям. Одновременно с этим право предотвращать или ограничивать использование произведения применимо в тех случаях, когда произведение используется только с согласия автора.

Важно, что реализация права автора или иного правообладателя, позволяющего контролировать доступ к своему произведению, происходит в том случае, когда в силу закона или добровольного согласия правообладателя произведение используется свободно, но с выплатой вознаграждения.

2. В п. 2 ст. 1299 ГК перечисляются действия, совершение которых не допускается в отношении "технических средств защиты". К их числу относятся действия, направленные на устранение ограничений использования произведений, установленных путем применения технических средств защиты авторских прав (подп. 1 п. 2). Осуществление таких действий не допускается без разрешения автора или иного правообладателя.

Подпункт 2 п. 2 ст. 1299 ГК содержит исчерпывающий перечень запрещенных действий по изготовлению, распространению технологий, которые могут быть использованы для обхода технических средств защиты. При этом запрет распространения указанных здесь технологий, технических устройств или их компонентов охватывает любые случаи их отчуждения, в том числе в результате купли-продажи.

3. Между тем обозначенные в ст. 1299 ГК технические меры защиты не могут и не должны применяться в целях запрета или ограничения использования произведений в тех случаях, для которых закон предусматривает режим свободного безвозмездного использования. Пункт 3 ст. 1299 ГК говорит о последствиях совершения действий, которые запрещены в силу положений ее п. 2 и указывает на ответственность нарушителя. Одновременно с этим п. 3 ст. 1299 устанавливает, что в случаях, когда закон допускает использование произведения без согласия правообладателя, последний не вправе требовать возмещения убытков или выплаты компенсации.

Как указано выше, положения о технических средствах защиты включены в ГК в соответствии с общими требованиями ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву, в силу которой технические средства защиты устанавливаются в целях предотвращения действий в отношении соответствующих объектов авторского или смежных прав, которые не разрешены автором (иным правообладателем) или не допускаются законом. Таким образом, в случаях, когда такое использование допускается в силу положений ГК без согласия автора или иного правообладателя (в случаях свободного безвозмездного использования произведения), положения о технических средствах защиты не применимы.

Важно обозначить, что здесь нарушителем по п. 3 ст. 1299 является лицо, которое нарушило запреты, обозначенные в п. 2 ст. 1299, а не нарушитель авторских прав, который несет ответственность на основании иных норм - ст. 1250-1253 и 1301 ГК. Таким образом, лицо, которое само не совершало действий, указанных в п. 2 ст. 1299, но в результате таких действий незаконно использовало произведение, получив к нему доступ, не является нарушителем по ст. 1299 ГК.

Лицо, являющееся нарушителем согласно ст. 1299 ГК, обязано возместить автору или иному правообладателю убытки, связанные с тем, что нарушитель и (или) третьи лица получили доступ к произведению и использовали его. При этом правообладатель или автор вместо убытков могут потребовать выплаты нарушителем компенсации в соответствии со ст. 1301 ГК.

Статья 1300. Информация об авторском праве

1. В ст. 1300 ГК сформулировано специфическое авторское право, которое входит в круг его иных интеллектуальных прав, содержанием которого является возможность использовать информацию, которая позволяет установить автора или иного правообладателя произведения либо условия использования произведения. Нормы, посвященные информации об авторском праве, были ранее сформулированы в ст. 48.2 Закона об авторском праве. В части четвертой ГК нормы данной статьи воспроизведены и дополнены п. 3 ст. 1300, в котором содержатся положения о защите нарушенных прав в отношении информации об авторском праве.

2. Информацию об авторском праве можно разместить на оригинале или экземпляре произведения (материальном носителе), приложить к оригиналу или экземпляру произведения, либо использовать для этого иные технические средства и приемы, которые позволяют этой информации появляться в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением произведения до всеобщего сведения. Автор или иной правообладатель вправе использовать любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Право на использование информации включает в себя такое право изменить эту информацию и удалить ее. Данное право является абсолютным. Любое действие, направленное на изменение или удаление этой информации без согласия автора, является нарушением авторских прав.

3. Нарушением права на использование информации об авторском праве также является использование произведения такими способами, как воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которого без согласия автора или иного правообладателя была изменена или удалена информация об авторском праве. Если при этом нарушитель использует этими способами произведение без согласия автора или иного правообладателя, одновременно нарушаются их исключительные права. С этим связана предоставленная законодателем возможность осуществлять защиту права на использование информации об авторском праве путем заявления требований о компенсации вместо требования о возмещении убытков в соответствии с нормами ст. 1301 ГК.

По смыслу регулирования право на использование информации об авторском праве включает в себя право на использование знака охраны авторского права, поскольку этот знак также содержит информацию, позволяющую идентифицировать произведение автора или иного правообладателя, и размещается на экземпляре произведения.

Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

Статья 1301 ГК повторяет нормы, содержавшиеся в ст. 49 Закона об авторском праве, посвященной гражданско-правовым способам защиты авторского права и смежных прав.

В ст. 1301 ГК устанавливается специальная мера ответственности за нарушение исключительного права на произведение, а соответственно - и особый способ защиты исключительных прав автора или иного правообладателя, который, с одной стороны, дополняет общий перечень мер ответственности и способы защиты, установленные в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК, а с другой, - представляет собой альтернативу общей гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков. В этом смысле нормы ст. 1301 ГК корреспондируют к специальным общим нормам п. 3 ст. 1252. Выбор, какую из альтернативных мер применять в качестве защиты - требование о возмещении убытков или о выплате предусмотренной в ст. 1301 ГК компенсации, - принадлежит автору или иному правообладателю.

Размер денежной компенсации устанавливается в статье различными способами, возможность использования каждого из которых зависит от характера нарушения, а право выбора способа - у автора или иного правообладателя. Первый способ - абсолютный, поскольку законодатель не соотносит размер компенсации с размером тех выгод, которые получил или мог бы получить нарушитель. Он представляет собой минимальный (10 тыс. руб.) и максимальный (5 млн. руб.) пределы, в которых может быть определен размер компенсации. Второй способ - относительный, поскольку размер компенсации соотносится со стоимостью контрафактных экземпляров произведения или со стоимостью права использования произведения, которое было нарушено. При этом предусмотрен увеличивающий эту стоимость коэффициент, равный двум. При определении цены законодатель, по сути, использует механизм, аналогичный предусмотренному п. 3 ст. 424 ГК. Она определяется исходя из той цены, которая при сопоставимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. К таким обстоятельствам, в частности, относятся вид произведения, способы и пределы использования и др.

По общему правилу размер компенсации в каждом конкретном случае определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (п. 3 ст. 1252). Это правило, как представляется, применимо в отношении абсолютного способа установления размера компенсации.

Ответственность в форме выплаты компенсации наступает при наличии факта нарушения исключительного права, т.е. неправомерного использования авторского произведения. Это может быть использование произведения: а) без согласия автора; б) за пределами, установленными лицензионным договором; в) с нарушением требований (основания, цели, объем и др.), установленных при регулировании свободного использования произведений.

Применение схожей нормы Закона об авторском праве, предусматривавшей возможность уплаты компенсации вместо возмещения убытков, вызвало некоторые сложности. В частности, по-разному решался вопрос о том, следует ли учитывать факт наличия и размер убытков, причинных нарушением исключительных прав, при удовлетворении права требования компенсации и определении судом ее размера. Теперь ответ на этот вопрос дан в п. 3 ст. 1252 ГК, согласно которой компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, при этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Данная мера ответственности иногда на практике воспринимается как законная альтернативная неустойка. Такое понимание компенсации позволяло бы использовать норму ст. 333 ГК, в силу которой суд вправе уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Представляется, что уплата компенсации - самостоятельная специальная мера ответственности за нарушение исключительного права, предусмотренная законом. Ее вряд ли возможно рассматривать в качестве законной неустойки, так как в законе не установлен ее размер, а только пределы, в которых размер компенсации определяет сам правообладатель. Нормы ст. 333 ГК сформулированы применительно к ответственности за нарушение обязательств, т.е. на защиту относительных прав, а исключительные права к ним не относятся. Более того, суд не вправе взыскать компенсацию меньше 10 тыс. руб.

Судебная практика также не допускает ни отождествления компенсации за нарушение исключительных прав с неустойкой, ни возможности применения к требованиям о компенсации норм ст. 333 ГК по аналогии (см. п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"*(191)).

Ответственность, предусмотренная ст. 1301 ГК, применяется также в случае совершения действий, направленных на удаление или изменение информации об авторском, праве и использование произведений, в отношении которых эти действия совершены (п. 3 ст. 1300 ГК).

За нарушение исключительных прав устанавливается также уголовная и административная ответственность. При этом отраслевые меры ответственности применяются независимо друг от друга. Согласно п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ непривлечение ответчика к уголовной или административной ответственности само по себе не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности, равно как сам по себе отказ в привлечении лица к уголовной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

Статья 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав

1. Возможность обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав предусматривалась в ст. 50 Закона об авторском праве. Нормы ст. 1202 ГК об обеспечении иска по таким делам практически повторяют нормы Закона об авторском праве, за небольшим исключением процессуального характера.

Нормы ст. 1302 ГК представляют собой особый способ защиты авторских прав в превентивном порядке, который используется до вынесения судебного решения, когда основанием применения указанных в этой статье мер является не доказанное нарушение, а лишь установление таких обстоятельств, которые признаются судом достаточными, чтобы полагать, во-первых, что имеется нарушение авторских прав, во-вторых, установлено лицо, в отношении которого предполагается совершение действий, нарушающих авторские права, в-третьих, предполагается существование или установлен круг объектов (экземпляры произведения, материалы и оборудование), по поводу которых можно предполагать незаконность изготовления или использования.

Этот способ используется в целях предотвращения совершения действий, которые могут затруднить или сделать невозможным исполнение судебного решения.

Сформулированное в п. 1 ст. 1302 ГК право суда запретить совершать ответчику либо иному лицу определенные действия, примерный перечень которых приводится в этом же пункте, целью которых является введение в гражданский оборот экземпляров при условии, что у суда имеются достаточные основания полагать, что эти лица являются нарушителями авторских прав, а экземпляры - контрафактными, отличаются от такого способа защиты, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 и 1252 ГК), поскольку суд использует обеспечительные меры до того, как ответчик или иное лицо будут признаны нарушителями авторских прав в судебном порядке.

2. Одновременно суд использует свое право на наложение ареста на указанное в п. 2 ст. 1302 ГК имущество нарушителя. Это - контрафактные экземпляры произведения (материальные носители), материалы и оборудование, которые использовались, продолжают использоваться или предназначены для изготовления или воспроизведения таких экземпляров.

Содержащиеся в п. 2 ст. 1302 нормы развивают положения п. 2 ст. 1252 ГК, поскольку они не только предоставляют суду право наложить арест на указанное имущество, но и вменяют в обязанность органам дознания и следствия принятие необходимых мер для розыска этих объектов.

Обеспечительные меры, которые вправе применять суд, определяются процессуальным законодательством, к которому отсылает п. 2 ст. 1252. По существу, содержащиеся в ст. 1302 ГК положения носят не столько материальный, сколько процессуальный характер. При их применении необходимо учитывать положения гл. 13 ГПК (о применении ст. 91 "Обеспечительные меры" АПК см. постановление Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров"*(192)) и гл. 8 АПК (о применении ст. 99 "Предварительные обеспечительные меры" АПК см. постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с ведением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"*(193) и от 09.07.2003 N 11), в частности: а) что суд вправе обращаться к обеспечительным мерам при наличии заявления истца, но не по собственной инициативе; б) что наряду с указанными мерами суд вправе применять в целях обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав и иные обеспечительные меры, предусмотренные процессуальным законодательством; в) что меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию.

Применение положений, содержащихся в абз. 2 п. 2 ст. 1302 ГК, требует учета корреспондирующих им норм в ст. 115 УПК и ст. 27.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ*(194).