Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-фз "о введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (в ред. Фз от 11.11.2003 г. N 145-фз)

Статья 1.

В ст. 1 Вводного закона III традиционно указывается дата введения в действие части третьей ГК - 1 марта 2002 г. Это значит, что ее нормы, согласно общему правилу о действии гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК), должны применяться к отношениям, возникшим после введения этой части ГК в действие, т.е. с 1 марта 2002 г., на что дополнительно указано в ст. 5 комментируемого закона. В то же время в данном законе содержатся правила, позволяющие в отдельных случаях применять нормы третьей части ГК ретроспективно, т.е. к отношениям (в том числе к правам и обязанностям), возникшим до его введения в действие (см. ст. 6).

Статья 2.

С момента введения в действие второй части, т.е. с 1 марта 1996 г. на территории РФ утрачивают силу, хотя и не полностью, перечисленные в ст. 2 нормативные акты. Это, прежде всего, ГК РСФСР 1964 г. в части разд. VII "Наследственное право" и разд. VIII "Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров", поскольку регулируемые их нормами отношения представляют собой предмет регулирования части второй ГК. Временно, до введения в действие с 1 января 2008 г. части четвертой ГК, сохранялось действие разд. IV "Авторское право", разд. V "Право на открытие", разд. VI "Право на изобретение, рационализаторское предложение и промышленный образец" ГК РСФСР.

В настоящее время ГК РСФСР 1964 г. отменен, хотя правила его ст. 535 иногда применяются в силу ст. 8 Вводного закона III.

Статья 3.

С введением в действие части третьей ГК согласно ст. 3 Вводного закона III признаются не подлежащими применению на территории РФ разд. VI "Наследственное право" и разд. VII "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров" Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. На момент введения в действие части третьей ГК сохранялось применение на территории РФ разд. V "Право на изобретение и другие результаты творчества, используемые в производстве". Использование актов прежнего государства объяснялось недостаточностью собственной нормативной базы России на момент прекращения существования СССР. Прекращение действия актов СССР было обусловлено моментом введения в действие актов РФ, которые закрывали этот правовой вакуум. Поэтому согласно п. 1 постановления от 14.07.1992 N 3301-1 ВС РФ "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" на территории РФ впредь до принятия нового ГК продолжали свое действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза СССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции и законодательным актам РФ, принятым после 12 июня 1990 г.

В настоящее время в связи с введением в действие 1 января 2008 г. завершающей части четвертой ГК Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. не применяется в целом.

Статья 4.

Изданные до введения в действие части третьей Кодекса нормативные акты Верховного Совета РСФСР, Верховного Совета Российской Федерации, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета РСФСР, Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также применяемые на территории Российской Федерации нормативные акты Верховного Совета СССР, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета СССР, Президента СССР и Правительства СССР по вопросам, которые согласно части третьей Кодекса могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.

Согласно ст. 4 Вводного закона III допускается применение нормативных правовых актов РФ и Союза ССР, которые действовали на территории РФ до введения в действие части второй ГК. Их применение обусловлено требованием непротиворечивости положениям части третьей ГК и носит временный характер. Предполагалось, что акты РФ должны будут действовать до момента их приведения в соответствие с частью третьей ГК, а акты Союза ССР - до момента введения в действие законов РФ, нормы которых будут регулировать соответствующие отношения.

В настоящее время за редким исключением акты Союза ССР на территории РФ не применяются. Такое исключение в основном представляют подзаконные акты Союза ССР, принятые во исполнение международных договоров, например, Положение о простом и переводном векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК от 07.08.1937 (см. подробнее коммент. к ст. 815).

Статья 5.

Согласно общему правилу о действии гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК) и дополнительному указанию ст. 5 Вводного закона III часть третья ГК должна применяться к гражданским правоотношениям, возникшим после ее введения в действие, т.е. с 1 марта 2002 г. Наряду с этим общим правилом, в ст. 5 Вводного закона III сформулировано и специальное правило, согласно которому по гражданским правоотношениям, возникшим до введения в действие части третьей ГК, разд. V "Наследственное право" применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Оно учитывает разнообразие и длительность и отношений в связи с наследованием. В частности, тот факт, что с момента открытия наследства может изменяться состав наследников, поскольку решение о принятии или отказе от наследства наследниками принимается в течение установленного законом времени. Так, открытие наследства может иметь место до 1 марта 2002 г., а право на получение наследства у субститута (запасного наследника) возникнет после отказа основного наследника, имевшего место после 1 марта 2002 г.

Необходимо иметь также в виду, что Вводный закон III содержит нормы, придающие обратное действие отдельным статьям части третьей ГК (см. ст. 6).

Статья 6.

Согласно ст. 6 Вводного закона III действие отдельных статей части третьей применяется обратно во времени. Это ст. 1142-1148 разд. V "Наследственное право", опираясь на нормы которых, можно установить круг наследников в ситуации, когда по нормам ранее действовавшего законодательства наследственное имущество считалось бы выморочным, а по новому регулированию, которое значительно расширило круг наследников по закону, это имущество могло бы перейти к наследникам новых очередей. Чтобы в этой ситуации определить круг наследников по новому регулированию, необходимо наличие трех условий. Первое: наследство открылось до введения в действие части третьей ГК, т.е. до 1 марта 2002 г. Второе: срок принятия наследства к этому моменту не истек. Третье: на день введения в действие части третьей ГК наследство не было принято никем из наследников, указанных в ст. 532 и 548 ГК РСФСР, свидетельство о праве на наследство не было выдано Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию или наследственное имущество не перешло в их собственность по иным установленным законом основаниям. И только если наследников, круг которых определяется по новым правилам (с учетом распространения правила о наследовании по праву представления на детей наследников первой, второй и третьей очередей, самостоятельной очереди наследников-иждивенцев) не выявится или все наследники откажутся от наследства либо будут признаны недостойными наследниками в силу ст. 1117 ГК, имущество будет признано выморочным. В этом случае будут применяться нормы ст. 1151 ГК.

Статья 7.

Правило, установленное в ст. 7 Вводного закона III, позволяет решать вопрос о недействительности завещания, исходя из норм, устанавливающих его недействительность, которые действовали не на момент открытия наследства, т.е. вступления завещания в силу, а на момент его совершения (составления завещания). Это, во-первых, относится к форме завещания, во-вторых, к его содержанию, в-третьих, к способности лица его совершить, с учетом того, что это личная сделка, и по новому регулированию, в ряде случаев требующая собственноручного подписания (закрытое завещание), в-четвертых, к свободному волеизъявлению завещателя. Особенно важно это указание, когда имеется два или несколько завещаний, одно из которых составлено до введения в действие части третьей ГК, а другие - после, учитывая, что по новому регулированию несколько завещаний могут быть действительными, если они не противоречат друг другу.

Статья 8.

В ст. 8 Вводного закона III уточняется, что правила об обязательной доле в наследстве, сформулированные в части третьей ГК иначе, чем в ГК РСФСР, применяются только к тем завещаниям, которые были совершены после введения этой части в действие. Иными словами, нормы ст. 535 прежнего ГК в части установления размера обязательной доли и круга лиц, имеющих право на ее получение, продолжают свое действие и после введения в действие части третьей нового ГК, при условии, что завещание было составлено до вступления в действие части третьей ГК, т.е. до 1 марта 2002 г., а наследство открылось после этого.

Статья 8.1.

В ст. 8.1 разъясняется применение норм о завещательном распоряжении вкладом в связи с тем, что регулирование, содержащееся в ст. 1128 части третьей ГК, кардинально отличается от прежнего регулирования в ст. 561 ГК РСФСР. Теперь эти денежные средства входят в состав наследства, ранее же они в состав наследства не входили. Соответственно на них не распространялось правило об обязательной доле, они не облагались налогом на наследство и т.п.

Распоряжение вкладчика своим вкладом на случай смерти не следует смешивать со вкладом в пользу третьего лица (ст. 842 ГК). Третье лицо может в любой момент заявить свои права на вклад, но лишь при жизни вкладчика. В этом случае права вкладчика переходят к нему, а гражданин, заключивший договора банковского вклада в его пользу, утрачивает их. Если третье лицо не выразило своего намерения воспользоваться правами вкладчика при жизни гражданина, внесшего вклад в его пользу, то после смерти этого гражданина право на вклад переходит в порядке наследственного правопреемства, поскольку права вкладчика на день открытия наследства принадлежали ему.

Завещательное распоряжение - один из способов выражения воли наследодателя, и право на денежный вклад возникает у указанного в этом распоряжении лица в момент открытия наследства. Только по прежнему регулированию это - основание приобретения имущества в связи с открытием наследства, а по новому регулированию - в связи с правом на наследство. Поэтому в каждом из этих случаев необходимо доказать это право путем предоставления банку свидетельства о смерти вкладчика.

Действие норм о завещательном распоряжении во времени определяется по тому же принципу, что и в ст. 7 и 8 Вводного закона III, т.е. по правилам, действовавшим в момент совершения соответствующей сделки. Если это распоряжение сделано до 1 марта 2002 г., то действуют нормы ГК РСФСР, если после этой даты - правила части третьей ГК.

Из этого общего регулирования есть исключение, учитывающее ситуацию, когда лицо или все лица, указанные в завещательном распоряжении, составленном до введения в действие третьей части ГК, умерло до открытия наследства, то этот вклад наследуется по основаниям, определенным в третьей части. Это правило распространяется и на случай, если лицо (лица) указанные в завещательном распоряжении умерли одновременно со вкладчиком. Важно также учитывать, что эти правила рассчитаны на случаи, когда наследство открылось после 1 марта 2002.

Статья 9.

На основании ст. 9 Вводного закона III вносятся изменения в две статьи Вводного закона I.

Во-первых, формулируется новая редакция ст. 4. В соответствии с ней, изданные до введения в действие части первой ГК подзаконные акты РСФСР и Союза ССР (нормативные акты Верховного Совета РСФСР, Верховного Совета РФ, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета РСФСР, Президента РФ и Правительства РФ, а также применяемые на территории РФ нормативные акты Верховного Совета СССР, не являющиеся законами, и нормативные акты Президиума Верховного Совета СССР, Президента СССР и Правительства СССР) по вопросам, которые согласно части первой ГК могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.

Во-вторых, формулируется новая редакция ст. 10 об обратной силе закона применительно к установленным в части первой ГК срокам исковой давности и порядку их исчисления. Она гласит, что эти нормы, установленные частью первой ГК, применяются и к тем требованиям, сроки предъявления которых, предусмотренные ранее действующим законодательством, не истекли до введения в действие части первой ГК, т.е. до 1 января 1995 г.

Статья 10.

На основании ст. 10 Вводного закона III вносятся изменения в ст. 4 и 5 Вводного закона II, аналогичное тому, которое вносится в ст. 4 и 10 Вводного закона I на основании ст. 9 Вводного закона III.

Хотя применительно к части третьей ГК правило об обратном действии норм о сроках исковой давности и о порядке их исчисления не сформулировано, правила исчисления общих сроков и специальных сроков исковой давности, сформулированные в ст. 9 и 10 Вводного закона III, необходимо иметь в виду при регулировании наследственных отношений. Речь идет в первую очередь о новом порядке установления и исчисления срока для заявления претензий кредиторов наследодателя. По прежнему регулированию этот срок был равен 6 месяцам и начинал течь со дня открытия наследства (ст. 554 ГК РСФСР). Теперь же этот специальный срок, согласно п. 3 ст. 1175 ГК, исчисляется при помощи срока исковой давности. Важно иметь в виду, что срок исковой давности в этом случае служит своеобразным измерительным инструментом, а не используется по своему прямому назначению. Поэтому эти сроки нельзя отождествлять. Эти сроки имеют различное правовое назначение и правовую сущность. В отличие от срока исковой давности срок, в течение которого кредиторы наследодателя вправе предъявить свои требования, является пресекательным сроком, он не подлежит перерыву, приостановлению и восстановлению.

Гражданский кодекс Российской Федерации Часть четвертая Федеральный закон от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ Принят Государственной Думой 24 ноября 2006 года Одобрен Советом Федерации 8 декабря 2006 года (в ред. ФЗ от 01.12.2007 N 318-ФЗ, от 30.06.2008 N 104-ФЗ, от 08.11.2008 N 201-ФЗ, от 21.02.2010 N 13-ФЗ, от 24.02.2010 N 17-ФЗ, от 04.10.2010 N 259-ФЗ)

Раздел VII. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

Глава 69. Общие положения

Статья 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

Статья 1225 ГК определяет объекты, а именно результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которым в соответствии с частью четвертой ГК предоставляется правовая охрана. В ранее действовавшем законодательстве подобная норма отсутствовала, так как до вступления в силу части четвертой ГК в российском законодательстве, за исключением ст. 138 ГК, не существовало общих норм, относящихся одновременно к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. С введением в действие части четвертой ГК согласно ст. 17 Вводного закона IV ст. 138 ГК утратила силу.

1. В п. 1 ст. 1225 ГК раскрывается содержание понятия "интеллектуальная собственность", согласно которому под интеллектуальной собственностью следует понимать результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана в соответствии с частью четвертой ГК. К не подлежащим правовой охране результатам интеллектуальной деятельности законодатель, в частности, относит, технические данные, другую информацию (ст. 1542 ГК). Законодатель не дает определения понятий "интеллектуальная деятельность" и "результаты интеллектуальной деятельности". Содержание последнего раскрывается через перечень объектов, приведенный в п. 1 ст. 1225, в котором указаны также средства индивидуализации, приравненные к результатам интеллектуальной деятельности по средствам правовой охраны. Законодатель дает отличное от ранее принятого содержание понятия "интеллектуальная собственность".

В отличие от принятого ранее определения (ст. 138 ГК) интеллектуальной собственностью по части четвертой ГК являются не права (исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации), а сами результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Причем не любой результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации относятся к интеллектуальной собственности, а только те, которые перечислены в п. 1 ст. 1225 ГК и которым соответственно предоставляется правовая охрана. Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий.

Содержание термина "интеллектуальная собственность", установленное ст. 1225 ГК, также отличается и от раскрытия данного термина, приведенного в ст. 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, согласно которому "интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:

- литературным, художественным и научным произведениям;

- исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;

- изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

- научным открытиям;

- промышленным образцам;

- товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;

- защите против недобросовестной конкуренции;

- а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Таким образом, Конвенция, в отличие от ст. 1225 ГК, под интеллектуальной собственностью понимает права, относящиеся к объектам, перечень которых сформулирован в Конвенции как открытый.

Законодатель в п. 1 ст. 1225 ГК отнес к интеллектуальной собственности две группы объектов:

- результаты интеллектуальной деятельности;

- средства индивидуализации.

К первой группе объектов относятся:

- произведения науки, литературы и искусства (охраняются нормами авторского права, гл. 70 ГК);

- программы для электронных вычислительных машин (охраняются нормами авторского права, гл. 70 ГК);

- базы данных (охраняются нормами авторского права, гл. 70 ГК и в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);

- исполнения (охраняются нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);

- изобретения (охраняются нормами патентного права, гл. 72 ГК);

- полезные модели (охраняются нормами патентного права, гл. 72 ГК);

- промышленные образцы (охраняются нормами патентного права, гл. 72 ГК);

- селекционные достижения (охраняются нормами права на селекционное достижение, гл. 73 ГК);

- топологии интегральных микросхем (охраняются нормами права на топологии интегральных микросхем, гл. 74 ГК);

- фонограммы (охраняются нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);

- сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (охраняются нормами прав, смежных с авторскими, гл. 71 ГК);

- секреты производства (ноу-хау) (охраняются нормами права на секрет производства (ноу-хау), гл. 75 ГК).

Ко второй группе относятся:

- товарные знаки и знаки обслуживания (охраняются нормами права на товарный знак и знак обслуживания, § 2, гл. 76 ГК);

- наименования мест происхождения товаров (охраняются нормами права на наименование места происхождения товаров, § 3, гл. 76 ГК);

- фирменные наименования (охраняются нормами права на фирменное наименование, § 1, гл. 76 ГК);

- коммерческие обозначения (охраняются нормами права на коммерческое обозначение, § 4, гл. 76 ГК).

По сравнению с ранее действовавшим законодательством перечень охраняемых объектов претерпел следующие изменения:

- программы для ЭВМ выделены как отдельный объект, не отнесенный в п. 1 ст. 1225 ГК к произведениям литературы. Однако в п. 1 ст. 1259 и п. 1 ст. 1261 ГК законодатель устанавливает, что программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения;

- заменено понятие "передача эфирного и кабельного вещания" на понятие "сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания)";

- включены новые объекты, такие как коммерческое обозначение и секреты производства.

2. Пункт 2 ст. 1225 ГК носит декларативный характер. Он повторяет норму, содержащуюся в ч. 1 ст. 44 Конституции.

Статья 1226. Интеллектуальные права

Статья 1226 ГК является новой для российского законодательства. Она вводит в гражданское законодательство РФ понятие "интеллектуальные права", под которыми понимаются права на интеллектуальную собственность (результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации).

Термин "интеллектуальные права" заменил использовавшийся ранее термин "интеллектуальная собственность" (утратившая силу ст. 138 ГК), который со вступлением в силу части четвертой ГК приобрел новое содержание (ст. 1225 ГК).

Объектами интеллектуальных прав являются нематериальные объекты, представляющие собой результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, перечень которых установлен в п. 1 ст. 1225 ГК.

Субъектами интеллектуальных прав могут являться авторы охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 1228 ГК) и иные правообладатели.

Интеллектуальные права имеют абсолютный характер.

Законодатель ст. 1226 ГК установил, что в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации возникают субъективные права трех видов: исключительное право; личные неимущественные права; иные права.

Исключительное право (общие положения содержания исключительного права раскрыты в ст. 1229 ГК) возникает всегда и в отношении всех перечисленных в п. 1 ст. 1225 ГК объектов. Исключительное право относится к категории имущественных прав. Оно может отчуждаться и передаваться.

Личные неимущественные права и так называемые иные права возникают только в случаях, предусмотренных ГК.

Личные неимущественные права не возникают в отношении средств индивидуализации, а также в отношении объектов (например, сообщение радио- или телепередач, база данных как объект смежных прав), право на которые возникает у юридических лиц (организации эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, в случае, когда таковым является юридическое лицо).

Содержание личных неимущественных прав и иных прав зависит от вида объекта, в отношении которого они возникают. В гл. 69 ГК, посвященной положениям, общим для всех объектов интеллектуальной собственности, оно не раскрывается. Личные неимущественные права как нематериальные блага предусмотрены в ст. 150 ГК. Личные неимущественные права (например, право авторства, право на имя) неразрывно связаны с личностью автора и не могут отчуждаться или передаваться другим лицам.

Термин "иные права" является новым для российского законодательства. Законодатель не дает критериев отнесения отдельных видов прав к категории "иных", а в качестве примера последних приводит право следования, право доступа. При этом далее в части четвертой ГК, в главах, посвященных отдельным результатам интеллектуальной деятельности, законодатель, раскрывая содержание интеллектуальных прав, относящихся к конкретным объектам, использует термин "другие права", а не "иные права".Так, например, в п. 3 ст. 1255 ГК, посвященной авторским правам, законодатель право следования и право доступа наряду с такими правами, как право на вознаграждение за использование служебного произведения и право на отзыв, отнес к "другим" правам, в п. 3 ст. 1345 ГК, посвященной патентным правам, законодатель отнес к "другим" правам право на получение патента, право на вознаграждение за использование служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Вместе с тем законодатель использует термин "иные права" в сочетании с личными неимущественными правами (см. п. 2 ст. 1228 ГК). В этом случае термин "иные права" можно рассматривать в качестве синонима понятия "другие права". Таким образом, законодатель допускает неоднозначное восприятие терминов "иные права" и "другие права".

Законодатель не отнес личные неимущественные права и иные права к категории исключительных.

Из текста ст. 1226 ГК не ясно, относятся "иные права" к имущественным или к неимущественным правам.

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

Статья 1227 ГК устанавливает соотношение интеллектуальных прав и права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Данная норма относится только к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, так как интеллектуальные права возникают только в отношении этих объектов.

1. Пункт 1 ст. 1227 ГК определяет, что интеллектуальные права и право собственности на материальный носитель, в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, независимы друг от друга. Интеллектуальные права и право собственности на вещь, в которой выражена соответствующая интеллектуальная собственность, могут принадлежать разным лицам. Эти права охраняются независимо друг от друга.

2. Пункт 2 ст. 1227 устанавливает общее правило, заключающееся в том, что переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи. То есть интеллектуальные права не следуют судьбе вещи, в которой воплощена соответствующая интеллектуальная собственность. Однако законодатель сделал исключение из общего правила, которое относится к случаю, указанному в п. 2 ст. 1291 ГК. Исключение касается ситуации, когда право собственности на оригинал произведения переходит от собственника оригинала произведения, обладающего исключительным правом на произведение, но не являющегося автором произведения, к другому лицу. В этом случае исключительное право на произведение также переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Статья 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

Статья 1228 ГК дает нормативное определение понятия "автор результата интеллектуальной деятельности" и регламентирует права, возникающие у автора (авторов) охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

1. Пункт 1 ст. 1228 содержит определение понятия "автор результата интеллектуальной деятельности", согласно которому таковым является гражданин, в результате творческого труда которого получен определенный результат. Под гражданином здесь следует понимать физическое лицо (в том числе лицо без гражданства, иностранный гражданин, абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК). В качестве автора должно признаваться любое физическое лицо независимо от его дееспособности. Юридическое лицо (организация) не может считаться автором, так как согласно данной норме автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин.

В абз. 2 п. 1 законодатель установил, что лицо, не внесшее личного творческого вклада в создание результата интеллектуальной деятельности, не может считаться автором такого результата, и перечислил некоторые виды деятельности, которые не признаются творческой. К таким видам деятельности отнесены техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, оформление прав на результат интеллектуальной деятельности или содействие его использованию, а также контроль за выполнением соответствующих работ.

Данная норма является новой для российского законодательства, так как ранее определение понятия "автор" было нормативно закреплено в соответствующих специальных законах. Однако по своему содержанию оно не отличается от принятых ранее дефиниций.

2. Пункт 2 ст. 1228 ГК посвящен личным неимущественным правам автора.

Абзац 1 п. 2 закрепляет за автором результата интеллектуальной деятельности право авторства во всех случаях, а право на имя и иные личные неимущественные права только в случаях, предусмотренных частью четвертой ГК. В ст. 1228 законодатель не раскрывает содержание права авторства и права на имя. Однако, исходя из определений права авторства, приведенных в ст. 1265, 1356, 1418, 1453 ГК по отношению к различным результатам интеллектуальной деятельности, можно сделать вывод, что право авторства, независимо от объекта, в отношении которого оно возникает, означает право признаваться автором. Право на имя означает право использовать или разрешать использование произведения (ст. 1265 ГК) под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно. Право на имя признается за автором произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1255 ГК).

К иным личным неимущественным правам согласно ГК можно отнести такие права, как право на неприкосновенность произведения, право на обнародование, право на отзыв произведения (п. 2 ст. 1255 ГК).

Следует отметить, что ГК не регламентирует право на имя и иные личные неимущественные права у иных авторов, кроме авторов произведений науки, литературы и искусства.

Абзац 2 п. 2 устанавливает, что личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, а отказ от этих прав ничтожен. Данная норма является традиционной для российского законодательства, регулирующего отношения, связанные с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности.

Абзац 3 п. 2 посвящен авторству и имени автора. Законодатель указал, что авторство и имя автора охраняются бессрочно. При жизни автора право авторства и право на имя принадлежат ему самому. Автор может защищать эти права так же, как и любые гражданские права. Согласно данной норме после смерти автора защиту его авторства и имени может осуществлять любое заинтересованное лицо. К числу заинтересованных лиц могут относиться, в частности, наследники. Однако согласно п. 2 ст. 1267 ГК автор вправе ограничить круг лиц, которые после его смерти смогут защищать его авторство и имя, указав в завещании лицо, на которое он возлагает охрану авторства и своего имени как автора после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

Важной гарантией защиты неимущественных прав автора является ст. 9 Вводного закона IV, согласно которой авторство и имя автора охраняются в соответствии с правилами ст. 1228, 1267 ГК независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.

3. Пункт 3 ст. 1228 ГК посвящен исключительному праву. Согласно ст. 1226 ГК исключительное право является имущественным правом. Законодатель установил общее для всех результатов интеллектуальной деятельности правило, согласно которому исключительное право на результат интеллектуальной деятельности первоначально возникает у его автора. Данное правило относится только к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, так как исключительное право не возникает в отношении неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Содержание исключительного права раскрывается в ст. 1229 ГК.

Норма п. 3 ст. 1228 является новой для российского законодательства. В действовавших ранее соответствующих специальных законах отсутствовало прямое указание на то, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности первоначально принадлежит автору этого результата.

Несмотря на то что в общих положениях (гл. 69 ГК) законодатель исходит из принципа возникновения исключительного права первоначально у автора, в специальных нормах этот принцип не получил должного развития.

Согласно второму предложению п. 3 ст. 1228 исключительное право может быть передано автором другому лицу по договору (ст. 1234 ГК), а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом, например в порядке наследования.

4. Пункт 4 ст. 1228 ГК устанавливает, что права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан, принадлежат им совместно. Граждане, совместным творческим трудом которых создан такой результат, называются соавторами. Под правами на результат интеллектуальной деятельности согласно ст. 1226 ГК следует понимать интеллектуальные права, которые включают исключительное право, личные неимущественные права и иные права. Случай, когда исключительное право принадлежит нескольким лицам, регламентирован в п. 3 ст. 1229 ГК. Личные неимущественные права неразрывно связаны с личностью и не могут принадлежать авторам совместно. Например, для реализации права на имя каждым из соавторов не требуется согласие остальных. Законодатель не регламентирует способы распоряжения иными правами, в случае, когда результат интеллектуальной деятельности создан совместным творческим трудом нескольких человек. Указанная регламентация отсутствует как в общем разделе, так и в специальных разделах, посвященных результатам интеллектуальной деятельности.

Статья 1229. Исключительное право

Статья 1229 ГК помещена в гл. 69 "Общие положения". Это означает распространение действия ее положений на все охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

1. Законодатель абстрагируется от основания приобретения права. Он исходит из того, что гражданин может на законных основаниях стать обладателем прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и тех, для первоначального получения которых надо обладать специальной правоспособностью. Так, приобрести исключительное право на использование товарного знака может не любое физическое лицо, а только такое, которое осуществляет предпринимательскую деятельность. Факт занятия предпринимательской деятельностью подтверждается соответствующим свидетельством. Вместе с тем исключительное право на использование товарного знака, фирменного наименования, наименования места происхождения товара может оказаться в составе наследуемого имущества, и после того как будет произведена его денежная оценка, попасть во владение любого лица, в том числе даже несовершеннолетнего.

Юридические лица не создают произведения своим творческим трудом, они не пишут книг, не исполняют музыку. Вместе с тем исключительные имущественные права на использование произведений и исполнений могут быть переданы по договору или оказаться в составе имущественного комплекса юридических лиц. Используемая в ГК формула позволяет считать, что права на результаты интеллектуальной деятельности, охраняемой авторским и смежными правами, могут оказаться в правомерном владении у юридических лиц. Наличия специальной правоспособности для обладания авторским и смежными правами не требуется, но их использование может быть в определенных случаях связано с получением лицензии (например, на эфирное или кабельное вещание).

Использование объектов промышленной собственности обычно связано с наличием специальной правоспособности, а именно лицензии на соответствующий вид профессиональной деятельности, получением сертификатов соответствия, разрешения на предложение товара к продаже, соответствия требованиям, предъявляемым к пользователям наименований мест происхождения товаров.

Ограничения на использование результатов интеллектуальной деятельности в гражданском обороте могут быть установлены только законом или нормативным актом, действующим на территории РФ. Согласно п. "о" ст. 71 Конституции правовое регулирование интеллектуальной собственности относится к ведению Российской Федерации. Отсюда следует, что попытки введения ограничений местного характера на использование результатов интеллектуальной деятельности, перечисленных в ст. 1225 ГК, является противозаконным.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК не предусмотрено иное (ст. 1233). Законодатель обращает внимание на то, что распоряжение объектами интеллектуальной деятельности может быть связано с формальностями и ограничениями, предусмотренными ГК. Тем самым законодатель подчеркивает, что полномочия регулирующих органов по установлению изъятий или особого порядка распоряжения правом должны не просто основываться на законе, но быть предусмотрены ГК.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Наличие исключительного права на результат интеллектуальной деятельности наделяет его обладателя правом совершать не запрещенные законодательством действия по его использованию самостоятельно, давать разрешение на его использование или запрещать такое использование. Воля правообладателя должна быть выражена в объективной форме.

Лицензионный договор, предоставляющий право на использование результата интеллектуальной деятельности, должен быть заключен в письменной форме. В тех случаях, когда речь идет о зарегистрированных программах для ЭВМ, лицензионный договор также должен быть зарегистрирован в государственном органе, осуществившем такую регистрацию. Лицензионные договоры, а также договоры уступки объектов промышленной собственности, в отношении которых получены патенты на изобретения, промышленный образец, полезную модель, свидетельство на товарный знак, требуют регистрации в уполномоченном государственном органе. Лицензионный договор вступает в силу для третьих лиц со дня его регистрации.

В предусмотренных ГК случаях разрешение на использование может быть дано в устной форме. Так, п. 2 ст. 1286 предусматривает такую возможность только в отношении произведений и только применительно к периодическим печатным изданиям. Следует отметить, что совершение конклюдентных действий в виде предоставления автором экземпляра или оригинала произведения, направления его автором в адрес редакции по почте, электронной почте означает согласие автора или правообладателя на использование произведения, принятое в деловом обороте. То есть направление автором письма, фотографии, статьи либо иных созданных им произведений в редакцию периодической печати означает согласие на его воспроизведение и переработку в интересах публикации, что прямо предусмотрено ст. 42 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации"*(103), а также его согласие на иное обычное использование произведения в материалах данного СМИ.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Данное уточнение означает, что бремя доказывания получения необходимого по закону разрешения от правообладателя лежит на пользователе. Наличие информации в общем доступе, например в сети "Интернет", не может рассматриваться как согласие правообладателя на ее использование каким-либо иным пользователем или способом, который прямо не оговорен правообладателем. Во многих случаях действует правило так называемой оберточной лицензии, когда вскрытие или нарушение пользователем упаковки или обертки приравнивается к заключению потребителем лицензионного соглашения на использование результата интеллектуальной деятельности на условиях, указанных на обертке или упаковке.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК.

Правообладатель получает временную монополию (привилегию) в виде исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности, дабы вознаградить его за предпринятые им усилия с целью достижения общественно полезного результата. Сроки охраны различных объектов интеллектуальной собственности разнятся. Объекты авторских прав, куда включены компьютерные программы и аудиовизуальные произведения, охраняются в течение всей жизни автора (соавторов) и 70 лет после смерти автора (пережившего соавтора). Смежные права, т.е. исключительные права на результаты исполнительской деятельности, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач вещательных организаций, охраняются 50 лет, содержание баз данных - 15 лет, публикаций произведений науки, литературы и искусства, осуществленных впервые после их перехода в общественное достояние, - 25 лет.

Предоставленная ГК временная монополия на использование результатов интеллектуальной деятельности предусматривает ряд изъятий. Они установлены в интересах развития науки, образования и культуры, обеспечения свободы массовой информации. Пользование такими изъятиями не должно препятствовать нормальной эксплуатации охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности. Основания изъятий из исключительных имущественных прав и установление ограничений на использование исключительных имущественных прав содержатся в ГК. Перечень таких изъятий и ограничений содержится в ГК и носит исчерпывающий характер.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК.

Приведенная выше формулировка является исчерпывающей характеристикой основания ответственности за несанкционированное использование объектов интеллектуальной деятельности. Доказательством вины в виде умысла или неосторожности служит отсутствие согласия правообладателя, кроме тех случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя допускается ГК.

2. Пункт 2 ст. 1229 ГК уточняет один из аспектов участия результатов интеллектуальной собственности в гражданском обороте. Он подтверждает, что все они на законных основаниях могут принадлежать как одному, так и нескольким лицам совместно, кроме исключительного права на фирменное наименование. Фирменное наименование индивидуализирует не товар или вид деятельности, где совместный выпуск или сотрудничество возможны, оно позволяет различать субъектов предпринимательской деятельности. Юридическое назначение фирменного наименования - сохранить различие между субъектами предпринимательской деятельности, не допуская полного тождества в их наименовании.

3. Законодатель предпринял попытку сформулировать общие правила совместного владения применительно к исключительным правам на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Права на результат интеллектуальной деятельности могут возникнуть в силу факта его получения благодаря совместным творческим усилиям нескольких лиц. В этом случае речь идет о соавторстве. Когда физически или юридически невозможно выделить результат, полученный каждым из соавторов, возникает нераздельное соавторство. Если соглашением авторов не предусмотрено иное, каждый из них считается совладельцем совместно полученного результата и может использовать полученный результат в целом. Право пользования результатом совместных усилий принадлежит каждому из соавторов. Доли авторов при этом считаются равными, если соглашением между ними или вступившим в законную силу решением суда не установлено иное.

В случае, когда индивидуальный творческий вклад в полученный результат интеллектуальной деятельности поддается вычленению, соавторы не приобретают права самостоятельного использования полученного результата в целом, хотя они и являются членами авторского коллектива. Такие ситуации возникают, когда благодаря сложению усилий многих лиц появляется некий совокупный результат, воспринимаемый потребителями как единое целое, отличное от результата интеллектуальных усилий каждого из участников. Таким результатом являются словари, учебники и монографии, написанные авторским коллективом, создаваемые творческими коллективами аудиовизуальные произведения, спектакли, телевизионные и радиопередачи, технические устройства, средства индивидуализации, вобравшие в себя произведения, охраняемые авторским правом. В подобных случаях основанием появления права является создание обеспечивающих совокупный результат интеллектуальной деятельности объектов интеллектуальной собственности и наличие договоров, подтверждающих переход права.

Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности распределяются между правообладателями поровну, когда речь идет о простом объекте. Создание сложного объекта, например художественного фильма, не означает, что у обладателей прав на сценарий или на музыку, созданную специально для фильма, или на результат усилий режиссера возникает равное право на получение дохода от использования фильма.

Правило распределения дохода поровну, а равно совместного распоряжения полученным результатом распространяется только на случаи совместного создания нераздельного объекта интеллектуальной собственности.

4. Законодатель вводит понятие самостоятельных исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Такие права на один и тот же результат возникают у разных лиц только в прямо предусмотренных законом случаях. Таковыми считаются самостоятельное достижение такого же технического результата независимо от другого лица применительно:

- к созданию топологии интегральной микросхемы (п. 3 ст. 1454 ГК);

- к добросовестному получению производственных, технических, экономических и иных сведений, которые могут представлять собой коммерческую ценность и в отношении которых лицом, получившим их на законном основании, введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 1466). Так как добросовестность участников гражданского оборота презюмируется, факт недобросовестности лица, претендующего на наличие у него самостоятельных прав на аналогичный секрет производства (ноу-хау), должна быть доказана лицом, оспаривающим данное утверждение.

Самостоятельные исключительные права на использование средства индивидуализации у разных лиц возникают в том случае, когда правовая природа данного средства индивидуализации предполагает возможность производства и реализации товаров, обладающих едиными качественными и иными характеристиками. В случае, когда такие характеристики не связаны с природными особенностями и технологиями места производства, достаточно принадлежности к объединению лиц, зарегистрировавших коллективный товарный знак (п. 1 ст. 1510 ГК).

Если обязательным условием использования коллективного знака является не только соблюдение качественных характеристик производства, но и географическое местоположение производителя, то у юридических лиц, находящихся в территориальных границах данной местности, возникает право использования наименования места происхождения товара (п. 1 ст. 1519).

Несоблюдение традиционных для данной местности технологий производства либо вынос производства за территориальные границы местности ведет к утрате права использовать наименование места происхождения товара.

Появление тождественных, схожих до степени смешения или вызывающих у потребителей неоправданные представления об ассоциативной связи между разными производителями товаров и услуг является нежелательным. Это нарушает положения ст. 10 bis Парижской конвенции. В этой связи независимо от самостоятельности усилий по разработке таких средств индивидуализации право одного субъекта хозяйственной деятельности вступает в противоречие с правом другого, и одновременное использование вводящих потребителя в заблуждение средств индивидуализации должно быть прекращено.

5. В интересах реализации конституционных прав граждан на доступ к информации (ст. 29), образованию (ст. 43), науке и культуре (ст. 44) из исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности сделаны изъятия, которые установлены ГК. Кодекс предусматривает ограниченный набор случаев, когда охраняемые произведения, объекты смежных прав могут использоваться без разрешения правообладателей и без выплаты авторского вознаграждения в интересах общества в целом, которые превалируют над интересами правообладателей. ГК ограничивает в определенных случаях полномочия правообладателей разрешать и запрещать использование произведений, объектов смежных прав, исключительное право на которые им принадлежит, оставляя за ними только право на получение вознаграждения.

В интересах общества и государства установлены случаи использования объектов промышленной собственности без получения предварительного согласия правообладателей, а при наличии особых обстоятельств - и без выплаты им вознаграждения.

Вместе с тем ГК устанавливает общее ограничение на применение подобных изъятий, которые не должны препятствовать обычному использованию, т.е. нормальной эксплуатации результатов интеллектуальной деятельности, и не составлять ей конкуренции, что рассматривается как ущемление законных интересов правообладателей.

В п. 10.1 и 10.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъясняется, что право на вознаграждение является неотчуждаемой частью исключительного права в случаях, специально предусмотренных ГК, и сохраняется у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы и тогда, когда исключительное право ему не принадлежит или существенно ограничено в силу ст. 1245, 1263, 1326 ГК.

Статья 1230. Срок действия исключительных прав

Статья 1230 ГК представляет собой новеллу, поскольку обобщает общий подход к регулированию срока действия исключительных прав. Этот срок по целевому назначению можно одновременно рассматривать как срок охраны самого объекта этих прав, например произведения.

Установленные в ГК сроки действия исключительных прав не противоречат требованиям международных договоров РФ. Так, согласно ст. IV Всемирной конвенции об авторском праве срок охраны произведения определяется законом Договаривающегося государства. При этом срок охраны произведений, на которые распространяется действие настоящей Конвенции, не может быть короче периода, охватывающего время жизни автора и 25 лет после его смерти. В ст. 7 Бернской конвенции указывается, что срок охраны авторских прав составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. В указанных Конвенциях используется понятие "срок охраны", а не "срок действия прав", как в ГК, что указывает на их различное целевое назначение. Логическое толкование позволяет сделать вывод о том, что размер этих сроков не может не совпадать.

1. По общему правилу п. 1 ст. 1230 ГК исключительные права на интеллектуальную собственность действуют в течение определенного срока. Срок действия исключительного права определяется по-разному.

Во-первых, истечением периода времени с указанием на начало его исчисления. Так устанавливается срок действия исключительных прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец, селекционное достижение, товарный знак, знак обслуживания.

Во-вторых, сложением двух сроков, каждый из которых определяется истечением периода времени (ст. 1281 ГК). Первый из этих сроков начинает течь с момента создания произведения или даже его части, если она отвечает требованиям, предъявляемым объектам авторского права (ст. 1259 ГК), а его окончание определяется указанием на событие, которое определенно должно наступить (смерть автора или объявление его в установленном законом порядке умершим). Второй - периодом в 70 лет после смерти автора. Порядок исчисления второго периода, в отличие от первого, опирается не на общие правила гл. 11 ГК "Исчисление сроков", а на специальное правило: 70-летний период начинает течь с 1 января года, следующего за годом смерти автора, а не на следующий день после даты смерти.

В-третьих, установлением альтернативного срока. Например, исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, но не менее 50 лет (ст. 1318 ГК).

В-четвертых, срок действия исключительного права определяется сроком действия охранного документа, выдаваемого при государственной регистрации объекта исключительных прав - свидетельства (например, в отношении наименования места происхождения товара).

2. Наряду с общими сроками в отношении некоторых объектов интеллектуальной собственности могут устанавливаться специальные сроки или специальный порядок их исчисления. Например, специальные сроки действия устанавливаются в отношении произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом, тайна которого не раскрыта, а также специальный порядок исчисления срока в отношении произведений, впервые обнародованных после смерти автора, и для некоторых иных случаев. Специальный порядок исчисления срока устанавливается для топологий интегральных микросхем в зависимости от того, была ли топология зарегистрирована или нет.

В отношении отдельных видов объектов интеллектуальной собственности ГК допускает возможность продления срока действия исключительных прав по желанию правообладателя, причем либо неограниченное количество раз (например, на товарный знак, знак обслуживания), либо один раз (в частности, на изобретения, полезные модели, промышленные образцы). ГК также предусматривает случаи и порядок восстановления срока действия патента, а следовательно, и исключительных прав на охраняемый им объект интеллектуальной собственности (ст. 1400 ГК).

В ГК не установлен срок действия исключительных прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Это, однако, не означает, что эти права бессрочны, так как они могут прекратиться вследствие иных обстоятельств. Так, в ст. 1467 ГК определяются условия, каждое из которых необходимо, а вместе они достаточны для признания и существования исключительного права на секрет производства (ноу-хау). Прекращение существования хотя бы одного из них прекращает действие исключительного права. Исключительные права на фирменное наименование прекращаются в результате ликвидации юридического лица - правообладателя, замены другим фирменным наименованием, прекращением в результате оспаривания прав на него.

Действие исключительных прав может прекратиться досрочно как по воле, так и помимо воли правообладателя в порядке и по основаниям, установленным в ГК.

Со сроком действия исключительных прав непосредственно связан срок охраны этих прав. Применительно к исчислению срока охраны необходимо опираться также на нормы ст. 6 Вводного закона IV.

Статья 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

1. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности возникают и охраняются в силу положений ГК и международных договоров РФ. Тем самым охрана исключительных и иных интеллектуальных прав приобретает мировой характер и выходит за рамки территории РФ или страны происхождения полученного результата, благодаря участию России в международных конвенциях по охране объектов интеллектуальной собственности. Результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые на территории РФ в силу международных договоров, прямо поименованы в международных конвенциях и двусторонних соглашениях, участником которых является Российская Федерация.

Например, в ст. 2 Бернской конвенции указано, что термин "литературные и художественные произведения" охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам.

Парижская конвенция распространяется на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции. При этом по правилам п. 3 ст. 1 указанной Конвенции промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения, как, например: вино, зерно, табачный лист, фрукты, скот, ископаемые, минеральные воды, пиво, цветы, мука.

Причем к разрешительным документам на использование объектов промышленной собственности приравниваются в силу п. 4 ст. 1 различные охранные документы, ввозные патенты, патенты на усовершенствование, дополнительные патенты и свидетельства, разрешения на выпуск на рынок и т.п.

В силу ст. 8 фирменное наименование охраняется во всех странах - участниках Парижской конвенции без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

Статья 10 bis Парижской конвенции признает актом недобросовестной конкуренции всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В решении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 по делу N 2979/06*(104) отмечается, что "...угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию". Реальность угрозы зависит от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков; от оценки потребителями однородности товаров и услуг, индивидуализируемых данным знаком.

Однородность считается установленной, когда товары в силу их природы или назначения могут быть восприняты потребителями как происходящими из одного и того же источника. Признаками однородности являются: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации, круг потребителей, характер использования товаров. Возникновение подобной угрозы было признано актом недобросовестной конкуренции, нарушающим положения ст. 10 bis Парижской конвенции.

В п. 1 ст. 1225 ГК перечислены результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, в отношении которых действуют исключительные права в течение срока предоставления им правовой охраны. Этот список является исчерпывающим. К ним относятся: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для ЭВМ; 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.

Права на использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации в течение срока действия их правовой охраны считаются интеллектуальной собственностью.

К личным неимущественным правам и иным интеллектуальным правам, не являющимся исключительными, принадлежащим иностранным гражданам и лицам без гражданства, применяются правила, установленные ГК, если иное не предусмотрено федеральным законом. Таким образом, в отношении указанных прав, принадлежащих иностранцам и лицам без гражданства, применяется исключительно принцип национального режима.

К личным неимущественным правам, общим для объектов литературно-художественной и промышленной собственности, относятся право авторства, право на имя (ст. 1228 ГК). Они охраняются бессрочно и носят неотчуждаемый и непередаваемый характер.

В отношении произведений в состав личных неимущественных прав автора входят право на неприкосновенность и защиту произведения от искажений, а также право на обнародование произведения (п. 4, 5 ст. 1255, ст. 1266 ГК). В случае создания произведения на условиях трудового договора в порядке служебного задания, либо на заказ презюмируется согласие автора (ов) на обнародование созданного им (ими) произведения, переданного работодателю или заказчику на основании акта приема-передачи. То есть в отличие от прав авторства и права на имя возможен отказ от реализации права на обнародование и (или) неприкосновенность произведения на основе договора.

В отношении исполнений личные неимущественные права исполнителя включают право признаваться автором исполнения, право на указание своего имени или псевдонима (либо коллектива исполнителей) на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. Право на имя исполнителя (коллектива исполнителей) может не соблюдаться только тогда, когда указание имени (физически) невозможно (п. 3 ст. 1315). Например, когда исполнение используется в виде: рингтона, т.е. монофонического или полифонического синтезированного фрагмента исполнения музыкального произведения, который длится, как правило, менее минуты; реалтона - т.е. файла цифрового формата (MP3, WAV и т.п.), используемого для загрузки в мобильный телефон в качестве сигнала звонка; рингбэктона - аудиофайла цифрового формата (МРЗ, WAV и т.п.), используемого для посыла сигнала вызова (гудка) мобильных устройств.

Исполнителю принадлежит право на неприкосновенность исполнения, которое существенно отличается от неприкосновенности произведения. Неприкосновенность исполнения предусматривает защиту лишь от внесения таких изменений в запись, в сообщение в эфир или по кабелю, которые извращают смысл или нарушают целостность восприятия исполнения. Смысл исполнения в законе не определен. Его можно вывести только из контекста использования исполнения. Целостность восприятия исполнения нарушается практически всегда, когда исполнение воспроизводится не полностью. В случае, когда речь идет о звуковой дорожке фильма, отделение звука от изображения также нарушает целостность восприятия. Ограничительная трактовка весьма неопределенного запрета нарушать целостность восприятия будет дана в ходе судебной практики исходя из принципов разумности и соразмерности.

В соответствии со ст. 1226 ГК под иными правами понимаются такие права, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, которые не относятся к личным неимущественным или имущественным правам, но вместе с тем отнесены к интеллектуальным правам. В качестве примера иных прав законодатель называет право следования, действующее в отношении произведений изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Данное иное право наделяет правообладателя правом получения установленных Правительством РФ процентных отчислений от цены публичной перепродажи произведения в течение срока охраны авторских прав на произведение.

Право доступа предусмотрено ст. 1292 ГК. Оно наделяет авторов произведения изобразительного искусства правом требования к собственникам (владельцам) оригинала произведения предоставить им возможность осуществлять воспроизведение произведения, в том числе путем фото- и видеосъемки.

2. При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации иностранных физических или юридических лиц на них распространяется национальный правовой режим, т.е. такой же режим использования прав, какой действует в отношении российских граждан. Национальный правовой режим, установленный ГК, распространяется на содержание исключительного права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты.

В тех случаях, когда международным договором, участником которого является Российская Федерация, предусмотрен принцип взаимности, возможность предоставления прав может быть обусловлена наличием указанных прав в стране происхождения произведения. Так, в соответствии с Бернской конвенцией иностранным авторам произведений живописи право следования предоставляется только в случае наличия указанного права в стране происхождения произведения (ст. 14ter (2)). Использование принципа взаимности применительно к срокам охраны исключительных прав иностранных авторов в соответствии со ст. 7 Бернской конвенции означает, что к ним применяются сроки охраны произведений, действующие в Российской Федерации, в том числе и тогда, когда сроки охраны произведения в стране происхождения больше, чем в России. Вместе с тем, если в стране происхождения произведения срок охраны менее того, что установлен для российских авторов и правообладателей, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. Аналогичные принципы применения национального режима правовой охраны предусмотрены ст. 2 Римской конвенции, ст. 2 Парижской конвенции.

Вопросы, связанные с применением положений международных договоров обобщены в постановлениях высших судебных инстанций РФ. Так, в постановлении Пленума ВС РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака*(105) повторно отмечено, что в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 2 и 3 ст. 5 ФЗ от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"*(106) судам при разрешении вопроса о том, имело ли место нарушение изобретательских и патентных прав либо незаконное использование товарного знака, надлежит иметь в виду, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 обращено внимание всех судов на заключенные Российской Федерацией международные конвенции по данной проблематике и приводится их полный перечень, а также дано подробное объяснение отдельных положений этих конвенций. Согласно п. 10.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, распространяется правило абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК о действии на территории РФ исключительных прав, установленных международными договорами РФ и ГК.

Статья 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

1. В ст. 1232 ГК впервые сформулированы общие правила о государственной регистрации интеллектуальной собственности. Государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в ряде случаев является основанием для возникновения исключительных прав на эти объекты. Такая регистрация осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в случаях, прямо предусмотренных ГК (ст. 1246). В ГК предусмотрены случаи как обязательной, так и факультативной государственной регистрации.

Обязательная регистрация предусмотрена в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (ст. 1393 ГК), селекционных достижений (ст. 1414), товарных знаков и знаков обслуживания (ст. 1494-1307), наименования мест происхождения товаров (ст. 1518, 1522-1534). Факультативная регистрация осуществляется по желанию правообладателя в отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. Нормы п. 2-6 ст. 1232 ГК, если иное не предусмотрено в самом ГК, в отношении обязательной регистрации применяются и в том случае, если объект интеллектуальной собственности зарегистрирован по желанию правообладателя. В этом случае также изменяется и режим данных объектов, например, иначе определяется начало течения срока действия исключительных прав.

Государственная регистрация объекта интеллектуальной собственности в Российской Федерации осуществляется путем внесения в Государственный реестр соответствующих объектов. Особый порядок установлен в отношении фирменных наименований, которые вносятся в единый государственный реестр, но не фирменных наименований, а юридических лиц при регистрации самих субъектов таких средств индивидуализации (п. 1 ст. 1473 ГК). Некоторые объекты, в частности общеизвестные товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, охраняются на территории РФ независимо от их государственной регистрации в силу международных договоров (Парижская конвенция).

2. Государственная регистрация объекта интеллектуальной собственности в большинстве случаев требует прохождения довольно длительной и сложной процедуры проверки объекта интеллектуальной собственности на его соответствие требованиям закона. На основании результатов этой проверки выдается документ (патент, свидетельство), удостоверяющий исключительное право лица, на имя которого он выдан.

Поэтому можно сделать вывод, что в результате государственной регистрации объекта интеллектуальной собственности одновременно регистрируются и исключительные права на него, так как законодатель в п. 1 ст. 1232 ГК подчеркивает, что государственная регистрация объекта является условием признания и охраны исключительных прав на него. Поэтому государственная регистрация служит выполнению целого ряда функций в области интеллектуальной собственности - в том числе доказательственную и охранительную (подтверждает соответствие зарегистрированного объекта установленным в законе требованиям, возникновение исключительного права на этот объект, индивидуализирует автора и субъекта исключительного права). Несмотря на то что в ГК нет прямого указания на то, что государственная регистрация объекта интеллектуальной собственности одновременно представляет собой государственную регистрацию исключительных прав, такой эффект налицо, вследствие чего законодатель устанавливает прямое требование об обязательной регистрации перехода исключительного права к другому лицу или его предоставления договором, а также возникновения других прав лиц на зарегистрированный объект или исключительные права. Это объясняется тем, что исключительные права, в отличие от самих объектов этих прав - интеллектуальной собственности, являются оборотоспособным имуществом, и поэтому их переход к другим лицам, обременение правами залогодержателя, пользователя по лицензионному договору также подлежат государственной регистрации.

3. Переход исключительных прав на объект интеллектуальной собственности к другому лицу или обременение этих прав может возникать в силу договора или иных оснований (наследование, односторонние действия, судебные решения).

Если основанием перехода исключительного права, возникшего на основании регистрации объекта, к другому правообладателю является договор, то такой договор подлежит государственной регистрации. В результате регистрации договора об отчуждении исключительного права одновременно регистрируется и переход этого права, т.е. подтверждается его прекращение у прежнего правообладателя и его возникновение у нового правообладателя. В результате регистрации лицензионного, сублицензионного договоров или договора о залоге исключительного права регистрируется возникновение прав лицензиата, сублицензиата или залогодержателя на исключительное право правообладателя, т.е. обременение этого права.

Исключительные права могут входить в состав предприятия как имущественного комплекса, но представляется, что договоры купли-продажи, аренды, залога, доверительного управления предприятием не подлежат государственной регистрации в смысле ст. 1232 ГК. Предусмотренная ГК государственная регистрация этих договоров или прав на них необходима в смысле требований о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 131 ГК).

В то же время договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации, поскольку его предмет составляет комплекс исключительных прав в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1028 ГК).

Если основанием перехода исключительного права является наследственное правопреемство, то переход прав регистрируется на основании свидетельства о праве на наследство. Если основанием права использования объекта интеллектуальной собственности является судебное решение о предоставлении принудительной лицензии (ст. 1239), то государственная регистрация предоставления права такого использования осуществляется на основании данного судебного решения.

Статья 1233. Распоряжение исключительным правом

Статья 1233 ГК является логическим развитием положения п. 1 ст. 1229 ГК, в котором впервые в российском законодательстве сформулировано право или, вернее, правомочие распоряжения исключительным правом на интеллектуальную собственность. При применении положений ст. 1233 следует учитывать и нормы ст. 1229, которые относятся к распоряжению исключительным правом, например, в отношении распоряжения исключительным правом, принадлежащим нескольким лицам совместно.

1. В п. 1 ст. 1233 ГК, во-первых, содержится общее правило о том, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым способом, за исключением тех, которые противоречат закону и существу такого исключительного права. Во-вторых, в нем указываются конкретные способы распоряжения путем заключения договоров.

К общим способам распоряжения исключительным правом можно отнести, например, завещание гражданина-правообладателя, решение юридического лица о реорганизации юридического лица. В силу этих односторонних действий исключительные права переходят в порядке универсального правопреемства к новым правообладателям. Это также иные, не поименованные в ст. 1233 ГК, договоры.

Ограничения распоряжения исключительным правом, а иногда и полный запрет распоряжения им могут содержаться в законе. Так, согласно п. 2 ст. 1474 ГК распоряжение исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования, не допускается. Подобные ограничения могут возникнуть по воле самого правообладателя. Например, предоставляя по договору лицензиату исключительную лицензию, правообладатель лишается права выдачи лицензий (т.е. заключения лицензионных договоров) другим лицам (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК).

2. В п. 2 ст. 1233 ГК называются два договора, на основании которых правообладатель использует свое право распоряжения исключительным правом. Это - договор, влекущий отчуждение исключительного права (договор об отчуждении исключительного права), и договор, в силу которого другому лицу предоставляется право использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (лицензионного договора). Если правовым результатом первого из указанных договоров является отчуждение исключительного права в полном объеме, т.е. бесповоротный переход этого права от правообладателя к приобретателю, то лицензионный договор не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату. Лицензиат лишь временно приобретает обязательственное право использования чужого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в пределах, установленных лицензионным договором.

3. Указание в договоре на то, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, свидетельствует о заключении договора об отчуждении исключительного права. Если эта формулировка в договоре отсутствует, то договор признается лицензионным. Из этого общего правила, сформулированного в п. 3 ст. 1233 ГК, есть исключение. Оно относится к договору, заключаемому в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект. В отношении такого сложного объекта в абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК указывается: "В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон".

4. В п. 4 ст. 1233 ГК устанавливается юридический запрет ограничивать условиями договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам. Такие условия ничтожны, поскольку ограничивают правоспособность гражданина (ст. 18 и 22 ГК).

Развернутое регулирование в отношении договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора содержится в ст. 1234 и 1235 ГК. В отношении лицензионного договора также применяются нормы ст. 1236-1238 ГК. Специальные нормы о таких договорах применительно к отдельным видам интеллектуальной собственности содержатся в главах, посвященных правам на отдельные виды интеллектуальной собственности.

К указанным договорам, включая сублицензионные договоры, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не следует из содержания или характера исключительного права.

Использование термина "лицензионный" применительно к договорам о предоставлении права использования любого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является новеллой российского законодательства. Ранее такой договор использовался применительно к правам на объекты патентного права.

Договор об отчуждении исключительного права вообще ранее не был известен российскому законодательству. Его применение сопряжено с определенными сложностями. В частности, возникает вопрос: можно ли рассматривать этот договор в качестве самостоятельного договора определенного вида или это родовой договор, под которым следует понимать договор любого вида, любой природы, результатом которого является отчуждение исключительного права. Если это договор определенного вида, то к нему применяются лишь положения об этом договоре, в частности, при определении его существенных условий, прав и обязанностей сторон. Если это - родовой договор, то надо учитывать нормы каждого специального вида договора. Например, при возмездном отчуждении права, нормы договора купли-продажи, при безвозмездном отчуждении - нормы договора дарения. Конкретная ситуация: по договору отчуждаются права, обремененные правами залогодержателя или лицензиата. Можно ли при этом непосредственно опираться на нормы ст. 460 ГК "Обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц". Или эти нормы допустимо использовать по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК)? Ответ на этот и многие другие вопросы невозможен без теоретического осмысления правовой природы данного договора. В определенной мере проблема может быть разрешена и судебной практикой.

5. В ст. 1233 содержится специальное правило применительно к договору о залоге исключительного права на результат интеллектуальной собственности, с помощью которого правообладатель также реализует свое правомочие распоряжения этим правом. Согласно этому правилу правообладатель сохраняет на весь срок действия договора о залоге право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализациии распоряжаться исключительным правом на них без согласия залогодержателя. Норма диспозитивна, поэтому в договоре можно установить иное регулирование.

Статья 1234. Договор об отчуждении исключительного права

1. Договор об отчуждении исключительного права - это особый вид договора, впервые предусмотренный российским законодательством применительно к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Выражение "правообладатель передает принадлежащее ему (ей) исключительное право" означает, что результат уже получен и признан в качестве объекта интеллектуальной собственности. Применительно к объектам авторского права и смежных прав произведение, исполнение, фонограмма, передача уже созданы или изготовлены, а применительно к объекту промышленной собственности соответствующее свидетельство или патент на него уже получены, либо уступлены права на подачу соответствующей заявки на получение охранного документа. Второй случай касается договора заказа, когда приобретается исключительное право на результат, который может быть получен в будущем. Согласно п. 13.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 договор, предусматривающий отчуждение права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но в то же время вводящий ограничения по способам использования соответствующего результата или средства либо устанавливающий срок действия этого договора, с учетом положений ст. 431 ГК может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным по правилам ст. 168 ГК.

Практическую сложность представляет уточнение содержания понятия "исключительное право" в полном объеме. Его довольно просто определить, когда формы и способы использования результата интеллектуальной деятельности остаются практически неизменными в течение срока действия договора. В области авторского права договоры нередко заключаются на весь срок действия исключительного права, т.е. на весь срок жизни автора плюс еще 70 лет. Появление дополнительных прав, отражающих новые виды использования, передача которых должна быть в соответствии с рекомендациями ВОИС обязательно зафиксирована в договоре, порождает проблемы. Они связаны с тем, что такие новые виды использования могут быть настолько значимыми, что представляют собой самостоятельный рынок или среду эксплуатации, которые не были известны ранее и в отношении которых отсутствует волеизъявление сторон. Помимо права использования в сети "Интернет", отдельно защищаемого в Российской Федерации с 1 сентября 2006 г., можно говорить о спутниковом вещании, о праве прямой трансляции культурных и спортивных событий и т.д. Следовательно, отчуждение исключительного права применительно к объектам авторских и смежных прав в полном объеме должно распространяться не только на формы и способы использования, которые известны на день его заключения, но и на те, которые могут возникнуть в будущем. Положение о том, что все права, прямо не переданные по авторскому договору или договору об уступке смежных прав, считаются не переданными, не применимо к договору об отчуждении исключительного права. Это является разрывом с ранее принятой законодателем установкой на охрану интересов автора как создателя объекта интеллектуальной собственности.

Еще одну сложность представляет сохранение за авторами, исполнителями, производителями фонограмм неотчуждаемого права на получение вознаграждения за предусмотренную законом возможность бездоговорного использования объектов авторского права и смежных прав с выплатой авторского вознаграждения. Исключительное право считается отчужденным в полном объеме и в том случае, когда в отношении него сохраняются изъятия и ограничения, предусмотренные ГК.

В отношении такого средства индивидуализации, как товарный знак, положение об отчуждении исключительного права в полном объеме также содержит элемент неопределенности. Согласно ст. 1484 ГК товарный знак может использоваться для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых он зарегистрирован. В соответствии с Ниццким соглашением о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (Ницца, 15.06.1957) (с изм. от 28.09.1979)*(107) в свидетельстве на товарный знак указываются классы МКТУ, в отношении которых он зарегистрирован. Таких классов 45. Указание в свидетельстве о регистрации каждого дополнительного класса увеличивает размер пошлины. Поэтому товарные знаки в отношении всего спектра классов МКТУ регистрируются крайне редко. При уступке исключительного права на использование зарегистрированного товарного знака его объем ограничен теми товарами и услугами, для которых он зарегистрирован. Полный объем товарного знака предполагает возможность использования данного обозначения в отношении всех товаров и услуг, применительно к которым оно может быть зарегистрировано.

В этом случае правообладатель, уступивший свое исключительное право на товарный знак, обязан воздерживаться от действий, препятствующих регистрации данного товарного знака в отношении иных товаров и услуг, либо регистрации изменений уступленного им товарного знака. Следовательно, полный объем исключительного права в отношении каждого конкретного товарного знака, иного средства индивидуализации включает в себя также и подразумеваемые полномочия по использованию уступленного средства индивидуализации.

2. Договор об отчуждении исключительного права на имеющийся или ожидаемый результат интеллектуальной деятельности заключается в простой письменной форме. Никаких специальных требований к содержанию договора не установлено. Договор об отчуждении исключительного права считается возмездным, если договором не установлено иное. Единственное условие, которое должно быть согласовано сторонами возмездного договора, - это размер вознаграждения. Несоблюдение этого требования или невыполнение условия о выплате согласованного размера вознаграждения влечет недействительность договора. Однако в п. 13.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 разъяснено, что в силу п. 3 ст. 165 ГК, если такой договор совершен в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от его регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации данного договора, которое является основанием для государственной регистрации.

Регистрация договора об отчуждении исключительного права требуется в случаях, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации. В соответствии со ст. 1232 любые последующие действия по распоряжению данным исключительным правом, включая залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством РФ.

Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности происходит в день государственной регистрации договора. Отношения между сторонами договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности до его государственной регистрации регулируются положениями данного договора. Они могут включать обязательство представить договор на регистрацию в разумный срок, не совершать действий по использованию отчуждаемого исключительного права с момента заключения договора и до его регистрации. Отсутствие регистрации делает договор об отчуждении исключительного права недействительным для всех третьих лиц. Отказ в регистрации или неполучение регистрации договора в разумный срок или срок, специально установленный в договоре об отчуждении, делают его недействительным для сторон договора об отчуждении исключительного права.

3. Договор об отчуждении исключительного права не обязательно должен быть возмездным. Однако ссылка на характер договора, если он является безвозмездным, обязательна. При отсутствии такой ссылки договор считается возмездным.

В случае, если вознаграждение правообладателя установлено не в виде фиксированной денежной суммы, договор должен содержать порядок определения вознаграждения, т.е. порядок его формирования и исчисления. Несоблюдение данного требования позволяет считать данный договор незаключенным. Стороны по обоюдному согласию могут письменно исправить данный дефект, при этом договор будет считаться заключенным с момента устранения дефекта, либо со ссылкой на ст. 425 ГК со дня подписания договора уступки исключительного права.

Так как правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не подлежат применению к договорам об отчуждении исключительного права, такая цена определяется исключительно соглашением сторон и может носить символический характер.

4. Момент перехода прав на результат интеллектуальной деятельности, когда такой договор не требует государственной регистрации, может быть согласован сторонами в договоре и не обязательно совпадать с датой заключения договора об отчуждении исключительного права. Законодатель установил, что если стороны не предусмотрели иное, момент перехода исключительного права совпадает с днем заключения договора. Не вызывает сомнений, что стороны могут отнести дату перехода исключительного права вперед. Условия, при которых дата перехода отчужденного исключительного права может быть отнесена к прошлому, вплоть до даты возникновения исключительного права, в законе не установлены. Законность и обоснованность такого отнесения в прошлое будут определяться судом в каждом конкретном случае, исходя из принципов прозрачности и стабильности гражданских правоотношений.

Когда отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, датой перехода права считается дата вынесения решения о регистрации компетентным государственным органом. В промежутке между заключением договора об отчуждении исключительного права и его государственной регистрацией условия договора связывают только его участников, а также лиц, которым стало известно о его заключении. В п. 13.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.20 09 N 5/29 разъясняется, что условие подлежащего государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права, устанавливающее иной момент перехода исключительного права, с учетом положений ст. 168 ГК ничтожно.

5. Существенным нарушением обязательства выплаты вознаграждения, предусмотренного договором об отчуждении исключительного права, считается его неисполнение в полном объеме. Частичное или неполное либо несвоевременное исполнение приобретателем обязательства выплаты вознаграждения являются фактическими обстоятельствами, с которыми законодатель связывает появление у прежнего правообладателя субъективного права на обращение в суд с иском о возвращении ему отчужденного исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Субъектом данного права не всегда является первоначальный правообладатель, им может быть любое лицо, которое стало обладателем исключительного права в силу закона или договора, и в отношении которого обязанность по выплате вознаграждения была существенно нарушена. Бремя доказывания существенности нарушения условия о выплате вознаграждения лежит на прежнем правообладателе. Несоответствие размеров выплаченного вознаграждения размеру, указанному в договоре об отчуждении, несоблюдение указанного в договоре или принятого обычаями делового оборота порядка определения вознаграждения или сроков его выплаты могут быть признаны судом существенными нарушениями, дающими основания для перевода прав приобретателя на прежнего правообладателя. В случае, если правообладатель в свою очередь произвел полное или частичное отчуждение исключительного права, обязанность по выплате вознаграждения может быть возложена на нового владельца под страхом утраты приобретенного им исключительного права.

Закон устанавливает, что исключительное право не переходит к приобретателю, если предусмотренное возмездным договором вознаграждение не выплачено. Законодатель уточняет, что выплата должна быть осуществлена в предусмотренный законом срок. Нарушение срока дает правообладателю права требовать расторжения договора в одностороннем порядке и взыскать убытки, причиненные невыполнением договора.

Право требовать расторжения договора в одностороннем порядке возникает у правообладателя и в том случае, когда договор, чья регистрация по закону является обязательной, не был зарегистрирован. В этом случае переход исключительного права считается несостоявшимся. Если же предусмотренное договором об отчуждении вознаграждение не было выплачено, то у приобретателя возникает право взыскать невыплаченное вознаграждение, а равно иные убытки, причиненные ему неисполнением договора.

Статья 1235. Лицензионный договор

1. В соответствии с ранее действовавшим законодательством право использования объектов промышленной собственности, селекционных достижений, товарных знаков могло быть предоставлено по лицензионному договору*(108), право использования объектов авторского права - по авторскому договору*(109), а топологий ИМС - по договору, название и существенные условия которого не были определены*(110). С принятием части четвертой ГК впервые устранены терминологическое разграничение договоров о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации и правовая неопределенность относительно концепции правовой природы лицензионного договора*(111). В части четвертой ГК (ст. 1235) лицензионный договор впервые определен как отдельный, самостоятельный вид обязательств, предметом которого является предоставление права использования любого вида результата, охраняемого согласно нормам разд. VII ГК.

Кодификация права интеллектуальной собственности позволила ввести подробное системное регулирование института лицензионных договоров, состоящее из общих норм части первой ГК об обязательствах (ст. 307-419 ГК) и о договорах (ст. 420-453 ГК)*(112), общих норм части четвертой ГК о лицензионном договоре как отдельном типе договора (ст. 1229-1231, 1233, 1235-1238 ГК) и специальных норм части четвертой ГК о разновидностях лицензионных договоров (в отношении объектов авторского права, включая программы для ЭВМ - ст. 1286, 1287, 1290 ГК, объектов смежных прав - ст. 1308 ГК, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов - ст. 1367-1369 ГК, селекционных достижений - ст. 1428, 1429 ГК, топологий ИМС - ст. 1459 ГК, товарных знаков - ст. 1489, 1490 ГК, сложных объектов - п. 1, 2 ст. 1240 ГК, единой технологии - ст. 1549, 1550, 1551 ГК).

Лицензионный договор является одним из способов распоряжения исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК). В отличие от договора об отчуждении исключительного права, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату, исключительное право на результаты сохраняется за правообладателем (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК). В этой связи необходимо обратить внимание на две презумпции, закрепленные в ст. 1233 ГК. По общему правилу любой договор о распоряжении исключительным правом признается лицензионным, если только в нем прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности передается в полном объеме (п. 3 ст. 1233 ГК). Однако из данного правила есть исключение: договор, по которому организатор создания сложного объекта приобретает право использования результата, специально созданного или создаваемого для включения в состав сложного объекта, является договором об отчуждении исключительного права на результат, а не лицензионным договором, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ч. 2 п. 1 ст. 1240 ГК).

По лицензионному договору одна сторона (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах.

Лицензиаром может быть обладатель исключительного права на результат, которому принадлежит право распоряжения исключительным правом (п. 1 ст. 1229 ГК), или иное лицо, уполномоченное договором или законом (в частности, комиссионер, агент, доверительный управляющий, государственный заказчик).

По общему правилу, когда исключительное право на результат принадлежит нескольким лицам совместно, то лицензионный договор должен быть заключен со стороны лицензиара всеми правообладателями совместно (абз. 3 п. 3 ст. 1229, абз. 2 п. 3 ст. 1348, абз. 1 п. 3 ст. 1411 ГК). Исключение установлено специальными нормами п. 4 ст. 1298, п. 5 ст. 1373 ГК. Так, в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд государственный (муниципальный) заказчик вправе единолично заключать лицензионные договоры на условиях простой неисключительной лицензии*(113) о предоставлении права использования определенных видов результатов интеллектуальной деятельности*(114), созданных по государственному (муниципальному) контракту и принадлежащих совместно исполнителю и публичному образованию. В этом случае государственный (муниципальный) заказчик обязан лишь уведомить исполнителя о выдаче лицензии.

Законом не установлено особых требований к лицензиату. Им может быть любое физическое или юридическое лицо, а также публичные образования. Однако, учитывая цель и содержание лицензионного договора, лицензиат, как правило, должен иметь возможность практического применения результатов*(115).

2. При заключении лицензионного договора применяются общие правила ГК о форме сделки и порядке заключения договора (ст. 158-161, 434, 443 ГК) с особенностями, установленными нормами разд. VII ГК. Специальные требования к порядку заключения лицензионного договора о предоставлении права использования единой технологии, а также к его содержанию, установлены нормами ФЗ от 25.12.2008 N 284-ФЗ "О передаче прав на единые технологии"*(116).

Лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме, если ГК не предусмотрено иное (абз. 1 п. 2 ст. 1235 ГК). Исключение из данного правила установлено только для лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании, который может быть заключен в устной форме (п. 2 ст. 1286 ГК).

Лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в порядке ст. 428 ГК путем присоединения каждого пользователя к условиям, изложенным на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра посредством совершения лицензиатом конклюдентных действий по использованию таких программы или базы данных пользователем (п. 3 ст. 1286 ГК).

По общему правилу лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, когда в соответствии с ГК результат интеллектуальной деятельности, являющийся объектом предоставляемого права использования, прошел государственную регистрацию, если иное не установлено ГК (п. 2, 7 ст. 1232, абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК). Требование о государственной регистрации лицензионного договора характерно не только для законодательства РФ. Аналогичные требования установлены, например, в патентных законах Австрии, ФРГ, Швейцарии, Армении, Казахстана. Однако обоснованность требования государственной регистрации лицензионных договоров остается дискуссионным вопросом*(117).

В силу императивных предписаний ГК обязательной государственной регистрации подлежат изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки (ст. 1353, 1480 ГК).

Необходимо обратить внимание на то, что на территории РФ может действовать не только национальный патент РФ, но и евразийский патент, выданный в соответствии с Евразийской патентной конвенцией. Сведения о выданных евразийских патентах и всех изменениях их правового статуса, а также сведения о выданных лицензиях вносятся в Реестр евразийских патентов, который ведет Евразийское патентное ведомство (ч. 1 подп. 1 правила 58 Патентной инструкции к Конвенции). Лицензионный договор, заключенный на основе евразийского патента, подлежит обязательной регистрации в соответствии с национальными законодательствами государств-участников Конвенции, на территории которых евразийский патент имеет силу (подп. 4 правила 13 Патентной инструкции к Конвенции). Таким образом, лицензионный договор, заключенный на основании евразийского патента, действующего на территории РФ, подлежит обязательной регистрации Роспатентом в порядке, установленном законодательством РФ. Национальные ведомства государств-участников Конвенции, включая Роспатент, ежеквартально информируют Евразийское ведомство о зарегистрированных лицензионных договорах в отношении евразийских патентов, а последнее вносит в Реестр евразийских патентов сведения о зарегистрированных национальными ведомствами лицензионных договорах и публикует соответствующую информацию в Бюллетене Евразийского ведомства (подп. 5, 6 правила 13 Патентной Инструкции к Конвенции).

В соответствии со специальной нормой п. 2 ст. 1551 ГК, п. 2 ст. 14 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" обязательной государственной регистрации подлежат также любые сделки, в том числе договоры с элементами лицензионного, предусматривающие использование единой технологии за пределами Российской Федерации, независимо от того, входит ли в состав единой технологии зарегистрированный результат интеллектуальной деятельности или нет.

Важно отметить, что в силу п. 3 ст. 165 ГК в случае, если лицензионный договор подлежит обязательной государственной регистрации, но одна из сторон уклоняется от его регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации договора. В таком случае государственная регистрация лицензионного договора будет осуществлена на основании решения суда (п. 13.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

По инициативе правообладателя допускается факультативная государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных (абз. 2 п. 4 ст. 1259, абз. 1 п. 1 ст. 1262 ГК), а также топологий ИМС (ст. 1452 ГК). Независимо от того, имела место обязательная или факультативная государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности, лицензионный договор в отношении зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков, топологий ИМС, единой технологии, в состав которой входит зарегистрированный результат), должен быть зарегистрирован в обязательном порядке, если иное не установлено нормами ГК (ст. 1369, п. 2 ст. 1460, ст. 1490). Исключение установлено только для лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, которые не подлежат государственной регистрации*(118).

Порядок и условия государственной регистрации лицензионных договоров установлены Правилами государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2008 N 1020*(119). Согласно абз. 5 п. 2 Правил государственной регистрации подлежат не только лицензионные договоры, но и изменения, касающиеся существенных условий зарегистрированного лицензионного договора. В п. 5-7 Правил установлен исчерпывающий перечень документов, необходимых для государственной регистрации лицензионных договоров, изменений к ним, расторжения зарегистрированного лицензионного договора. Рассмотрение заявления о государственной регистрации, регистрация или отказ в ней осуществляются в двухмесячный срок со дня поступления необходимых документов в Роспатент. Отдельные процедурные вопросы, связанные с государственной регистрацией лицензионных договоров, урегулированы также в Административном регламенте, утв. приказом от 12.12.2007 N 346.

Лицензионный договор, подлежащий государственной регистрации в соответствии с ГК и международными договорами РФ, считается заключенным с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация требуется не только для лицензионных договоров, но и для любых смешанных договоров с элементами лицензионного (например, договор аренды предприятия, коммерческой концессии). Государственной регистрации подлежат также соглашения об изменении и расторжении названных договоров.

Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации лицензионного договора или смешанного договора с элементами лицензионного влечет за собой его ничтожность (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК). Такие же последствия наступают и для соглашений об изменении и расторжении договора, подлежащего государственной регистрации.

Лицензионный договор может быть консенсуальным и реальным. Для заключения консенсуального лицензионного договора достаточно соглашения между лицензиаром и лицензиатом о том, что лицензиар обязуется предоставить лицензиату право использования результатов интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. Если же момент заключения лицензионного договора обусловлен фактом предоставления лицензиаром лицензиату права использования результата, то такой договор является реальным.

Различают свободные и обязательные лицензионные договоры. Обязанность заключить лицензионный договор может возникнуть в случаях, предусмотренных нормами абз. 3 п. 1 ст. 1368, абз. 3 п. 1 ст. 1429 ГК.

Лицензионный договор может быть заключен только в отношении существующего исключительного права на результат. На невозможность заключения лицензионного договора до предоставления результату правовой охраны на примере изобретения обращал внимание А.А. Пиленко*(120). В силу своей каузальности лицензионный договор прекращается с прекращением исключительного права на результат (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК).

Лицензионный договор является взаимным, двусторонне обязывающим, поскольку и лицензиар, и лицензиат приобретают права и несут одновременно обязанности по отношению друг к другу (см. также коммент. к ст. 1236, 1237)*(121).

Существенные и обычные условия лицензионного договора определены в общих и специальных нормах части четвертой ГК. Лицензионный договор о предоставлении права использования единой технологии наряду с существенными условиями, которые предусмотрены общими нормами части четвертой ГК, должен содержать существенные условия, определенные в ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии".

Объектом договорных правоотношений является право на использование результата интеллектуальной деятельности, а результат является объектом предоставляемого права использования. В силу прямого указания в законе не могут быть объектом лицензионного договора право на использование фирменного наименования, коллективного знака, наименования места происхождения товаров, коммерческого обозначения (п. 2 ст. 1474, п. 2 ст. 1510, п. 4 ст. 1519 ГК). Право на использование коммерческого обозначения может быть предоставлено правообладателем другим лицам только по договору аренды предприятия (п. 5 ст. 1539, ст. 656 ГК) или договору коммерческой концессии (ст. 1027 ГК). В этом случае смешанный договор должен содержать существенные условия лицензионного договора.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором (ч. 2 п. 1 ст. 1235 ГК). При этом презюмируется, что по лицензионному договору предоставлено только то право использования результатов интеллектуальной деятельности, которое прямо в нем указано (второе предложение ч. 2 п. 1 ст. 1235 ГК). Объем лицензируемого права использования результатов интеллектуальной деятельности может выражаться через критерий способа использования результатов интеллектуальной деятельности, критерии территории, срока, количества. Право использования результатов интеллектуальной деятельности может быть ограничено в отношении вещи и в отношении субъекта. Например, по лицензионному договору может быть предоставлено право на производство запатентованной продукции на конкретном предприятии, в течение срока и в количестве, указанными в договоре.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только теми способами, которые прямо указаны в лицензионном договоре (абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК) и которые не противоречат закону (п. 1 ст. 1229 ГК). В специальных нормах части четвертой ГК для каждого вида результата установлен неисчерпывающий перечень способов использования (ст. 1270, 1294, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК). По критерию способа использования различают лицензионные договоры на изготовление, на продажу, на потребление, на импорт, на экспорт и др.

3. В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 3 ст. 1235 ГК). Стороны лицензионного договора по своему усмотрению определяют территорию использования лицензированного результата интеллектуальной деятельности, которая может полностью или частично совпадать с территориальной сферой действия самого исключительного права на лицензированный результат.

Согласно общей норме абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК на территории РФ действуют исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами РФ и ГК*(122). Важно отметить, что сфера действия исключительного права на лицензированный результат может охватывать только территорию РФ, или территорию РФ и иностранного государства (например, изобретение охраняется евразийским патентом в соответствии с Евразийской патентной конвенцией; литературное произведение, охраняемое в соответствии с подп. 6 ст. 2 Бернской конвенции), или только территорию одного или нескольких иностранных государств. В этой связи условие лицензионного договора о территории может считаться обыкновенным условием договора только в случае, если территория действия исключительного права на лицензированный результат включает территорию РФ. Например, когда лицензионный договор заключен в отношении изобретения, охраняемого патентом РФ или евразийским патентом, действующим и на территории РФ. При таких обстоятельствах, если территория допустимого использования изобретения в лицензионном договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории РФ (второе предложение п. 3 ст. 1235 ГК). Однако к лицензионному договору о предоставлении права использования результата, правовая охрана которому предоставлена только за пределами Российской Федерации (например, изобретение охраняется евразийским патентом, не действующим на территории РФ), презумпция, установленная во втором предложении п. 3 ст. 1235 ГК, не может быть применена даже при условии, что статутом лицензионного договора является российское право. В этом случае, условие о территории допустимого использования результата следует считать существенным условием лицензионного договора.

Необходимо обратить внимание на специальную норму абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК, согласно которой лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, считается заключенным в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное.

4. Лицензионный договор может быть срочным, а также может быть заключен на неопределенный срок. Условие о сроке действия лицензионного договора не является существенным условием.

Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор является срочным и считается заключенным на пять лет, если ГК не предусмотрено иное (абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК). Исключения установлены в отношении сложного объекта и секретов производства. Презюмируется, что лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключен на весь срок действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК). Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства, заключенный без указания срока его действия, считается заключенным на неопределенный срок (п. 2 ст. 1469 ГК).

Срочный лицензионный договор в силу каузальности может быть заключен на срок, не превышающий срок действия лицензируемого исключительного права на результат интеллектуальной деятельности*(123) (абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК). По этой же причине прекращение исключительного права на результат влечет прекращение лицензионного договора (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК).

5. Лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным. ГК исходит из презумпции возмездности лицензионного договора (абз. 1 п. 5 ст. 1235 ГК): лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное лицензионным договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Условия о размере вознаграждения или порядке его определения являются существенными условиями возмездного лицензионного договора. В этой связи лицензионный договор считается незаключенным, если в нем прямо не указано, что он является безвозмездным, и при этом отсутствуют условия о размере вознаграждения или порядке его определения (п. 5 ст. 1235 ГК).

Правила определения цены, установленные п. 3 ст. 424 ГК, к лицензионному договору не применяются в силу прямого указания в законе (абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК). В возмездном лицензионном договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки), в иной форме. Вознаграждение может быть также предоставлено путем встречного исполнения (п. 1 ст. 432 ГК).

Как отмечено в абз. 2 п. 13.7 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29, обязанность лицензиата по уплате вознаграждения возникает независимо от фактического использования лицензированного результата интеллектуальной деятельности: "Лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании лицензионного вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения".

При формулировании условий лицензионного договора помимо норм ГК необходимо учитывать требования внешнеэкономического законодательства, а также нормы о недобросовестной конкуренции.

В условиях инновационного развития экономики интеллектуальная собственность является одним из инструментов конкурентной борьбы. Как справедливо отмечает О. Brand, лицензионный договор находится в центре конфликта между целями права интеллектуальной собственности и целями картельного права*(124). В целях пресечения недобросовестной практики законодатель ограничил свободу договора лицензиара и лицензиата. Условия лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны (п. 4 ст. 1233 ГК).

На формирование условий лицензионного договора оказывают влияние и международные договоренности. В аспекте комментируемой ст. 1235 ГК необходимо обратить внимание на п. 1 ст. 40 Соглашения ТРИПС, в которой определены виды недобросовестной лицензионной практики, имеющей неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствующей передаче и распоряжению технологиями. К числу злоупотреблений исключительным правом на результат интеллектуальной собственности ТРИПС отнесены, в частности, эксклюзивные условия по обратной передаче лицензиатом лицензиару технической информации, условия, предотвращающие оспаривание законности, и принудительный комплекс соглашений по лицензированию, заключенный на основе взаимных уступок, в свете соответствующих законов и правил члена ВТО. Однако данная норма Соглашения ТРИПС не является нормой прямого действия для стран - членов ВТО. Решающее слово по данной проблеме оставлено за национальным законодательством.

6. Предметом лицензионного договора является предоставление права использования конкретного результата интеллектуальной деятельности. В результате использования характерной юридической конструкции "право на право", когда объектом права является имущественное право, у лицензиата на основании лицензионного договора возникает субъективное имущественное право на право использования результата. Предмет лицензионного договора является его существенным условием и обозначается через указание идентифицирующих признаков результата, право использования которого предоставляется по договору, включая номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат (патент, свидетельство), если таковой имеется (подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК).

7. В п. 7 ст. 1235 установлено общее правило, согласно которому переход по договору или без договора исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предыдущим правообладателем. В основе данного решения - юридическая конструкция правопреемства. Законодательно понятие "правопреемство" в ГК не определено. Российская доктрина гражданского права рассматривает правопреемство как один из способов производного приобретения права. В результате правопреемства исключительное право прежнего правообладателя прекращается, а у нового правообладателя возникает исключительное право на тот же объект (конкретный результат) и в том же объеме. К новому правообладателю исключительное право переходит в составе всех юридических отношений прежнего правообладателя. Таким образом, новый правообладатель продолжает личность прежнего правообладателя. Именно этот подход и закреплен в п. 7 ст. 1235 ГК, в результате чего законодательно устранена возможность спора о том, влечет ли прекращение исключительного права лицензиара на результат прекращения договорных правоотношений с его участием, которые возникли в ходе осуществления прежним правообладателем исключительного права на результат*(125).

Важно отметить, что норму п. 7 ст. 1235 ГК нельзя понимать буквально. Переход исключительного права на лицензируемый результат интеллектуальной деятельности не является существенным изменением обстоятельств в смысле ст. 451 ГК, влияющим на судьбу лицензионного договора, если иное прямо не предусмотрено лицензионным договором. В соответствии с принципом свободы договора лицензиар и лицензиат вправе обусловить изменение или расторжение лицензионного договора наступлением юридического факта правопреемства в отношении исключительного права (п. 2 ст. 157, абз. 1 п. 1, п. 4 ст. 421, ст. 450 ГК). В этом случае лицензионный договор должен содержать специальное условие о том, что переход исключительного права на лицензируемый результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю влечет за собой изменение или прекращение договора. Если в лицензионном договоре отсутствует такое условие, то ни новый правообладатель, ни лицензиат не вправе требовать изменения или расторжения лицензионного договора. Все вышеизложенное применимо и к сублицензионным договорам. Полный или частичный переход исключительного права на лицензируемый результат не влечет за собой изменение или расторжение сублицензионного договора, если иное прямо не предусмотрено условиями лицензионного и (или) сублицензионного договора. Таким образом, при переходе исключительного права на результат к новому правообладателю лицензионный договор, заключенный прежним правообладателем, продолжает свое действие и не может быть изменен или расторгнут, если иное прямо не предусмотрено соглашением лицензиара и лицензиата. Следует отметить, что внесение в судебном порядке изменений в лицензионный договор, которые касаются сведений о лицензиаре, возможно в любом случае. Данный вывод следует из абз. 1 п. 1 ст. 1235, поскольку лицензиаром является обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности*(126).

С момента перехода исключительного права к новому правообладателю именно ему лицензиат обязан предоставлять отчеты, уплачивать вознаграждения и исполнять иные обязанности по лицензионному договору. Исполнение обязательств прежнему правообладателю, например уплата вознаграждения, повлечет за собой лишь возникновение между лицензиатом и прежним правообладателем отношений из неосновательного обогащения, с одной стороны, обязательство "повторно" уплатить в пользу нового правообладателя ту же сумму вознаграждения, а также ответственность за нарушение денежного обязательства перед новым правообладателем с другой стороны. Поскольку законом не предусмотрена обязанность лицензиара уведомлять лицензиата о переходе исключительного права на лицензируемый результат интеллектуальной деятельности, в целях снижения риска негативных последствий для лицензиата рекомендуется в лицензионный договор включить условие о том, что лицензиар обязан письменно уведомлять лицензиата о переходе исключительного права на лицензируемый результат. В этом случае лицензиат может рассчитывать хотя бы на уменьшение ответственности в порядке ст. 404 ГК.

Учитывая, что в российском праве и в ранее действовавшем законодательстве широко эксплуатировалась концепция уступки исключительных прав в случае перехода исключительного права к новому правообладателю*(127), важно отметить, что нормы гл. 24 ГК о перемене лиц в обязательстве в случае правопреемства неприменимы. Положения гл. 24 ГК применимы только к правам (требованиям) и долгу, основанными на обязательстве. Исключительное право является абсолютным, а не относительным правом. Вместе с тем цессия и перевод долга по обязательствам, возникшим из лицензионного договора, в порядке гл. 24 ГК потенциально возможна.

Нормами абз. 1, 2 ст. 5, ст. 7, 8 Вводного закона IV установлены специальные правила о действии во времени положений части четвертой ГК о лицензионных договорных отношениях*(128).

Статья 1236. Виды лицензионных договоров

1. Лицензионный договор необходимо отграничивать от лицензии. Исходя из смысла подп. 2 п. 1 ст. 1229 ГК во взаимосвязи с п. 1 ст. 1236 ГК под лицензией понимается разрешение кому-либо использовать результат интеллектуальной деятельности. Лицензия может быть выдана по воле правообладателя на основании сделки (добровольная лицензия) или без учета воли правообладателя во исполнение императивных предписаний закона (принудительная лицензия). Таким образом, лицензионный договор является одним из правовых оснований выдачи лицензии.

2. В п. 1 ст. 1236 ГК применена классификация лицензионных договоров по критерию степени ограничения права лицензиара распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной собственности посредством выдачи последующих договорных лицензий. Лицензионные договоры разделены на две группы: на условиях простой (неисключительной) лицензии и на условиях исключительной лицензии. Ранее аналогичная классификация деление лицензионных договоров была применена в абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона. Однако понятия "исключительная лицензия" и "простая (неисключительная) лицензия" определены в п. 1 ст. 1236 ГК иначе, чем в абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона.

2.1. Выдача простой (неисключительной) лицензии не влечет никаких ограничений для правообладателя в части осуществления и распоряжения исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК в случае выдачи простой (неисключительной) лицензии лицензиар сохраняет за собой право выдавать третьим лицам лицензии, предмет которых полностью или частично совпадает с предметом ранее выданных простых (неисключительных) лицензий, в том числе по критерию объекта, способа, территории и срока использования результата. Лицензиар также вправе сам осуществлять исключительное право на лицензируемый результат, в том числе путем его использования теми же способами и на той же территории, что и лицензиат.

В ГК установлена презумпция того, что лицензионный договор признается заключенным на условиях простой (неисключительной) лицензии, если иное не предусмотрено условиями договора (п. 2 ст. 1236 ГК)*(129).

2.2. Исключительная лицензия может быть выдана только по воле правообладателя на основании договора (лицензионного или смешанного с элементами лицензионного). Простая (неисключительная) лицензия, напротив, может быть как добровольной, так и принудительной.

Исключительная лицензия ограничивает право лицензиара распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности посредством выдачи последующих добровольных договорных лицензий, которые по своему предмету (объекту, способу, территории и периоду времени использования результата интеллектуальной деятельности) полностью или частично совпадают с предметом ранее выданной исключительной лицензии. В период действия лицензионного договора на условиях исключительной лицензии лицензиар не вправе заключать последующие лицензионные договоры и любые смешанные договоры с элементами лицензионного, если их условия затрагивают интересы лицензиата, охраняемые договором на условиях исключительной лицензии.

Важно отметить, что формальная монополия лицензиата на использование результата интеллектуальной деятельности, основанная на исключительной лицензии, не является абсолютной. На практике наряду с лицензиатом, имеющим исключительную лицензию, лицензированный результат может использоваться теми же способами и на той же территории, которые определены в лицензионном договоре, одновременно еще несколькими категориями субъектов, но на условиях простой (неисключительной) лицензии. Во-первых, продолжают действовать все ранее выданные договорные и недоговорные простые (неисключительные) лицензии. Во-вторых, закон наделил определенные категории субъектов, не являющихся правообладателями, правом использования результата на условиях простой (неисключительной) лицензии. Такие права возникают у субъектов в отношении результатов, созданных по заказу (п. 2, 3 ст. 1296, п. 2, 3 ст. 1372, п. 2, 3 ст. 1431, п. 2, 3 ст. 1463 ГК), по договору (п. 1, 2 ст. 1297, абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1371, абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 1462 ГК), в отношении служебных результатов (п. 3 ст. 1295, п. 4 ст. 1370, п. 4 ст. 1430 ГК). В-третьих, при определенных обстоятельствах закон возлагает на правообладателя обязанность выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию: по требованию государственного (муниципального) заказчика в отношении результатов, созданных по государственному (муниципальному) контракту (п. 3 ст. 1298, ст. 1464, п. 4 ст. 1373); по указанию лица, осуществляющего от имени Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, в отношении единой технологии (п. 4 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"); по требованию работодателя в отношении служебных результатов (п. 5 ст. 1370, п. 6 ст. 1430, п. 5 ст. 1461 ГК). Таким образом, запрет на выдачу последующих лицензий третьим лицам, установленный подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК, не препятствует выдаче принудительных лицензий в силу императивных указаний в законе. Во избежание негативных последствий стороны лицензионного договора могут включить условие о том, что факт выдачи принудительной лицензии является существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, и является основанием для его изменения или расторжения, если иное не следует из его существа (абз. 1 п. 1 ст. 451 ГК).

Следует отметить, что положения ст. 1236 ГК оставляют без прямого ответа вопрос о том, вправе ли лицензиар в случае исключительной лицензии пользоваться результатом интеллектуальной деятельности в тех же пределах и теми же способами, которые установлены лицензионным договором. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК гражданские права и обязанности могут быть ограничены нормами ГК или федеральных законов. Принимая во внимание буквальное содержание подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК, следует вывод о том, что заключение лицензионного договора на условиях исключительной лицензии не влечет ограничение права лицензиара самому использовать результат на тех же условиях и в тех же пределах, что определены лицензионным договором, поскольку это прямо не указано в законе. Данный вывод подтверждается сравнительным анализом нормы подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК с нормой абз. 2 п. 1 ст. 13 Патентного закона. В п. 2 ст. 13 Патентного закона было прямо установлено, что при исключительной лицензии за лицензиаром сохранялось право на использование лицензированного результата только в части, не переданной лицензиату. Однако законодатель не использовал такое решение в подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК. Таким образом, за лицензиаром сохраняется право самому использовать результат, в том числе способами и на территории, определенными в лицензионном договоре. Данное решение не ново для российского права. Из такого понимания договора на условиях исключительной лицензии исходил А.А. Пиленко*(130). Тем не менее стороны договора не лишены возможности, основываясь на принципе свободы договора (ст. 421 ГК), включить в лицензионный договор на условиях исключительной лицензии положение о том, что на срок действия лицензионного договора за лицензиаром сохраняется право использования результата только в части, не переданной лицензиату. Данная позиция нашла отражение в п. 14 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29.

Ограничение права лицензиара самому использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах, установленных лицензионным договором, характерно для полной лицензии. В ГК не предусмотрено заключение лицензионного договора на условиях полной лицензии, хотя такой вид лицензионного договора известен правопорядку ряда стран, например США и Казахстана. В случае полной лицензии лицензиар в течение срока действия лицензионного договора не вправе выдавать лицензии аналогичного содержания другим лицам и не вправе сам использовать результат на условиях, установленных договором, и никто, кроме лицензиата, не вправе в течение срока действия лицензионного договора использовать результат теми способами и на тех условиях, которые определены в лицензионном договоре. В таком случае исключительное право на результат, принадлежащее лицензиару, в том объеме, который определен в лицензионном договоре, как бы "приостанавливается" на срок действия лицензионного договора. С момента прекращения лицензионного договора исключительное право лицензиара "восстанавливается" полностью.

3. В п. 3 ст. 1236 ГК отражен принцип делимости права использования результата интеллектуальной деятельности по критерию способа его использования, в силу которого лицензионный договор может быть заключен на условиях смешанной лицензии. Если по лицензионному договору предоставляется право использования результата несколькими способами, то в отношении каждого такого способа стороны лицензионного договора вправе определить разный лицензионный режим. Ничто не препятствует лицензиару и лицензиату в одном лицензионном договоре согласовать использование результата одним и тем же способом, но в разные временные периоды, на условиях исключительной и неисключительной лицензии. Например, указать в лицензионном договоре, что право на воспроизведение литературного произведения на территории РФ в форме звукозаписи передается лицензиату на срок пять лет, из которых в течение первых трех лет такое право передается на условиях исключительной лицензии, а начиная с четвертого года - на условиях простой лицензии.

Статья 1237. Исполнение лицензионного договора

1. В ранее действовавшем законодательстве специальные нормы, посвященные исполнению лицензионного договора, отсутствовали. Несмотря на то что в части четвертой ГК лицензионный договор не получил столь подробного регулирования, как другие виды обязательств, позитивным является включение ст. 1237 ГК, которая дополняет общие правила об исполнении обязательств (гл. 22 ГК).

2. Предоставление отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности имеет практическое значение для лицензиара. В соответствии с п. 1 ст. 1237 ГК отчет об использовании результата должен предоставляться лицензиатом лицензиару, если только в лицензионном договоре прямо не указано, что лицензиат не обязан предоставлять такой отчет. Однако в отношении лицензионного договора о предоставлении права использования единой технологии из этого правила установлено исключение. Согласно специальной норме подп. 3 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" условия о порядке и сроках предоставления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единые технологии, являются существенными условиями лицензионного договора о предоставлении права использования единой технологии.

В лицензионном договоре целесообразно подробно определить содержание и порядок исполнения обязанности по предоставлению отчета, поскольку в ст. 1237 ГК не установлены требования к содержанию отчета, периодичности, сроку, форме и способу его предоставления. Если иное не определено в лицензионном договоре, лицензиат обязан предоставить отчет в семидневный срок со дня предъявления лицензиаром соответствующего требования (абз. 2 п. 2 ст. 314, п. 1 ст. 1237 ГК).

3. Основной обязанностью лицензиара является предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности лицензиату. В п. 2 ст. 1237 ГК установлено, что лицензиар обязан в течение срока действия лицензионного договора воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата в установленных договором пределах. Несмотря на отсутствие прямого указания в законе лицензиат обязан воздерживаться и от бездействия, приводящего к таким же последствиям, которые определены в п. 2 ст. 1237 ГК. В ряде случаев, когда правовая охрана результата обусловлена соблюдением формальностей (государственная регистрация результата, уплата пошлин за поддержание патента в силе и т.д.), неисполнение лицензиаром необходимых действий может привести к утрате исключительного права на результат, что, в свою очередь, повлечет прекращение лицензионного договора (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК). Обеспечение юридической возможности использования результата безусловно является обязанностью лицензиара, поскольку от этого зависит действительность лицензионного договора.

Обеспечение фактической возможности использования результата, напротив, не всегда входит в обязанности лицензиара. Поскольку в российском праве лицензионный договор в смысле ст. 1235 ГК применяется к любому виду результата интеллектуальной деятельности, данный вопрос следует решать в каждом случае индивидуально. По нашему мнению, обязанность лицензиара обеспечить фактическую применимость лицензированного результата в пределах прав и теми способами, которые определены в лицензионном договоре, возникает в тех случаях, когда в силу закона на лицензиата возложена обязанность использовать результат. Например, в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 1287, ст. 1545 ГК. Во всех остальных случаях вопрос следует решать путем толкования лицензионного договора, с учетом цели его заключения и с точки зрения его исполнимости (ч. 2 ст. 431 ГК). По мнению профессора М.М. Богуславского, в случае патентного лицензионного договора лицензиар обязан обеспечить юридическую и фактическую возможность использования изобретения*(131). Немецкий ученый А. Койкеншрийвер считает, что действительность патентного лицензионного договора не всегда зависит от того, является ли изобретение промышленно применимым и экономически выгодным*(132).

Аналогично должен решаться и вопрос о том, обязан ли лицензиат фактически применять лицензированный результат интеллектуальной деятельности*(133). Лицензиат обязан фактически применять лицензированный результат, когда такая обязанность возложена на него в силу закона. Например, в ГК установлена обязанность лицензиата использовать единую технологию (ст. 1545 ГК), обязанность издателя использовать произведения литературы, науки и искусства (п. 1 ст. 1287 ГК), обязанность лицензиата использовать единую технологию (ст. 1545 ГК). К примеру, в п. 2 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии" прямо установлено, что план реализации единой технологии, обеспечивающий практическое применение единой технологии на территории РФ и достижение определенных экономических и иных показателей в результате ее практического применения, являются существенными условиями лицензионного договора в отношении прав на единую технологию. В отсутствие прямого указания в законе, этот вопрос следует решать путем толкования договора. В частности, лицензиат обязан использовать результат в случаях, когда правовая охрана результата напрямую зависит от факта практического применения результата. Например, если изобретение, промышленный образец, полезная модель, селекционное достижение не используются правообладателем или лицензиатом, это может повлечь выдачу принудительной лицензии (ст. 1239, 1362, 1423 ГК), а в отношении товарного знака - прекращение его правовой охраны, что приведет к прекращению исключительного права на товарный знак и соответственно к прекращению лицензионных договоров (ст. 1486 ГК).

4. Лицензиар и лицензиат наделены правами, различными по своей правовой природе. Для лицензиара лицензионный договор порождает права и обязанности только относительного характера. Нарушение лицензиаром договорных обязанностей может повлечь за собой ответственность за нарушение обязательств в порядке гл. 25 ГК или расторжение лицензионного договора, но не утрату исключительного права.

В ином правовом положении находится лицензиат. Превышение лицензиатом правомочий, возникших из лицензионного договора, относительно способа, территории, срока использования лицензированного результата интеллектуальной деятельности, в том числе использование результата после прекращения лицензионного договора или каким-либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату в отношении результата по договору, нарушает исключительное право лицензиара, абсолютное по своей правовой природе. При таких обстоятельствах лицензиат несет ответственность за нарушение исключительного права, установленную ГК, другими законами или договором, а правообладатель вправе применить специальные способы правовой защиты, предусмотренные ст. 1250, 1252, 1253 ГК, на что прямо указано в п. 3 ст. 1237 ГК. Наряду со специальными способами правообладатель может защищать свои права общими способами, перечисленными в ст. 12 ГК. Непредоставление лицензиатом отчета, неуплата вознаграждения, напротив, не нарушает исключительное право лицензиара и влечет ответственность за нарушение обязательств с применением соответствующих мер, установленных общими нормами гл. 25 и специальными нормами части четвертой ГК (п. 4 ст. 1237).

Важно отметить, что в ст. 1254 ГК установлены особенности защиты прав лицензиата, возникших у него по исключительной лицензии. В случае нарушения третьими лицами исключительного права на лицензированный результат интеллектуальной деятельности лицензиат наряду с владельцем нарушенного исключительного права может защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252, 1253 ГК.

5. В специальной норме п. 4 ст. 1237 ГК определены последствия нарушения лицензиатом срока уплаты лицензионного вознаграждения за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства (гл. 70) либо объектов смежных прав (гл. 71). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства по уплате вознаграждения лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. Возмездный характер договора предполагает не только уплату вознаграждения денежными средствами, но и предоставление встречного исполнения (п. 1 ст. 423 ГК). Следовательно, для одностороннего расторжения лицензионного договора достаточно просрочки уплаты суммы разового вознаграждения в целом или в части, или несвоевременной уплаты одного из периодических платежей в полном размере или в части, или несвоевременного предоставления встречного исполнения в счет уплаты лицензионного вознаграждения. В п. 16 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 отмечено, что право на односторонний отказ от лицензионного договора и на возмещение причиненных его расторжением убытков не зависит от продолжительности допущенной просрочки.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК лицензионный договор считается расторгнутым с момента наступления правоизменяющего юридического факта - с момента одностороннего отказа лицензиара, то есть с момента получения лицензиатом уведомления от таком отказе (абз. 2 п. 16 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

Норма п. 4 ст. 1237 ГК применяется только к лицензионным договорам о предоставлении права использования определенных видов результатов интеллектуальной деятельности: произведения литературы, искусства, науки и объекты смежных прав.

Статья 1238. Сублицензионный договор

1. На основании лицензионного договора у лицензиата возникает субъективное право использования результата интеллектуальной деятельности. Лицензиат может осуществлять это право и распоряжаться им с соблюдением условий лицензионного договора и требований закона. В частности, лицензиат при письменном согласии лицензиара может предоставить право использования лицензированного результата другому лицу по договору (п. 1 ст. 1238 ГК). Такой договор является производным от лицензионного договора и именуется "сублицензионный". Сублицензионный договор, с одной стороны, является способом распоряжения правом использования результата, предоставленным лицензиату по основному лицензионному договору, а с другой стороны, разновидностью лицензионного договора. В этой связи правила ГК о лицензионном договоре применяются к сублицензионному договору, производному от основного лицензионного договора (п. 5 ст. 1238 ГК).

2. Согласие лицензиара на предоставление права использования результата другому лицу должно быть выражено в простой письменной форме до заключения сублицензионного договора. В этой связи сублицензионный договор, подлежащий государственной регистрации в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК, не может быть зарегистрирован при отсутствии письменного согласия лицензиара по основному лицензионному договору.

Письменное согласие должно определенно следовать из условий лицензионного договора или может быть выражено в отдельном документе, адресованном лицензиату по основному лицензионному договору или сублицензиату по предполагаемому сублицензионному договору, со ссылкой на основной лицензионный договор. Согласие, выраженное в отдельном документе, не являющемся неотъемлемой частью лицензионного договора, может быть отозвано лицензиаром до заключения сублицензионного договора. Напротив, согласие лицензиара, предусмотренное в лицензионном договоре или выраженное в отдельном документе, в котором прямо указано, что такое согласие является неотъемлемой частью лицензионного договора, является условием двусторонней сделки и не может быть отозвано лицензиаром в одностороннем порядке. Такое согласие может быть отменено только путем внесения изменений в лицензионный договор. В отношении письменной формы согласия лицензиара и последствий ее несоблюдения применяются нормы ст. 160, 162 ГК.

Согласие лицензиара может быть полным или частичным в зависимости от того, в каком объеме лицензиар по основному лицензионному договору одобрил сублицензию. Лицензиар вправе дать согласие на предоставление по сублицензионному договору только части правомочий по использованию лицензированного результата, предоставленных лицензиату, определив допустимые способы, территорию, сроки и иные критерии использования результата по сублицензионному договору. Лицензиар может выразить согласие на предоставление права использования результата определенному субъекту. В обоих случаях согласие будет частичным. Если согласие лицензиара выражено общей фразой, например: "лицензиат вправе предоставить право использования результата другому лицу", - то такое согласие является полным (генеральным). В этом случае лицензиат по лицензионному договору может заключать сублицензионные договоры в пределах тех прав, которыми он сам наделен по лицензионному договору.

3. Сублицензионный договор является способом приобретения права, производным от лицензионного договора. Поскольку производное право не может быть шире первоначального, то право использования результата интеллектуальной деятельности по сублицензионному договору может быть предоставлено сублицензиату в объеме равном или меньшем, чем объем права лицензиата на использование результата (nemo plus juris ad alenium (in alium) transferre potest (potest plus juris), quam ipse habet). Право лицензиата распоряжаться правом использования результата ограничено, с одной стороны, условиями основного лицензионного договора (содержание права использования результата, предоставленного лицензиату), а с другой стороны, объемом выраженного согласия лицензиара по лицензионному договору. В этих границах лицензиат по основному лицензионному договору по своему усмотрению распоряжается предоставленным ему правом использования результата путем заключения сублицензионных договоров. Таким образом, лицензиат вправе предоставить сублицензиату как весь объем имеющегося у него права использования лицензированного результата, так и часть правомочий, но в пределах полученного письменного согласия лицензиара.

4. Сублицензионный договор как разновидность лицензионного договора может быть срочным, а также может быть заключен на неопределенный срок. Лицензиар вправе ограничить срок действия сублицензии, указав допустимый срок использования результата интеллектуальной деятельности в своем письменном согласии. Поскольку потенциально возможный срок действия сублицензионного договора не может превышать срок действия основного лицензионного договора, в п. 3 ст. 1238 ГК закреплена презумпция о том, что сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Следует отметить, что сублицензионный договор прекращается не только вследствие прекращения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК), но и в результате прекращения лицензионного договора.

5. В диспозитивной норме п. 4 ст. 1238 ГК определено, что лицензиат несет ответственность перед лицензиаром по основному лицензионному договору за действия сублицензиата, если иное не предусмотрено основным лицензионным договором. По условиям сублицензионного договора на сублицензиата может быть возложено исполнение обязательств лицензиата по лицензионному договору в порядке п. 1 ст. 313 ГК. При возложении исполнения на третье лицо лицензиат по лицензионному договору не выбывает из обязательства, в отличие от уступки права (гл. 24 ГК). Как следует из ст. 403 ГК, передача исполнения обязательства третьему лицу не означает передачи самого обязательства и, следовательно, ответственности за его нарушение*(134). Таким образом, риск нарушения обязательств сублицензиатом несет лицензиат. Лицензиат по основному лицензионному договору отвечает перед лицензиаром за свои действия, а также, если иное не установлено лицензионным договором (не сублицензионным договором), за действия сублицензиата. Нормы, регулирующие перемену лиц в обязательстве, не применяются к заключению и исполнению сублицензионного договора. Важно отметить, что сфера действия п. 4 ст. 1238 ГК не охватывает действия сублицензиата, связанные с нарушением им исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, а касается только действий сублицензиата, нарушающих обязательственные права лицензиара.

Статья 1239. Принудительная лицензия

1. Институт принудительной лицензии применяется в целях обеспечения баланса интересов авторов, заказчиков и исполнителей результатов интеллектуальной деятельности, созданных в рамках определенных правовых режимов - по заказу, по договору, государственному (муниципальному) контракту, при выполнении служебного задания, а также в отношении единой технологии. До принятия части четвертой ГК вопросы выдачи принудительной лицензии были урегулированы лишь в п. 3 ст. 10 Патентного закона и в ст. 20 Закона о селекционных достижениях. Новизна положений ст. 1239 ГК заключается в том, что впервые в общей норме части четвертой ГК установлены единые правила выдачи принудительной лицензии независимо от вида результата.

2. Выдача принудительной лицензии является следствием ограничения субъективного исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, установленного в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК. Под принудительной лицензией в широком смысле следует понимать любые лицензии, предоставленные без учета воли правообладателя во исполнение императивных норм ГК. В частности, при определенных обстоятельствах ГК возлагает на правообладателя обязанность выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию: по требованию государственного (муниципального) заказчика - в отношении результатов, созданных по государственному (муниципальному) контракту (п. 3 ст. 1298, п. 4 ст. 1373 ГК); в отношении единой технологии (п. 3 ч. 2 ст. 10 ФЗ "О передаче прав на единые технологии"); по требованию работодателя - в отношении служебных результатов (п. 5 ст. 1370, п. 6 ст. 1430, п. 5 ст. 1461 ГК). Помимо этого определенные категории субъектов, не являющиеся правообладателями, наделены ГК правом использования результата на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в отношении результатов, созданных по заказу (п. 2, 3 ст. 1296, п. 2, 3 ст. 1372, п. 2, 3 ст. 1431, п. 2, 3 ст. 1463 ГК), по договору (п. 1, 2 ст. 1297, п. 1, 2 ст. 1371, п. 1, 2 ст. 1462 ГК), в отношении служебных результатов (п. 3 ст. 1295, п. 4 ст. 1370, п. 4 ст. 1430 ГК).

Все принудительные лицензии можно классифицировать по критерию основания их выдачи на три группы:

- принудительные возмездные лицензии, выданные в результате неиспользования или недостаточного использования результатов интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1362);

- принудительные безвозмездные лицензии, выданные для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд;

- принудительные безвозмездные лицензии, выданные в силу специфики режима их создания (п. 4 ст. 1373).

Принудительная лицензия может быть возмездной и безвозмездной. Однако во всех случаях принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной).

Выдача возмездной принудительной лицензии предусмотрена только п. 1 ст. 1362 ГК в случае недостаточного использования результата интеллектуальной деятельности. При этом обязательной предпосылкой является отказ патентообладателя заключить с заинтересованным лицом лицензионный договор на условиях, соответствующих установившейся практике. Во всех остальных случаях принудительные лицензии являются безвозмездными и могут быть выданы самим правообладателем в результате добровольного исполнения обязанности, возложенной на него императивными нормами ГК (такая лицензия не утрачивает характер принудительной). Однако в соответствии со ст. 1239 ГК заинтересованное лицо вправе обратиться непосредственно в суд с требованием о выдаче принудительной лицензии, а суд может принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу. Важно отметить, что суд наделен исключительной компетенцией по вопросам выдачи принудительной лицензии. Никакой иной орган государственной власти не вправе выдавать принудительные лицензии и определять ее условия.

Споры о выдаче принудительных лицензий рассматриваются судами применительно к положениям п. 1 ст. 445, ст. 446 ГК. Отношения по принудительной лицензии могут быть прекращены применительно к положениям ст. 450 ГК, в том числе в судебном порядке по иску патентообладателя. Односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим (п. 18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

3. Принудительную лицензию необходимо отграничивать от открытой лицензии и от лицензионного договора, заключенного в результате понуждения к заключению лицензионного договора по решению суда на условиях открытой лицензии (абз. 2 п. 1 ст. 421, абз. 3 п. 1 ст. 1368, абз. 3 п. 1 ст. 1429 ГК)*(135).

4. Нормы о принудительных лицензиях содержатся не только в ГК, но и в ряде международных договоров РФ*(136), а также ФЗ "О передаче прав на единые технологии". Поскольку принудительная лицензия, выданная в порядке ст. 1239 ГК, может затронуть интересы не только российских правообладателей или лицензиатов, но и интересы иностранных субъектов, целесообразно принять ко вниманию ст. 31 Соглашения ТРИПС, в которой выражен рекомендуемый стандарт практики принудительного лицензирования. В частности, в ст. 31 ТРИПС закреплено, что предоставление принудительной лицензии как ограничение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности не должны необоснованно вступать в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно ущемлять законные интересы патентовладельца, учитывая законные интересы третьих лиц.

Статья 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

1. Согласно п. 19.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 под лицом, организовавшим создание сложного объекта, понимается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за организацию процесса создания такого объекта (продюсер и т.п.). В п. 19.3 отмечается, что особенности правового режима сложных объектов определены ст. 1263, 1269, п. 2 ст. 1289, гл. 77 ГК.

Статья 1240 ГК впервые в российском законодательстве вводит презумпцию отчуждения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые для включения в состав сложного объекта. Если в ГК РСФСР, а в последующем в Законе об авторском праве подчеркивалось, что права, прямо не переданные по договору, остаются у автора, что позволяло требовать оплаты за каждое правомочие автора, вводимое в гражданский оборот, то теперь ситуация кардинально меняется. В результате автор утрачивает возможность распоряжаться правами на полученный им творческий результат, а организатор производства аудиовизуального произведения или единой технологии становится обладателем прав, распоряжение которыми не является профильным для него видом бизнеса. Ситуация становится неопределенной при использовании произведения или иного результата интеллектуальной деятельности вне сложного объекта или вне связи с этим объектом в том случае, когда договор отчуждения исключительного права не заключен. Целевое назначение произведения, объекта промышленной собственности не всегда ограничивается возможностью их использования в составе какого-то одного сложного объекта. Поэтому отсутствие в договоре четкого указания на характер передаваемых прав чревато спорами.

Основной правовой смысл абз. 2 п. 1 ст. 1240 состоит в том, что использование сложного объекта, полностью или в части, в любой форме и любым способом не требует согласия обладателей прав на самостоятельные результаты интеллектуальной деятельности на подобное использование. То есть обладатель прав на спектакль, кинофильм может давать разрешение на видеосъемку, трансляцию или иное использование сложного объекта без согласования с авторами (правообладателями) музыки, хореографии, сценария, иных произведений, передавшими ему права на их использование в составе сложного объекта.

Вместе с тем данный абзац имеет и побочный эффект. Он проистекает из того, что написание музыки для кинофильма, оперы, мюзикла, публичного исполнения во время концерта также подпадает под понятие произведения, которое предназначено для использования в составе сложного объекта. Таким образом, автор результата творческой деятельности, когда он доводится до сведения неопределенного круга лиц путем исполнения или записи такого исполнения либо иного включения в состав мультимедийного объекта, рискует, сам того не сознавая, уступить права на него в объеме большем, нежели необходимо для создаваемого сложного продукта. Данное положение относится не только к создателям произведений науки, литературы и искусства или исполнителям, но и создателям изобретений, промышленных образцов и полезных моделей, используемых в составе сложных изделий. Тем самым отчуждение результата интеллектуальной деятельности от его создателя становится неизбежным, если договором не установлено иное.

Конкретное физическое или юридическое лицо может считаться лицом, организовавшим создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, при наличии необходимых договоров с авторами или иными правообладателями, чьи права используются в составе сложного объекта. Отсутствие договора со сценаристом или режиссером фильма или автором оригинальной музыки, созданной для фильма и используемой в фильме, ведет к утрате таким лицом статуса организатора, а также прав, вытекающих из такого статуса.

Если в лицензионном договоре на использование самостоятельного (т.е. предназначенного для других целей) объекта интеллектуальной собственности в составе сложного продукта его действие по времени и территории не ограничено указанным лицензионным договором, территория и сроки его действия по времени совпадают с территорией и сроком действия исключительного права на сложный объект.

2. В п. 19.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 обращается внимание, что недействительность условия лицензионного договора, ограничивающего использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, распространяется только на способы использования такого результата. Абзац 3 п. 1 ст. 1240 ГК специально допускает возможность определения в договоре меньшего срока и ограничения территории действия передаваемого исключительного права на указанный результат.

Законодатель объявил недействительными такие условия лицензионного договора на использование объекта интеллектуальной собственности в составе сложного объекта, которые препятствуют нормальной эксплуатации самого сложного объекта. Например, указание в лицензионном договоре, что разрешение на использование музыки в спектакле ограничивается только территорией одной страны, либо требование испрашивать отдельного разрешения на использование музыки при зарубежных гастролях рассматриваются как действия, препятствующие нормальной эксплуатации сложного объекта. Установление в лицензионном договоре временных рамок использования прав на включенные в сложный объект результаты интеллектуальной деятельности также подпадает под ограничения, которые законодатель считает недопустимыми.

3. Положение п. 3 ст. 1240 ГК перешло в главу, общую для всех видов интеллектуальной собственности, включая промышленную, из законодательства об авторском праве и смежных правах. Принципу, что переход права на использование результата интеллектуальной деятельности не влечет исчезновение или умаление личных неимущественных прав, придан универсальный характер. Прямое указание в законе означает, что, несмотря на обычаи делового оборота, разработчики компьютерных программ, авторы рисунков, включенных в товарный знак, указанные в патентах авторы изобретений сохраняют права авторства, право на неприкосновенность и защиту от искажения. Данное обстоятельство потребует проработки порядка реализации личных неимущественных прав в договорах об отчуждении исключительного права или лицензионных договорах на использование результатов интеллектуальной деятельности.

4. Право лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое наименование при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта и требовать такого указания от других лиц является признанием существования у такого лица нематериального блага, которое подлежит защите средствами и способами, присущими гражданскому законодательству. Например, при воспроизведении музыкального фрагмента из телепередачи, фильма или театральной постановки наряду с именем автора и исполнителя следует указывать название передачи, фильма или спектакля, а также вещательную организацию, киностудию или театр, организовавший создание передачи, фильма или спектакля. Данное правило применимо и в отношении компьютерных игр, развлекательных проектов, когда соответствующее произведение (исполнение) было специально создано для такой компьютерной игры, проекта. Тем самым имя продюсера успешного развлекательного проекта приобретает право на известность.

5. В случае, когда используется результат интеллектуальной деятельности, полученный в рамках создания единой технологии с привлечением средств федерального бюджета, должен быть указан соответствующий орган государственной власти, кроме случаев изъятия из этого правила, установленных в гл. 77 ГК.

Статья 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

1. Статья 1241 ГК принята в развитие положений п. 1 ст. 129 ГК, в соответствии с которой исключительное право как объект гражданских прав может свободно переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. До введения в действие части четвертой ГК переход исключительных прав по наследству был урегулирован ст. 29 Закона об авторском праве и п. 6 ст. 10 Патентного закона. Статья 1241 ГК является новеллой в той части, что впервые установлены единые правила внедоговорного правопреемства исключительного права, независимо от вида результата интеллектуальной деятельности.

Случаи и основания, по которым возможен переход исключительного права на результат интеллектуальной собственности без договора, может быть установлен только нормами ГК и федеральных законов, принятых в соответствии с ГК (ст. 1241 во взаимосвязи с абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК). В ст. 1241 ГК установлен неисчерпывающий перечень таких случаев и правовых оснований. В частности, к внедоговорным производным способам приобретения исключительного права относятся универсальное правопреемство (в порядке реорганизации юридического лица, в порядке наследования), сингулярное правопреемство, в том числе вследствие принудительного обращения взыскания на исключительное право на результат в судебном и внесудебном порядке (в рамках исполнительного производства, вследствие обращения взыскания на заложенное имущество). Иными основаниями правопреемства следует признать случаи внедоговорного отчуждения сложных вещей, например, предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входит исключительное право на результат (ст. 132, 134).

Переход исключительного права в результате создания (учреждения) юридического лица и в ходе процедуры банкротства не охватывается сферой действия ст. 1241 ГК. В этом случае исключительное право переходит на основании сделок по отчуждению исключительного права, совершаемых соответственно учредителями или конкурсным управляющим, действующим от имени лица, в отношении которого введена процедура банкротства.

2. Последствия внедоговорного перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности аналогичны последствиям отчуждения исключительного права по договору*(137). В основе данного решения - юридическая конструкция правопреемства. Законодательно понятие "правопреемство" в ГК не определено. Российская доктрина гражданского права рассматривает правопреемство как один из способов производного приобретения права. В результате правопреемства исключительное право прежнего правообладателя прекращается, а у нового правообладателя возникает исключительное право на тот же объект (конкретный результат) и в том же объеме. К новому правообладателю исключительное право переходит в составе всех юридических отношений прежнего правообладателя. Таким образом, новый правообладатель продолжает личность прежнего правообладателя. Правоотношения, одним из которых был прежний правообладатель и которые были основаны на перешедшем к новому правообладателю исключительном праве, например, договорные и внедоговорные лицензии, залог исключительного права, остаются неизменными. Факт правопреемства не влияет на их судьбу. Исключительное право переходит к новому правообладателю в том объеме, который существовал на момент правопреемства, включая все ограничения и обременения.

К новому правообладателю переходят все требования, которые к моменту правопреемства возникли у прежнего правообладателя в связи с осуществлением, распоряжением или защитой исключительного права.

3. Специальные нормы о переходе исключительного права без договора содержатся в ст. 1282, 1284, 1318, 1319, 1331 ГК. Особенности наследования исключительного права на произведения науки, литературы, искусства установлены нормой ст. 1283 ГК, положения которой применяются и к наследованию исключительного права на исполнение (п. 4 ст. 1318 ГК). Специальные правила обращения взыскания на исключительное право на произведение науки, литературы, искусства и на исключительное право на исполнение включены ст. 1284 и п. 1 ст. 1319 ГК соответственно. Особенности перехода исключительного права на фонограмму к правопреемникам предусмотрены в п. 2 ст. 1327 ГК. Переход к правопреемникам организации эфирного или кабельного вещания исключительного права на сообщение радио- или телепередач урегулирован п. 2 ст. 1331 ГК.

4. Правила ст. 1241 применяются и в случае, когда объектом правопреемства является исключительное право на результат, принадлежащее нескольким лицам совместно, в том числе, когда наследодатель или должник являются совладельцами исключительного права на результат.

Статья 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

1. До вступления в силу части четвертой ГК отношения, связанные с коллективным управлением авторскими и смежными правами, регулировались разд. IV "Коллективное управление имущественными правами" (ст. 44-47) Закона об авторском праве. Нормы ГК о коллективном управлении авторскими и смежными правами, в том числе ст. 1242 ГК, во многом сохранили прежнее регулирование указанных отношений. В то же время ГК существенным образом изменил статус организаций по управлению правами на коллективной основе и иное регулирование отношений, связанных с коллективным управлением авторскими и смежными правами.

Как и прежде организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться только непосредственно авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и иными обладателями авторских и смежных прав.

ГК ориентирует правообладателей на то, что создание организаций по управлению правами на коллективной основе целесообразно в тех случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда ГК допускает использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.

В Законе об авторском праве содержался неисчерпывающий перечень случаев, когда, по мнению законодателя, практическое осуществление в индивидуальном порядке авторских и смежных прав затруднительно (публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении, воспроизведение произведения путем механической, магнитной и иной записи, репродуцирование и другие случаи) (п. 1 ст. 44). В отличие от названного Закона ГК не содержит даже примерного перечня таких случаев. Таким образом, представляется, что в настоящее время решение вопроса о том, затруднено ли осуществление авторских и смежных прав в индивидуальном порядке, оставлено полностью на усмотрение самих правообладателей.

В некоторых ситуациях ГК допускает использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения (подп. 2-6 п. 1 ст. 1244 ГК). В этих случаях также возможно создание организации по управлению правами на коллективной основе.

Создание организаций по управлению правами на коллективной основе обусловлено тем, что индивидуальное управление своими авторскими или смежными правами зачастую оказывается весьма неэффективным и даже практически нереализуемым. С одной стороны, автор или иной правообладатель вряд ли способен контролировать все виды использования его произведения или объекта смежных прав. Для этого потребовалось бы, например, вступать в переговоры с каждой радиостанцией или телевизионным каналом о лицензиях, размере вознаграждения и т.п. С другой стороны, в данном примере те же радиостанции или телевизионные каналы вынуждены были бы получать соответствующие разрешения непосредственно у каждого из авторов и иных правообладателей, что практически неосуществимо. Таким образом, существенные затруднения или даже практическая невозможность эффективного осуществления авторских и смежных прав в индивидуальном порядке приводят к необходимости создания организаций по управлению правами на коллективной основе, играющих роль своеобразных посредников между правообладателями и пользователями. Возможность создания таких организаций стимулирует творческую активность авторов и в то же время дает возможность обществу в полной мере пользоваться плодами их творчества.

Согласно ст. 1242 ГК организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться в форме некоммерческих организаций, основанных на членстве. Статус таких организаций определяется ГК (ст. 50, 116-123), ст. 8 ФЗ от 19.05.1995 N 82-ФЗ "Об общественных объединениях"*(138), п. 1-2.1 ст. 2 ФЗ от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (в ред. от 05.04.2010)*(139).

В учредительных документах некоммерческой организации должны определяться, помимо прочего, предмет и цели ее деятельности (п. 3 ст. 14 ФЗ "О некоммерческих организациях"). В качестве возможных форм некоммерческих организаций этот же Закон называет, в частности, общественные и религиозные организации (объединения) (ст. 6); фонды (ст. 7); некоммерческие партнерства (ст. 8); автономные некоммерческие организации (ст. 10); объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) (ст. 11). Учитывая, что согласно ГК организации по управлению правами на коллективной основе должны быть основаны на членстве и принимая во внимание прочие критерии, предусмотренные законодательством для некоммерческих организаций, на практике организации по управлению правами на коллективной основе создаются в форме общественной организации (объединения) (например, Российское авторское общество (РАО)) и некоммерческого партнерства (например, Российское общество по коллективному управлению правами авторов и иных правообладателей в сферах мультимедиа, цифровых сетей и визуальных искусств, Российское общество по управлению правами исполнителей).

Несмотря на наличие какой бы то ни было организации по управлению правами на коллективной основе обладатели авторских и смежных прав вправе обратиться за содействием в их осуществлении к любому иному юридическому лицу или гражданину.

2. Создавая организацию по управлению правами на коллективной основе, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные правообладатели могут поручить ей управление правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав (ст. 1259, 1304 ГК); либо управление одним или несколькими видами таких прав (ст. 1233, 1255, 1315, 1323, 1330, 1334, 1338 ГК) в отношении определенных способов использования соответствующих объектов (ст. 1233 ГК); либо для управления любыми авторскими и (или) смежными правами.

Близкая по своему содержанию норма содержалась ранее в п. 2 ст. 44 Закона об авторском праве.

3. Полномочия организации по управлению правами на коллективной основе возникают на основании договора о передаче полномочий по управлению правами, заключаемого такой организацией с правообладателем, за исключением случая, предусмотренного абз. 1 п. 3 ст. 1244 ГК.

Кроме того, еще одним основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе. На основе многочисленных (более 90) договоров о взаимном представительстве интересов с зарубежными авторско-правовыми обществами РАО осуществляет сбор вознаграждения за использование произведений зарубежных авторов и перечисляет его этим обществам для распределения и выплаты иностранным правообладателям. В свою очередь, связанные с РАО соответствующими договорами зарубежные авторско-правовые общества собирают вознаграждения за использование на территориях их стран произведений российских авторов и перечисляют его в РАО для распределения и выплаты непосредственно российским авторам или их правопреемникам*(140).

Закон об авторском праве содержал также нормы о договорах, на основании которых организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, получала соответствующие полномочия от обладателей авторских и смежных прав или через иностранные организации, управляющие аналогичными правами (п. 2 ст. 45).

Как следует из абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК, в настоящее время законодатель не требует, чтобы одной из сторон договора между организациями о передаче полномочий по управлению правами обязательно являлась иностранная организация. Таким образом, теперь в соответствии с ГК российские организации по управлению правами на коллективной основе также вправе заключать между собой подобные договоры.

ГК не определяет правовую природу такого договора. Ясно только то, что законодатель не считает применимыми к такого рода договорам правила о договорах об отчуждении исключительных прав и о лицензионных договорах, т.е. не квалифицирует их как договоры, опосредующие распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1234 и 1235 ГК).

В юридической литературе при анализе правовой природы договора о передаче полномочий по управлению правами, применительно к формулировкам Закона об авторском праве, усматривались черты сходства такого договора и с договором о доверительном управлении имуществом (ст. 1012-1026 ГК), и с договором поручения (ст. 971-979 ГК), и с агентским договором (ст. 1005-1011 ГК). Кроме того, усматривались основания для применения к этим договорам положений ст. 426 ГК о публичном договоре (по аналогии), а также норм ст. 428 ГК о договоре присоединения*(141).

По общему правилу к отношениям сторон по договору о передаче полномочий по управлению правами применимы общие положения об обязательствах (ст. 307-419 ГК) и о договоре (ст. 420-453 ГК), что обусловлено договорной природой этих отношений. Договор о передаче полномочий по управлению правами должен заключаться в письменной форме. В этой связи при заключении такого договора необходимо учитывать не только общие положения ГК об обязательствах и о договоре, но и соответствующие нормы ГК о сделках, например, ст. 160 о письменной форме сделки и ст. 162 о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки.

В сравнении с Законом об авторском праве ГК предусматривает важное дополнение. В настоящее время договор о передаче полномочий по управлению правами может быть заключен организацией по управлению правами на коллективной основе как с правообладателями, являющимися членами организации, так и с правообладателями, не являющимися ее членами.

Закон об авторском праве предусматривал, что на основе полученных полномочий организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. При этом согласно указанному Закону такие лицензии разрешали использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав и предоставлялись от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий (абз. 2 п. 3 ст. 45).

В результате названные нормы Закона об авторском праве могли быть истолкованы таким образом, что даже в отсутствие у организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, соответствующих полномочий от правообладателя лицензии, предоставленные такой организацией пользователю, являются достаточными основаниями для использования чужих авторских или смежных прав. При этом количество таких организаций, выдающих аналогичные лицензии, законом не ограничивалось. Эти положения Закона вызвали обоснованную критику в юридической литературе*(142).

В то же время подобное толкование данного Закона в принципе представляется неверным. Ошибочность такого вывода обусловлена тем, что при толковании Закона положения п. 3 ст. 45 искусственно изымались из системного контекста всего правового регулирования в области авторских и смежных прав. В результате не учитывались основополагающие нормы в этой области законодательства, в частности, положения ч. 2 ст. 138 ГК, п. 1 и 2 ст. 38 Закона об авторском праве, соответствующие положения международных конвенций, участником которых является Россия.

В судебной практике также можно встретить иное толкование абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве. Так, ФАС МО в своем постановлении от 11.04.2006 N КГ-А40/2421-06 отметил следующее: "Анализ положений статей 44-47 Федерального закона "Об авторском праве и смежных правах" позволяет сделать вывод, целью коллективного управления является обеспечение имущественных прав авторов и иных правообладателей. Следовательно, основным (общим) правилом коллективного управления имущественными правами следует признать добровольное волеизъявление правообладателей на передачу полномочий по управлению их имущественными правами управляющей организации, выраженное в установленной законом форме. Положение абзаца 2 ч. 3 статьи 45 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" следует рассматривать как исключение из общей нормы (обусловленное спецификой деятельности пользователей), целью которого является защита интересов обладателей авторских и смежных прав, а не право управляющих организаций по своему усмотрению, независимо от воли правообладателей, осуществлять функции по управлению их имущественными правами. Иное толкование указанной нормы, предложенное истцом по делу, противоречит целям и задачам Закона "Об авторском праве и смежных правах. Следовательно, включение в репертуар НП "РОАП" любых (в контексте п. 2.1.5 лицензионного соглашения понимается как "всех") произведений любых российских и иностранных авторов, и выдачу разрешений (лицензий) на использование этих произведений, независимо от того переданы ли правообладателями эти полномочия указанной организации, не основано на законе".

Таким образом ГК четко установил, что, по общему правилу, организация по управлению правами на коллективной основе не может получить соответствующие полномочия без волеизъявления на то правообладателя. При этом, если для правообладателя заключение договора о передаче полномочий по управлению правами является правом, то для вышеупомянутой организации принятие на себя управления соответствующими правами составляет ее обязанность, если, конечно, управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации.

4. ГК сохранил норму Закона об авторском праве (абз. 3 п. 2 ст. 45), согласно которой организации по управлению правами на коллективной основе не вправе использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление. Эта норма носит императивный характер. Поэтому договор о передаче полномочий не может содержать положение, которое противоречит этой норме.

5. В соответствии с Законом об авторском праве в обязанности организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, входило, среди прочего, совершение от имени представляемых ею обладателей авторских и смежных прав и на основе полученных от них полномочий любых юридических действий, необходимых для защиты прав, управлением которых занимается такая организация (подп. 6 ст. 46). Кроме того, названный Закон прямо предусматривал, что организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией (п. 5 ст. 49). Основываясь на этих положениях Закона, организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, предъявляли соответствующие иски к пользователям объектов авторских и смежных прав от своего имени.

В то же время Пленум ВС РФ в своем постановлении от 19.06.2006 N 15 указал следующее. Истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав являются лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело. Поэтому истцом не обязательно будет лицо, которое обратилось в суд. Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку выступает в защиту не своих прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе, поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав. Документами, подтверждающими право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав, являются устав организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе и (или) договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами (п. 10).

ГК сохранил, по существу, вышеуказанные нормы Закона об авторском праве. Поэтому актуальными остаются и приведенные указания на этот счет Пленума ВС РФ.

Что касается аккредитованных организаций (ст. 1244 ГК), то ст. 1242 ГК наделяет их правом предъявлять требования в суде, необходимые для защиты соответствующих авторских и смежных прав, от имени неопределенного круга правообладателей.

В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 изложенные правила несколько уточнены. Так, отмечается, что спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя (п. 21).

6. Правовое положение организаций по управлению правами на коллективной основе, функции этих организаций, права и обязанности их членов определяются как действующим законодательством, так и уставами таких организаций. Уставы не могут содержать положения, противоречащие законодательству.

Статья 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

1. Пункт 1 ст. 1243 ГК регулирует отношения, связанные с заключением соглашения между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем авторских и смежных прав. Ранее эти отношения, хотя и в весьма урезанном виде, регулировались в Законе об авторском праве (п. 3 и 4 ст. 45).

Нормы ст. 1243 ГК предполагают заключение двух видов договоров. Во-первых, это лицензионный договор между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем, согласно которому указанная организация предоставляет пользователю права, переданные ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав и собирает с пользователя вознаграждение за использование этих объектов. При этом законодатель уточняет, что такие права предоставляются на условиях простой (неисключительной) лицензии. Это уточнение означает, что подобные права могут быть переданы в то же самое время другим лицам. Во-вторых, в случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с ГК (п. 1 ст. 1326) могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Употребляемый в ст. 1243 термин "лицензия" следует понимать не в административно-правовом значении как некое разрешение, выдаваемое государственными органами, например, в контексте абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 27.07.2010)*(143) или п. 1 и 3 ст. 49, п. 3 ст. 559, п. 2 ст. 656, ст. 825 и ряда других статей ГК, а воспринимать в гражданско-правовом смысле, т.е. так, как этот термин используется, например, в ст. 1236, 1239 и 1254 ГК.

Согласно ст. 1243 ГК организация по управлению правами на коллективной основе может получить в управление авторские и смежные права от правообладателей. В то же время следует помнить, что в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 1242 основанием полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе.

В сравнении с п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве в ст. 1243 ГК отсутствует положение о том, что условия лицензий, выдаваемых организациями по управлению правами на коллективной основе пользователям, должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории. Резоны для изъятия столь принципиальной нормы из правового регулирования рассматриваемых отношений неочевидны.

Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований. Такое правило закреплено в абз. 2 п. 1 ст. 1243 ГК. Ранее аналогичная норма содержалась в абз. 1 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве. Представляется, что в свете абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК под "достаточными основаниями" для отказа пользователю в заключении договора может пониматься лишь требование пользователя о заключении лицензионного договора о предоставлении таких прав, управление которыми не передано и не относится к уставной деятельности соответствующей организации по управлению правами на коллективной основе. В противном случае любой отказ носил бы субъективный характер и не соответствовал бы потребностям общества в обеспечении широкого доступа его членов к результатам интеллектуальной деятельности.

С учетом абз. 2 п. 3 ст. 1242 и абз. 2 п. 1 ст. 1243 ГК получается, что организация по управлению правами на коллективной основе обязана, по общему правилу, заключать как соответствующие договоры с правообладателями, так и с пользователями объектов авторских и смежных прав. Это дало основание авторам комментария сходных положений Закона об авторском праве сделать вывод о том, что при заключении договоров с организациями, управляющими имущественными правами на коллективной основе, в обоих случаях применимы нормы ст. 445 ГК о заключении договора в обязательном порядке, а также ст. 446 ГК о преддоговорных спорах*(144).

2. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1242 ГК создание организаций по управлению правами на коллективной основе не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами. Отношение представительства между правообладателем и третьим лицом (представителем правообладателя) (гл. 10 и 49 ГК) означает, что лицензионный договор заключается непосредственно между правообладателем и пользователем. Они вправе в заключаемом лицензионном договоре урегулировать свои отношения самостоятельно, предусмотрев среди прочего то, что уплата причитающегося правообладателю вознаграждения будет производиться непосредственно ему, минуя какие бы то ни было иные лица. Поэтому в рассматриваемом случае организация по управлению правами на коллективной основе сможет собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

3. Закон об авторском праве обязывал пользователей, хотя и косвенно, представлять организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, отчеты, содержащие сведения об использовании авторских и смежных прав. Дело в том, что в силу подп. 1 п. 1 ст. 47 этого Закона организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, были обязаны одновременно с выплатой вознаграждения представлять обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об использовании их прав. Очевидно, что без получения соответствующих отчетов от пользователей предоставить обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об использовании их прав, было бы затруднительно.

В п. 3 ст. 1243 ГК прямо закреплена обязанность пользователей представлять организации по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Вместе с тем обязанность по представлению таких сведений и документов возникает лишь при наличии требования на сей счет со стороны организации по управлению правами на коллективной основе. Такое требование может содержаться, например, в договоре между такой организацией и пользователем. Это обусловлено тем, что, если организация по управлению правами на коллективной основе способна своими силами обеспечить сбор необходимой информации для последующего предоставления ее правообладателям (абз. 4 п. 4 ст. 1243 ГК), то у этой организации может не быть потребности в получении указанных сведений и документов от пользователей. Думается, что в большинстве случаев организации по управлению правами на коллективной основе все же воспользуются правом, предоставленным законодателем, и будут требовать от пользователей представления таких сведений и документов.

В договоре между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем определяется перечень и сроки представления отчетов и иных сведений и документов. ГК не препятствует сторонам предусмотреть в таком договоре и иные условия, как то: содержание сведений и документов, их формы, порядок их представления и т.п.

Таким образом, в настоящее время обязанность пользователей по представлению отчетов об использовании авторских и смежных прав сформулирована более определенно и детально.

4. Закон об авторском праве относил к функциям организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, сбор вознаграждений, предусмотренных лицензиями, а также распределение и выплату собранных сумм в качестве вознаграждения обладателям авторских и смежных прав (ст. 46). Кроме того, этот Закон обязывал указанные организации использовать собранное вознаграждение исключительно для распределения и выплаты обладателям авторских и смежных прав. При этом организации были вправе вычитать из собранного вознаграждения суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направлялись в специальные фонды, созданные этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав (ст. 47). Эти нормы сохранены и развиты в ГК. Как и ранее, к функциям организации по управлению правами на коллективной основе отнесено распределение вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав между правообладателями, а также осуществление выплат им указанного вознаграждения. Думается, что распределение вряд ли может носить характер самостоятельной функции. Оно является лишь вспомогательным действием, технической предпосылкой выплаты. К тому же размер выплаты предопределен договором с правообладателем и не может зависеть от результатов распределения.

Устав организации по управлению правами на коллективной основе должен предусматривать сроки, в которые должны производиться распределение и выплата вознаграждения. Указание в ст. 1243 ГК на регулярность распределения и выплат следует, по-видимому, понимать как необходимость производить эти действия с определенной периодичностью. При этом размер вознаграждения должен быть пропорционален фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав, определяемому на основе сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторских и смежных прав, в том числе сведений статистического характера. Таким образом, размер вознаграждения правообладателя зависит от интенсивности использования принадлежащего ему объекта авторского или смежного права пользователем, получившим соответствующую лицензию от организации по управлению правами на коллективной основе.

ГК сохраняет за организациями по управлению правами на коллективной основе право удерживать из вознаграждения, полученного от пользователей, суммы на покрытие необходимых расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения. Кроме того, указанные организации могут создавать в интересах представляемых ею правообладателей специальные фонды. Условием создания таких фондов является согласие правообладателей. Суммы, направляемые в такие фонды, могут также удерживаться организацией по управлению правами на коллективной основе из полученного вознаграждения. Уставы организаций по управлению правами на коллективной основе должны определять размер и порядок формирования таких фондов. Вместе с тем механизм получения согласия отдельных правообладателей на создание таких фондов при наличии в уставе организации по управлению правами на коллективной основе соответствующих положений о возможности формирования этих фондов представляется не вполне ясным.

При выплате правообладателю причитающегося ему вознаграждения организация по управлению правами на коллективной основе обязана представить ему отчет, содержащий информацию о размере собранного вознаграждения, об удержанных из него суммах, а также иные сведения об использовании его прав.

5. Нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1243 ГК, отсутствовали в Законе об авторском праве. Они таким образом являются новеллой для российского законодательства.

ГК возлагает на организацию по управлению правами на коллективной основе формирование реестров, содержащих сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Источником указанных сведений являются договоры организации по управлению правами на коллективной основе с правообладателями и другими организациями, в том числе иностранными, управляющими правами на коллективной основе. Такие сведения должны предоставляться всем заинтересованным лицам в порядке, установленном этой организацией. Исключение составляют сведения, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя. Следует заметить, что в действующем законодательстве отсутствует перечень таких сведений.

Кроме того, ГК обязывает организации по управлению правами на коллективной основе размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя. Законодатель не уточняет, что понимается под "общедоступной информационной системой". Однако вряд ли есть основания сомневаться в том, что в качестве такой системы может служить сеть "Интернет". Некоторые организации по управлению правами на коллективной основе разместили на своих страницах в указанной сети, по крайней мере, отдельные сведения из числа упомянутых в абз. 2 п. 5 ст. 1243 ГК. В качестве примера можно сослаться на страницы Российского авторского общества (http://www.rao.ru) и Российского общества по управлению правами исполнителей (http://www.roupi.ru).

В этой связи возникает вопрос, каким образом соотносится обязанность организации по управлению правами на коллективной основе по предоставлению заинтересованным лицам сведений, содержащихся в реестрах, с ее обязательством по размещению соответствующей информации в общедоступной информационной системе. Дело в том, что размещение сведений в общедоступной информационной системе может быть квалифицировано, по сути, как предоставление сведений. К тому же порядок предоставления сведений устанавливается самой организацией по управлению правами на коллективной основе. По-видимому, ничто не препятствует этой организации установить, что предоставление соответствующих сведений всем заинтересованным лицам осуществляется путем размещения таких сведений в общедоступной информационной системе.

Кроме того, следует принять во внимание то, что информация, предусмотренная абз. 2 п. 5 ст. 1243 ГК, по своему содержанию соответствует тем сведениям, которые перечислены в абз. 1 того же пункта.

Статья 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

1. Статья 1244 ГК вводит понятие государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе. Она также содержит положения, дополняющие статус таких аккредитованных организаций в сравнении с общими элементами статуса организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, предусмотренными в ст. 1242 и 1243, которые, конечно, применимы и к аккредитованным организациям.

Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих шести сферах коллективного управления:

1) в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, а именно использование их способами, предусмотренными в подп. 6-8 п. 2 ст. 1270 ГК;

2) в сфере осуществления прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за использование произведения, способами, предусмотренными п. 3 ст. 1263 ГК;

3) в сфере управления правом автора на получение вознаграждения в порядке права следования, как это установлено в ст. 1293 ГК, в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений;

4) в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях как это предусмотрено в ст. 1245 ГК;

5) в сфере осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за использование исполнения, зафиксированного в фонограмме, опубликованной в коммерческих целях; при этом способы использования перечислены в ст. 1326 ГК;

6) в сфере осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, способами, перечисленными в ст. 1326 ГК.

Как видно из приведенного перечня сфер, лишь первая из них относится к исключительному праву на использование произведения, которое передается в коллективное управление. Во всех иных случаях организации по управлению правами на коллективной основе могут быть уполномочены лишь на управление правом на получение на вознаграждения.

Некоторые из указанных сфер относятся к объектам авторских прав (подп. 1-3 п. 1 ст. 1244 ГК); другие связаны с объектами как авторских, так и смежных прав (подп. 4 п. 1 ст. 1244 ГК); наконец, третьи касаются только объектов смежных прав (подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК).

Основой аккредитации провозглашены принципы открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей. Порядок аккредитации определяется Правительством РФ. В настоящее время такой порядок установлен Положением о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утв. постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 (в ред. от 10.03.2009)*(145) (далее - Положение).

В соответствии с Положением аккредитацию проводит федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав (Минкультуры России) (п. 3). Рассмотрение заявления на получение аккредитации осуществляется на заседании аккредитационной комиссии с участием представителей организации, подавшей заявление на аккредитацию (заявителя). Комиссия формируется из представителей уполномоченного органа и федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики в сфере авторского права и смежных прав. С учетом мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в состав комиссии могут включаться представители иных заинтересованных федеральных органов исполнительной власти, пользователей объектов авторского права и смежных прав, правообладателей, а также заинтересованных организаций (количество указанных представителей не должно быть более одной трети общего числа членов комиссии) (п. 4).

Для получения аккредитации заявитель направляет в уполномоченный орган заявление в письменном виде. Заявление может быть направлено в течение 30 календарных дней после даты размещения информации о дате проведения заседания комиссии (п. 5).

Уполномоченный орган в течение 60 дней после даты окончания приема заявлений осуществляет проверку полноты и достоверности сведений, содержащихся в представленных документах, и составляет соответствующее заключение. При подготовке заключения уполномоченный орган вправе запросить у заявителя дополнительные материалы, подтверждающие указанные сведения (п. 12).

При рассмотрении заявления комиссией учитываются в том числе следующие критерии:

а) возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории РФ, а также представительство интересов российских обладателей авторского права и смежных прав на российском и мировом рынках;

б) оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения;

в) возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях, правах, переданных в управление организации, а также об объектах авторского права и смежных прав (п. 15).

По итогам заседания комиссии уполномоченный орган в пятидневный срок принимает решение об аккредитации. Решение об аккредитации оформляется соответствующим приказом, на основании которого выдается свидетельство о государственной аккредитации (п. 18).

Государственная аккредитация предоставляется на пять лет для организаций, аккредитуемых впервые, и на срок от пяти до 10 лет для организаций, аккредитованных ранее и не имевших замечаний к своей деятельности со стороны контролирующих органов (п. 20).

Положение содержит исчерпывающий перечень оснований для отзыва аккредитации (п. 26). В случае отзыва аккредитации организация лишается полномочий на управление правами и сбор вознаграждения в сферах коллективного управления, предусмотренных п. 1 ст. 1244 ГК, в отношении тех правообладателей, с которыми у нее не заключены договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК (п. 27). Решения и действия уполномоченного органа могут быть обжалованы в судебном порядке (п. 29).

2. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 1244 ГК в каждой из сфер коллективного управления, перечисленных в п. 1 статьи, государственная аккредитация может быть предоставлена только одной организации по управлению правами на коллективной основе.

Минкультуры России и Росохранкультура своим совместным приказом от 06.08.2009 N 136 аккредитовали в качестве организации по управлению правами на коллективной основе в сфере осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, Общероссийскую общественную организацию "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности". А приказом от 06.08.2009 N 137 аккредитовали в качестве организации по управлению правами на коллективной основе в сфере осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, Общероссийскую общественную организацию "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности".

В то же время в соответствии с абз. 2 п. 2 этой статьи государственная аккредитация может быть предоставлена организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления, указанных в п. 1 ст. 1244 ГК. Таким образом, одна и та же организация по управлению правами на коллективной основе может быть аккредитована на осуществление деятельности в одной, двух и даже во всех сферах коллективного управления. Следовательно, несмотря на количество заявителей, претендующих на получение аккредитации в той или иной сфере коллективного управления, теоретически в России вообще может существовать только одна аккредитованная организация, управляющая правами на коллективной основе во всех сферах, перечисленных в п. 1 ст. 1244 ГК.

Согласно абз. 3 п. 2 ст. 1244 ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством, к деятельности аккредитованной организации не применяются. Здесь имеется в виду та деятельность такой организации, которая осуществляется в рамках полученной аккредитации. Деятельность такой организации за пределами полученной аккредитации подпадает под ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.

Основу антимонопольного законодательства в настоящее время образует ФЗ "О защите конкуренции". В свете абз. 3 п. 2 ст. 1244 ГК к деятельности аккредитованной организации не должны применяться соответствующие ограничения, вытекающие из ФЗ "О защите конкуренции". Так, в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона его положения распространяются на хозяйствующих субъектов, в число которых включена, среди прочего, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящая ей доход. Эту дефиницию не следует распространять на организации по управлению правами на коллективной основе в части, относящейся к их деятельности в рамках полученной аккредитации. В той же мере следует ограничивать применение к аккредитованным организациям положений о монополистической деятельности (п. 10 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции"); норм о доминирующем положении (ст. 5); о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10) и др.

3. В соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 1244 ГК аккредитованная организация вправе, наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. Таким образом, в данном абзаце раскрывается цель аккредитации и главный элемент статуса аккредитованной организации. Главное в институте аккредитации заключается в предоставлении организации по управлению правами на коллективной основе возможности осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее не заключены договоры. Иными словами, аккредитованная организация, управляя правами на коллективной основе в сферах, перечисленных в подп. 1-6 п. 1 ст. 1244, имеет возможность представлять интересы практически любого правообладателя или действовать в интересах неограниченного круга правообладателей.

В силу абз. 2 п. 3 ст. 1244 ГК наличие аккредитованной организации не означает запрета на существование других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в п. 1 той же статьи. Такие организации, однако, как не имеющие аккредитации, вправе заключать договоры с пользователями только в интересах тех правообладателей, которые предоставили им полномочия по управлению правами в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК.

При сопоставлении абз. 2 п. 3 с подп. 4-6 п. 1 ст. 1244 возникает вопрос о соотношении указанного абзаца с нормами, содержащимися в п. 2 ст. 1245 и п. 2 ст. 1326 ГК, на которые имеются ссылки в подп. 4-6 п. 1 ст. 1244 ГК. Согласно п. 2 ст. 1245 и п. 2 ст. 1326 ГК в случаях, указанных в этих нормах, сбор средств для выплаты вознаграждения правообладателям осуществляется аккредитованной организацией. В этой связи остается неясным, только ли аккредитованные организации вправе осуществлять управление правами на коллективной основе в сферах, предусмотренных подп. 4-6 п. 1 ст. 1244. Аналогичный вопрос возникает и в свете п. 4 ст. 1244, согласно которому правообладатель может вообще лишить аккредитованную организацию полномочий по управлению его правами.

4. Как уже отмечалось, аккредитованная организация, управляя правами на коллективной основе в сферах, перечисленных в подп. 1-6 п. 1 ст. 1244 ГК, имеет возможность представлять интересы практически любого правообладателя или действовать в интересах неограниченного круга правообладателей. Таким образом, деятельность аккредитованной организации является своего рода "навязыванием" услуг по управлению правами на коллективной основе. При таких обстоятельствах правообладатели должны быть наделены правом отказаться от таких услуг.

Абзац 1 п. 4 ст. 1244 предоставляет правообладателям такое право. Согласно этому абзацу, если правообладатель не заключил с аккредитованной организацией договор о передаче полномочий по управлению правами (п. 3 этой же статьи), он вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления этой организацией его правами. Думается, что и в том случае, когда между правообладателем и аккредитованной организацией заключен договор о передаче полномочий по управлению правами, правообладатель вправе расторгнуть такой договор с соблюдением соответствующих положений ГК и самого договора. При отказе правообладателя от управления аккредитованной организацией только частью авторских или смежных прав и (или) объектов этих прав, он должен представить этой организации перечень таких исключаемых прав и (или) объектов.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 1244 ГК аккредитованная организация обязана исключить указанные правообладателем права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе по истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления. Представляется, что аккредитованная организация может совершить указанные действия и до истечения упомянутого трехмесячного срока. Законодатель, как и в ст. 1243 ГК, не уточняет, что понимается под "общедоступной информационной системой". По-видимому, в качестве такой системы может служить опять-таки сеть "Интернет".

При отказе правообладателя от управления аккредитованной организацией его правами эта организация обязана уплатить правообладателю причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей в соответствии с ранее заключенными договорами, и представить отчет, содержащий сведения об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах (абз. 4 п. 4 ст. 1243 ГК).

5. Пункт 5 ст. 1244 ГК обязывает аккредитованную организацию устанавливать правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. При этом в этих целях аккредитованная организация обязана принимать разумные и достаточные меры.

Следует заметить, что Закон об авторском праве предусматривал, что "организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, вправе сохранять невостребованное вознаграждение, включая его в распределяемые суммы или обращая на другие цели в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав по истечении трех лет с даты его поступления на счет организации" (п. 4 ст. 45). Рассматриваемый пункт ГК не содержит указания на какие-либо сроки для установления правообладателей.

В этой связи возникает вопрос, ограничена ли обязанность аккредитованной организации устанавливать правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения, каким-либо сроком и каковы последствия неустановления таких правообладателей, несмотря на принятые "разумные и достаточные меры". Как уже отмечалось, в отличие от Закона об авторском праве, п. 5 ст. 1244 ГК не содержит таких сроков. В то же время данная норма является составной частью ГК. Кроме того, в силу прямого указания в абз. 3 п. 3 ст. 1242 ГК к договорам между правообладателем и организацией по управлению правами на коллективной основе применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453). Поэтому при толковании данной нормы п. 5 ст. 1244 ГК необходимо принять во внимание соответствующие нормы части первой ГК, в особенности разд. I "Общие положения" и разд. III "Общая часть обязательственного права". В частности, следовало бы учесть нормы, содержащиеся в гл. 12 "Исковая давность" (ст. 195, 196 и др.), а равно в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 314, 327 и др.). Так, в силу п. 2 ст. 314 ГК в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Поэтому ответ на поставленный вопрос не представляется определенным или, по крайней мере, очевидным.

Согласно норме, содержащейся во втором предложении п. 5 ст. 1244 ГК, если иное не установлено законом, аккредитованная организация обязана принять в члены этой организации правообладателя, имеющего право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. Очевидно, назначение этой нормы заключается в предоставлении правообладателю, наряду с имеющейся возможностью заключить с организацией по управлению правами на коллективной основе договор о передаче полномочий (п. 3 ст. 1242 и п. 3 ст. 1244 ГК), права вступить в члены аккредитованной организации и в качестве такового на основании действующего законодательства о некоммерческих организациях и ее устава участвовать в выработке и принятии решений аккредитованной организации, осуществлении контроля за ее деятельностью и т.п.

6. В соответствии с п. 6 ст. 1244 ГК контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Таковым органом в настоящее время является Росохранкультура, действующая на основании Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 N 407*(146).

ГК обязывает аккредитованные организации ежегодно представлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общероссийском средстве массовой информации. Этот же орган обязан установить форму отчета. В настоящее время Форма отчета аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе о своей деятельности утверждена приказом Росохранкультуры от 15.10.2010 N 182*(147).

В соответствии с вышеупомянутым Положением уполномоченный орган при осуществлении контроля за деятельностью аккредитованной организации вправе привлекать экспертов в сфере авторского права и смежных прав (п. 24). Аккредитованная организация ежегодно, не позднее 1 июня года, следующего за отчетным, направляет в уполномоченный орган отчет о своей деятельности в качестве аккредитованной организации (п. 25).

7. В п. 7 ст. 1244 ГК установлено, что Правительство РФ определяет порядок, в соответствии с которым утверждается типовой устав аккредитованной организации. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" (в ред. от 10.03.2009)*(148) типовой устав аккредитованной организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, утверждается Росохранкультурой (п. 3). Минкультуры России приказом от 19.02.2008 N 30 утвердило Типовой устав аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе*(149). Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая аккредитацию, обязана привести свой устав в соответствие с типовым уставом аккредитованной организации.

Статья 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

1. Статья 1245 ГК устанавливает право на особое вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В круг субъектов такого права входят автор, исполнитель, а также изготовитель фонограммы или аудиовизуального произведения. При этом из статьи следует, что на вознаграждение вправе претендовать каждое из указанных лиц.

Обязанность по выплате указанного вознаграждения лежит на изготовителях и импортерах оборудования и материальных носителей, которые используются для воспроизведения. Эти лица сами не осуществляют воспроизведение, однако компенсируют правообладателям потери, которые могут возникнуть в связи с воспроизведением физическими лицами фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Тем не менее "неформальным" плательщиком вознаграждения является конечный потребитель указанных товаров, поскольку производитель компенсирует уплаченное вознаграждение путем увеличения цены.

Указание на компенсационный характер вознаграждения позволяет сделать вывод о том, что целью вознаграждения является компенсация финансовых потерь, которые возникают у правообладателей в связи с невозможностью получения вознаграждения за каждый случай воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. В данном случае выплата вознаграждения осуществляется вне зависимости от объема фактического воспроизведения, которое впоследствии произойдет с использованием оборудования или материальных носителей.

Необходимо также отметить, что речь идет о компенсации только такого воспроизведения, которое осуществляется в личных целях. В связи с этим, если оборудование, производитель которого уже уплатил рассматриваемое вознаграждение, будет использоваться не в личных, а в иных целях, то за такое воспроизведение будет необходимо уплачивать отдельное вознаграждение.

2. В отличие от Закона об авторском праве, который перечислял объекты, облагавшиеся специальным сбором, ГК указывает на то, что перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ.

Несмотря на то что право получения вознаграждения принадлежит авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений, сами они не могут реализовать полномочия по сбору вознаграждения. Пункт 2 ст. 1245 ГК указывает на то, что сбор средств для выплаты вознаграждений осуществляется специальными посредническими организациями, созданными в порядке, определенном ст. 1244 ГК. Такие организации осуществляют сбор средств с лиц, указанных в п. 1 ст. 1245 ГК, и впоследствии распределяют их между правообладателями.

3. Пункт 3 ст. 1245 ГК устанавливает основные принципы распределения вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений.

Во-первых, суммы выплачиваемого вознаграждения, которое приходятся на различные группы правообладателей, распределяются в процентном соотношении. Так, авторы произведений получают 40% вознаграждения, исполнители - 30%, производители фонограмм или аудиовизуальных произведений - 30%.

Во-вторых, ГК определяет, что внутри каждой группы правообладателей вознаграждение распределяется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм и аудиовизуальных произведений.

Более детально порядок распределения вознаграждения между указанными лицами регламентируется Правительством РФ.

4. Пункт 4 ст. 1245 ГК устанавливает исключения для оборудования, являющегося предметом экспорта, а также профессионального оборудования, которое не предназначено для использования в домашних условиях. Данное положение соответствует общей концепции ст. 1245, поскольку предполагается, что воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений на профессиональном оборудовании не относится к случаям свободного воспроизведения и будет осуществляться на основании договоров с правообладателями.

Статья 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

1. В ст. 1246 ГК впервые обобщены нормы о государственном регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности. Из содержания статьи следует, что такое регулирование осуществляется в трех формах. Во-первых, в форме издания нормативных актов (регламентарная функция государства). Во-вторых, в форме регистрации объектов интеллектуальной собственности, если такая регистрация предусмотрена ГК (регистрационная функция государства). В этом случае государственное регулирование охватывает также осуществление всех необходимых для такой регистрации предварительных юридически значимых действий: принятие и рассмотрение заявки, проведение экспертиз и принятие решений о выдаче патента или свидетельства либо об отказе в их выдаче, а также последующих юридически значимых действий - выдачу патентов и свидетельств, а также публикацию сведений о совершении таких действий в официальном издании. В-третьих, в форме совершения юридических значимых действий, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и защитой интеллектуальных прав (п. 2, 3 ст. 1248 ГК). Осуществление регистрационной функции и некоторых связанных с ней иных юридических действий, а также охранительной функции сопровождается принятием ненормативных актов. Эти акты одновременно являются юридическими фактами (административные акты) в сфере интеллектуальной собственности.

Нормативные и ненормативные акты, принимаемые государственными органами при регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности, могут признаваться недействительными в случаях и в порядке, предусмотренными ст. 13 ГК.

2. Под изданием нормативных правовых актов в ст. 1246 ГК понимается издание актов органами исполнительной власти, но не издание законов или актов Президентом РФ. В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции правовое регулирование интеллектуальной собственности является предметом исключительного ведения Российской Федерации, поэтому правом издавать такие подзаконные акты (регламентарной функцией) наделяются федеральные органы исполнительной власти.

Это, во-первых, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять нормативно-правовое регулирование в сфере авторских и смежных прав. В настоящее время функции по изданию нормативных актов в сфере смежных прав возложены на Минкультуры России (постановление Правительства РФ от 07.05.2006 N 276 "Об упорядочении функций федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав" (в ред. от 15.05.2010)*(150) и Положение о Министерстве культуры Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 29.05.2008 N 406 (в ред. от 15.06.2010)*(151)).

Во-вторых, это федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, который вправе регулировать отношения в связи с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров. Согласно п. 1 Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации утв. постановлением Правительства РФ от 15.05.2010 N 337 (в ред. от 15.06.2010)*(152), данные полномочия возлагаются него.

В-третьих, это федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства. Эти функции выполняет Минсельхоз России (Положение о нем утверждено постановлением Правительства РФ от 12.06.2008 N 450 (в ред. от 23.09.2010)*(153)).

Как следует из п. 1 и 2 ст. 1246 ГК, все эти органы вправе принимать нормативные правовые акты только в случаях, прямо предусмотренных ГК, что не вполне соответствует п. 4 и 7 ст. 3 ГК, в которых указывается, что Правительство РФ, министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, не только в случаях, предусмотренных ГК, но также в случаях, предусмотренных законами и иными правовыми актами, в том числе в утвержденных Правительством РФ положениях о соответствующем федеральном органе исполнительной власти.

3. Осуществление юридически значимых действий по государственной регистрации (регистрационные функции) возлагаются на федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров. В настоящее время эти функции выполняются Роспатентом, которое подведомственно Министерству образования и науки РФ (см. Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утв. постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 N 299 (в ред. от 15.06.2010)*(154)).

4. В отношении селекционных достижений аналогичные функции возлагаются на федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Пока нет определенности, какой орган государственной власти должен выполнять эти функции. Понято, что это орган, который должен находиться в ведении Минсельхоза России. Возможно, эти функции будут возложены на Россельхознадзор.

Статья 1247. Патентные поверенные

1. Статья 1247 ГК регламентирует вопросы ведения дел и представительства в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. ГК предоставляет заявителям, правообладателям и иным заинтересованным лицам право выбора: они могут вести свои дела самостоятельно либо через представителя.

2. В отличие от Закона о товарных знаках ГК прямо указывает, что в качестве представителя может выступать как патентный поверенный, так и иное лицо. Вместе тем данное правило не распространяется на иностранные юридические лица и граждан, постоянно проживающих за границей, которые согласно п. 2 ст. 1247 ГК могут вести дела в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности только через зарегистрированного в Российской Федерации патентного поверенного.

В том случае, если лицо при ведении дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности не прибегает к услугам патентного поверенного, оно обязано сообщить свой адрес для переписки.

ГК определяет, что полномочия любого представителя должны удостоверяться доверенностью. Требования к доверенности установлены ст. 185, 186-189 ГК.

3. Пункт 3 ст. 1247 ГК содержит правило, согласно которому патентным поверенным может стать только лицо, которое является гражданином Российской Федерации и при этом постоянно проживает на ее территории, имеет высшее образование и не менее чем четырехлетний опыт практической работы в данной области. Иные требования и порядок регистрации патентных поверенных должны быть установлены специальным законом.

В настоящее время отношения, связанные с профессиональной деятельностью патентных поверенных на территории РФ, регулируются ФЗ от 30.12.2008 N 316-ФЗ "О патентных поверенных"*(155), в соответствии с которым статус патентного поверенного приобретается гражданами Российской Федерации после регистрации на основании сдачи квалификационного экзамена.

Патентный поверенный может осуществлять свою деятельность как самостоятельно, будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, так и в рамках трудовых отношений. Патентный поверенный имеет право представлять любое лицо, заключившее с ним договор поручения или иной договор аналогичного содержания в соответствии с законодательством РФ.

Статья 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

1. Статья 1248 ГК является новой, по своему содержанию она может быть охарактеризована как содержащая нормы общего, преимущественно декларативного характера.

Одна из важнейших гарантий гражданских прав - право на судебную защиту конкретизируется в статье в отношении интеллектуальных прав. В данном случае объектом защиты выступают нарушенные или оспоренные интеллектуальные права. Необходимость обращения за судебной защитой может быть обусловлена тем, что правообладатель лишен возможности реализации своего права полностью или частично вследствие того, что его права на объект исключительных прав не признаются либо нарушаются, или же возникла неопределенность в праве, вызванная по отношению к нему поведением другого лица. Судебная защита интеллектуальных прав, как и других гражданских прав, осуществляется судом, арбитражным судом, третейским судом. Круг дел, рассмотрение которых отнесено к ведению каждого из этих судов (подведомственность дел), определяется процессуальным законодательством.

2. В п. 2 ст. 1248 ГК перечислены случаи, когда защита интеллектуальных прав должна осуществляться в административном порядке. Фактически законодатель сохранил ранее существовавший административный порядок рассмотрения отдельных видов споров, возникающих в сфере интеллектуальных прав. Этот порядок заключается в том, что рассмотрение конкретных споров, носящих не столько юридический, сколько технический характер, и требующих привлечение к их разрешению лиц, обладающих специальными познаниями, отнесено к ведению специально создаваемых органов - федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, т.е. органам, в компетенцию которых входит осуществление функций по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности, вовлекаемых в экономический и гражданско-правовой оборот, соблюдения интересов Российской Федерации, российских физических и юридических лиц при распределении прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе создаваемые в рамках международного научно-технического сотрудничества.

Если заявление с требованием, входящим в предусмотренный в п. 2 ст. 1248 ГК, поступает в суд, оно подлежит возвращению. Более того, возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащие рассмотрению в административном порядке, не принимаются во внимание и не могут быть положены в основу решения по спору о нарушении интеллектуальных прав (п. 22 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

В свою очередь, принятые административные решения могут быть оспорены в суде.

Распоряжением Правительства РФ от 01.12.2008 N 1791-р*(156) Палата по патентным спорам (орган Роспатента, рассматривавший административные споры) присоединена к федеральному государственному учреждению Федеральному институту промышленной собственности (ФГУ ФИПС) Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Устав реорганизованного ФГУ ФИПС утвержден приказом Роспатента от 24.03.2009 N 42.

3. Пунктом 3 ст. 1248 ГК определено, что порядок рассмотрения перечисленных в п. 2 споров должен быть установлен, соответственно, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства (см. Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения, утвержденные приказом Минсельхоза России от 31.10.2007 N 559 (в ред. от 12.02.2010)*(157)). Исключение из данного правила предусмотрено в отношении споров, связанных с секретными изобретениями, для которых правила их рассмотрения и разрешения подлежат установлению, в зависимости от степени секретности объекта и его тематической принадлежности, соответствующим уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.

Статья 1249. Патентные и иные пошлины

1. По своему содержанию ст. 1249 ГК не является новой. Требование об уплате патентных пошлин было закреплено в ст. 33 Патентного закона. Принцип, закрепленный в ст. 1249 ГК, носит общий характер: совершение всех юридически значимых действий, связанных с патентом, регистрацией исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также перехода этих прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами носит возмездный характер и за их совершение взимаются патентные и иные пошлины. К юридически значимым действиям можно отнести подачу заявки, внесение в нее исправлений и уточнений, проведение экспертизы и другие действия, предусмотренные в отношении патентов и государственной регистрации, связанной с исключительными правами на объекты.

Установление обязанности по уплате пошлины за юридически значимые действия, совершаемые в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, является общепринятой международной практикой, однако порядок уплаты и размер взимаемой пошлины в каждой стране имеют свои особенности, зависящие от экономических приоритетов. Так, например, увеличение размера пошлины за поддержание патента в силе в последние годы действия охранного документа позволяет сокращать срок действия патентов на экономически малорентабельные или просто нерентабельные результаты. Освобождение от уплаты пошлины за первые годы действия патента либо сокращение ее размера вследствие затруднительного материального положения патентообладателя позволяет наладить и развернуть производство особо значимых для экономики товаров, поддержать начинающего, мелкого и среднего производителя. При неуплате патентообладателем в установленный срок пошлин за поддержание патента в силе по общему правилу наступает досрочное прекращение действия патента (ст. 1399 ГК), восстановление которого возможно лишь при соблюдении заинтересованным лицом определенных требований (п. 1 ст. 1400 ГК).

2. В п. 2 ст. 1249 ГК предусматривается, в отношении каких юридически значимых действий пошлины устанавливаются законодательством о налогах и сборах, и в отношении каких - постановлением Правительства РФ.

В настоящее время размеры и порядок уплаты пошлин за действия, связанные с программами для ЭВМ, базами данных и топологиями интегральных микросхем, установлены ст. 333.30 НК. В качестве таких действий квалифицируются: рассмотрение заявки на официальную регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы; внесение в Реестр программ для ЭВМ, Реестр баз данных, Реестр топологий интегральных микросхем сведений об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы; выдача свидетельства об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы; внесение дополнений, исправлений и уточнений по инициативе заявителя в материалы заявки на регистрацию до публикации соответствующих сведений в официальном бюллетене; выдача свидетельства о регистрации, связанная с внесением по инициативе заявителя изменений в материалы заявки; регистрация договора о полной передаче исключительных (имущественных) прав на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы; регистрация договора о частичной передаче исключительных (имущественных) прав на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы.

В отношении взимания патентных и иных пошлин в настоящее время действует Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами, утв. постановлением Правительства РФ от 10.12.2008 N 941*(158).

Отдельным категориям граждан предоставляются льготы по уплате пошлин. Полностью освобождены от уплаты пошлин участники Великой Отечественной войны и приравненные к ним лица. Инвалиды и учащиеся (воспитанники) государственных, муниципальных или иных образовательных учреждений, реализующих образовательную или профессиональную программу обучения (за исключением послевузовской), уплачивают пошлины в размере 20% установленного размера. Льготы предоставляются по ходатайству заявителя с предоставлением копии документа, дающего право на льготы. В случае заключения лицензионного договора или договора об уступке патента действие льгот прекращается.

В отношении физических лиц, постоянно проживающих за пределами Российской Федерации, или иностранных юридических лиц пошлины за совершение юридически значимых действий уплачиваются в долларах США.

Постановлением урегулирован также размер годовых пошлин за поддержание в силе в отношении Российской Федерации евразийского патента, выданного в соответствии с Евразийской патентной конвенцией. Это соответствует положениям ст. 18 Евразийской патентной конвенции, согласно п. (3) которой договаривающимся государствам предоставлено право самостоятельно устанавливать размеры пошлин за поддержание евразийского патента в силе. Однако валюта, в которой должна быть уплачена пошлина за поддержание евразийского патента в силе, устанавливается Административным советом Евразийского ведомства.

Размер этих пошлин на 25% превышает размеры пошлин, установленных для соответствующих годовых пошлин за поддержание в силе патентов РФ на изобретения, в том числе и для владельцев евразийских патентов из стран СНГ. Это связано с тем, что в силу п. (2) этой же статьи все пошлины за поддержание евразийского патента в силе уплачиваются Евразийскому ведомству. При этом соотношение долей распределения пошлин за поддержание евразийского патента в силе между Организацией и указанными Договаривающимися государствами устанавливается Административным советом большинством в две трети голосов при условии, что не менее одной пятой от размера пошлины, полученной за каждое указанное патентовладельцем Договаривающееся государство, принадлежит Организации; оставшаяся часть этой пошлины переводится национальному ведомству указанного Договаривающегося государства.

Статья 1250. Защита интеллектуальных прав

1. Статьей 1250 ГК устанавливается, что для защиты интеллектуальных прав, как и любых иных гражданских прав, могут быть использованы все способы гражданско-правовой защиты, предусмотренные ГК. Имеется в виду, что возможно избрать способы защиты, перечисленные в ст. 12 ГК, а также те способы защиты нарушенных или оспоренных прав, которые установлены конкретно в отношении защиты личных неимущественных прав и исключительных прав. При этом способы защиты личных неимущественных прав поименованы в п. 1 ст. 1251 ГК, исключительных прав - в п. 1, 3 ст. 1252 ГК. Кодекс предусматривает также возможность применения специальных способов защиты в случае нарушения отдельных видов исключительных прав. Так, например, специальные способы защиты установлены для правообладателей патентных прав (ст. 1406 ГК). При этом при избрании способа защиты лицо, обращающееся в суд, обязано избирать способ защиты с учетом особенностей существа нарушенного права и последствий его нарушения, имея в виду, что избрание ненадлежащего способа защиты является основанием для вынесения решения об отказе в иске.

2. Право на обращение в суд с иском о защите нарушенных интеллектуальных прав предоставлено правообладателю, в качестве которого может выступать автор (физическое лицо) либо правообладатель (физическое или юридическое лицо) исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, в том числе лицензиат, владеющий исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности на основании исключительной лицензии, организации по управлению правами на коллективной основе (организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами), а также иным лицам в установленных законом случаях. В качестве такого лица, например, может выступать прокурор, которому предоставлено право на обращение в суд с иском о ликвидации юридического лица и прекращении деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в случае выявления неоднократного или грубого нарушения ими исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (ст. 1253 ГК).

3. Пунктом 3 ст. 1250 ГК закреплен особый принцип защиты интеллектуальных прав, суть которого состоит в том, что установление факта правонарушения является достаточным для возложения на ответчика обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав вне зависимости от наличия либо отсутствия его вины, а также возложения на него обязанности прекратить дальнейшее нарушение исключительных прав. В качестве иллюстрации возможности применения этого принципа приводится ссылка на такой способ защиты, как возложение обязанности на нарушителя опубликовать за свой счет решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК), получивший широкое распространение в спорах о защите деловой репутации.

Применение указанного принципа возможно при избрании истцом способов защиты, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК (п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

Статья 1251. Защита личных неимущественных прав

1. Признание права в случае нарушения личных неимущественных прав автора означает указание имени или псевдонима автора (авторов) на оригинале и (или) копиях произведения в случаях, когда оно было удалено или искажено в процессе воспроизведения и (или) распространения произведения, публичного исполнения произведения, а также сообщения его неопределенному кругу лиц в любой форме и любым способом. Признание права в отношении указания имени исполнителя, производителя фонограмм осуществляется аналогичным способом. Признание права путем указания наименования вещательной организации производится в случаях, когда речь идет о собственных передачах вещательной организации или трансляции событий, развлекательных или спортивных мероприятий, осуществляемых данной вещательной организацией на эксклюзивной основе.

В отношении объектов промышленной собственности признание права нередко носит негативный характер и означает устранение с изделия названия, фирменного наименования, логотипа, товарного знака производителя, который данный товар не изготавливал или не давал своего согласия на их указание ввиду несоответствия товара стандартам качества, свойственным данному изделию.

В отдельных случаях владельцы общеизвестных товарных знаков дают разрешение на продажу своих изделий по сниженным ценам в отношении устаревших моделей или коллекций прошлого сезона при условии удаления с ярлыков их товарных знаков. В этом случае признанием права может быть удаление соответствующих товарных знаков с изделий и упоминание товарных марок изделий, поступивших на распродажу.

Требование изъятия из оптовой и (или) розничной продажи экземпляров произведения, фонограмм, сложных мультимедийных объектов (фильмов, компьютерных игр), промышленных изделий, где не указаны авторы или исполнители, либо произведена ложная атрибуция изделия производителю, который их не изготавливал, направлено на восстановление положения, существовавшего до нарушения права.

Ввоз на территорию РФ экземпляров произведений, фонограмм, устройств, чьей основной функцией является устранение защиты от копирования или несанкционированного доступа, установленных правообладателями, изделий, воспроизводящих товарные знаки или знаки обслуживания без согласия правообладателей и (или) вводящих потребителей в заблуждение в отношении свойств и происхождения товаров, отсутствие на ввозимых изделиях, где указаны наименования обладателей прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателей, предусмотренных законом сертификатов соответствия, - все это действия, которые являются либо нарушением прав на интеллектуальную собственность, либо приготовлением к их нарушению. Соответственно обращение с заявлением в таможенные органы, в суд с требованием не допустить распространения указанных объектов до рассмотрения претензий правообладателей по существу является мерой по пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

При установлении факта нарушения личных неимущественных прав автору не требуется доказывать, что данные действия причинили ему физические и (или) психические страдания, повлекшие расстройство здоровья, о чем имеется справка из лечебного учреждения. Факт нарушения является достаточным основанием для постановки вопроса о компенсации морального вреда.

Значительную практическую сложность представляет собой публикация решения о допущенном нарушении, когда нарушитель не является СМИ. Суды справедливо указывают на возможность конфликта охраняемых законом интересов. Согласно ч. 3 ст. 42 Закона РФ "О средствах массовой информации" никто не вправе обязать редакцию опубликовать отклоненное ею произведение, письмо, другое сообщение или материал, если иное не предусмотрено законом. Дабы не наносить ущерба имущественным интересам СМИ, вынесение судебного решения о публикации должно сопровождаться решением вопроса о том, за чей счет будет производиться такая публикация.

2. Предусмотренные п. 1 ст. 1251 ГК способы защиты авторства и недопущения искажений распространяются на право:

- лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания;

- издателей энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий указывать свое наименование или требовать его указания;

- изготовителя аудиовизуального произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при любом использовании аудиовизуального произведения;

- работодателя указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании служебного произведения;

- изготовителя фонограммы указывать на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке свое имя или наименование в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. В течение этого же срока охраняется право на защиту фонограммы от искажения;

- изготовителя базы данных указывать на экземплярах базы данных и (или) их упаковках свое имя или наименование;

- публикатора указывать свое имя на экземплярах обнародованного им произведения, а также в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения.

3. В случае, если нарушение личных неимущественных прав автора затрагивает честь, достоинство и деловую репутацию автора, их защита может осуществляться по самостоятельным основаниям, предусмотренным ст. 152 ГК. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"*(159) такая защита возможна и в случае, когда невозможно установить лицо, распространившее такие сведения (например, при распространении сведений в сети "Интернет" лицом, которое невозможно идентифицировать). В соответствии с п. 6 ст. 152 ГК суд в указанном случае вправе по заявлению заинтересованного лица признать распространенные в отношении него сведения не соответствующими действительности порочащими сведениями. Такое заявление рассматривается в порядке особого производства.

Статья 152 ГК может быть применена, когда сведения, касающиеся личных неимущественных прав автора, не соответствуют действительности, носят порочащий характер, были распространены ответчиком по делу.

Распространением является публикация в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в кинохроникальных программах, иных СМИ, размещение в сети "Интернет", а также иные формы доведения их до сведения в письменной или устной форме кому-либо еще, кроме лица, которого они касаются.

Не соответствующими действительности могут быть признаны поддающиеся проверке утверждения о фактах или событиях. Сведения, содержащиеся в процессуальных или официальных документах, для которых существует особый порядок обжалования и оспаривания, не могут быть опровергнуты в порядке ст. 152.

Порочащими считаются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Статья 1252. Защита исключительных прав

1. По своему содержанию ст. 1252 ГК является относительно новой, в нее включены как ранее действовавшие нормы, так и некоторые новации. В статье устанавливаются способы защиты исключительных прав - имущественной составляющей интеллектуальных прав.

Перечень установленных данной статьей способов не носит исчерпывающего характера и наряду со способами, перечисленными в ней, правообладатель может использовать как общие способы защиты, поименованные в ст. 12 ГК, так и те способы защиты, которые специально предусмотрены законом для защиты нарушенных исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности.

Поскольку исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, возникающее первоначально у его автора наряду с личными неимущественными правами, в силу п. 3 ст. 1228 ГК может быть передано автором другому лицу по договору либо перейти к другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом, в ст. 1252 ГК предусмотрены в том числе и те способы защиты, в результате применения которых снимаются сомнения в принадлежности прав, устраняются препятствия в их реализации, и информация об истинном правообладателе становится доступной для неопределенного круга третьих лиц. Это такие способы защиты, как признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, публикация решения суда о допущенном нарушении, т.е. те же способы, что установлены для защиты и личных неимущественных прав (п. 1 ст. 1251 ГК). В отличие от споров по защите личных неимущественных прав, истцом по данным искам может выступать не только сам автор, но и иной правообладатель. Указанные требования могут быть заявлены в самостоятельном порядке или же наряду с другими требованиями, носящими материальный характер: о возмещении убытков, об изъятии материального носителя, о выплате компенсации.

При предъявлении требования о признании права в качестве ответчика привлекается лицо, отрицающее или иным образом не признающее право, что нарушает интересы правообладателя, который в результате подобных действий ответчика может быть лишен возможности позиционировать себя в качестве владельца исключительных прав и реализовывать предоставленные ему ст. 1229 ГК права. Специфической особенностью исков о признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности является то, что результатом их рассмотрения может быть признание самостоятельных исключительных прав на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации разных лиц. Такая ситуация возможна при рассмотрении исков о признании исключительных прав на топологию интегральной микросхемы (п. 3 ст. 1454 ГК); на секрет производства (п. 2 ст. 1466 ГК); на коллективный знак (п. 1 ст. 1510 ГК); на наименование места происхождения товара (п. 1 ст. 1516 и п. 1 ст. 1519 ГК).

Одним из самых распространенных способов защиты нарушенных исключительных прав является требование о пресечении действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения. Такое требование предъявляется к лицу, незаконно использующему объект прав или средство индивидуализации или же совершающему приготовления к такому использованию. В качестве иллюстрации применения данного способа защиты может служить требование о прекращении использования товарного знака на реализуемой продукции либо готовящейся к реализации или ввозу на территорию охраны маркированной чужим товарным знаком продукции.

Удовлетворение требования о публикации решения суда о допущенном нарушении исключительных прав с указанием действительного правообладателя является, по сути, способом восстановления деловой репутации потерпевшего. При вынесении решения об удовлетворении данного требования суд обязательно указывает конкретное СМИ, в котором должен быть опубликован судебный акт. Причем для определенных случаев эти СМИ определены законом (см. коммент. к ст. 1407).

В качестве общей меры восстановления нарушенных исключительных прав предусмотрено применение такого способа защиты, как возмещение убытков, если таковые возникли в результате неправомерного использования объекта охраны.

Под убытками в данном случае понимается как реальный ущерб, так и упущенная выгода, т.е. возможно заявление требования о возмещении убытков в полном объеме. Судебная практика в вопросах возмещения убытков по делам о защите исключительных прав довольно красноречива: доказать объемы производства и реализации контрафактной продукции, производимой преимущественно в рамках теневого сектора экономики, является практически невыполнимой задачей, что, во-первых, затрудняет возможность обоснования размера взыскиваемых убытков, а во-вторых, нередко приводит к неисполнению судебного акта.

Правообладатель может потребовать изъятия из оборота материального носителя незаконно используемого результата интеллектуальной деятельности. В качестве материального носителя выступают объекты, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Например, это могут быть товары, этикетки, упаковка, рекламные проспекты и т.д., маркированные товарным знаком или содержащие наименование места происхождения товара; вывески с фирменным наименованием или коммерческим обозначением.

2. Пунктом 2 ст. 1252 ГК предусмотрена возможность принятия обеспечительных мер, установленных процессуальным законодательством по делам о нарушении исключительных прав. Представляется, что включение в гражданское законодательство указанной нормы неоправданно. Порядок принятия обеспечительных мер, их виды, а также последствия применения обеспечительных мер регулируются нормами процессуального права, в котором не установлено исключений для исков по делам о нарушении исключительных прав. Обеспечение иска по указанной категории дел производится в общем порядке.

3. Альтернативным способу защиты нарушенных прав путем заявления требования о взыскании убытков является такой способ защиты нарушенных прав, как заявление требования о выплате компенсации, установленный п. 3 ст. 1252 ГК. Данный способ защиты также был известен ранее действовавшему законодательству, и судебная практика подтвердила эффективность его применения. Специфической особенностью исков о выплате компенсации является то, что для признания их подлежащими удовлетворению достаточно доказательства наличия самого факта правонарушения. При этом размер убытков, причиненных правообладателю вследствие неправомерных действий нарушителя, доказыванию не подлежит. Однако возможность потребовать выплаты компенсации предусмотрена только за нарушение исключительных прав на произведение, на объект смежных прав, за незаконное использование товарного знака, места наименования товара (ст. 1301, 1311, 1515, 1537 ГК). Потребовать выплаты компенсации в случае нарушения исключительных прав на иные объекты охраны исключительных прав нельзя.

Законом установлены предельные размеры компенсации, которая может быть выплачена по требованию правообладателя как за единичный случай нарушения исключительных прав, так и за правонарушение как таковое. Суд определяет размер выплачиваемой компенсации исходя из характера допущенного нарушения, его последствий, социальной значимости и иных факторов, которые, по мнению суда, должны быть учтены при определении размера компенсации. Правообладатель при заявлении требования о выплате компенсации не лишен возможности представить доказательства в обоснование причиненного ему ущерба и расчеты, подтверждающие понесенные убытки, что также может быть принято судом во внимание при разрешении заявленного требования. Следует, однако, иметь в виду, что компенсация, как она определена действующим законодательством, не является средством восстановления нарушенных имущественных прав в полном объеме, как это происходит при возмещении убытков (ст. 15 ГК). Частично восстанавливая нарушенные имущественные права, она одновременно выполняет и карательную функцию, представляя, в сущности, санкцию за допущенное нарушение.

4. Требования об изъятии материального носителя могут быть предъявлены к любому его распространителю или недобросовестному приобретателю. В последнем случае, и это является новеллой в правовом регулировании интеллектуальных прав, предметом доказывания становится не только наличие факта нарушения исключительных прав, но и факта недобросовестности приобретателя товара (материального носителя). Материальный носитель признается контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний (п. 25 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29).

По решению суда производится изъятие из оборота и уничтожение контрафактного материального носителя за счет нарушителя без компенсации его стоимости. Исключения из этого правила предусмотрены ГК в отношении товаров, введение в оборот которых необходимо в общественных интересах. В случае, если материальный носитель - товар маркирован незаконно используемым товарным знаком или на нем размещено незаконно используемое наименование места происхождения товара и этот товар определен судом как имеющий общественную значимость, нарушителю в качестве меры ответственности может быть вменена обязанность удалить за свой счет с контрафактных товаров незаконно используемое средство индивидуализации (см. коммент. к ст. 1515, 1537).

5. По решению суда согласно п. 5 ст. 1252 ГК кроме материальных носителей может быть изъято также оборудование, прочие устройства и материалы, если суд придет к заключению, что оно главным образом предназначено или используется для совершения нарушения исключительных прав. Представляется, что практическое применение этой новой для регулирующих вопросы интеллектуальных прав нормы вызовет серьезные затруднения. Контрафактная продукция далеко не всегда производится нелегальным производителем в условиях конспирации производства из неучтенных материалов. Наряду с производством контрафактной продукции оборудование и материалы, имеющие широкое предназначение, могут использоваться для производства и легальных товаров. Контрафактной может являться продукция, произведенная сверх оговоренного лицензионным договором количества. В этих случаях применение данной санкции - изъятие из оборота и уничтожение за счет нарушителя вышеперечисленных средств производства либо обращение их в доход Российской Федерации будет зависеть от субъективной оценки суда совокупности представленных доказательств в подтверждение целевого использования оборудования и материалов.

6. Пунктом 6 ст. 1252 ГК установлены специальные способы защиты для правообладателей, чьи средства индивидуализации оказались тождественными или сходными до степени смешения, что может ввести в заблуждение потребителя и (или) контрагента. В этом случае возможно заявление требования о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания); полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Практически это означает, что все средства индивидуализации обеспечиваются одинаковой правовой защитой и подчиняются единому приоритету - моменту возникновения исключительного права. Право на использование признается за тем средством индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Следует отметить, что субъектный состав лиц по указанным требованиям будет различен. При рассмотрении требования о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) в качестве истца будет выступать правообладатель средства индивидуализации, а ответчиком - федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В случае заявления требования о полном или частичном запрете на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения истцом и ответчиком будут юридические лица и индивидуальные предприниматели. (Право на использование фирменного наименования предоставлено юридическим лицам, право на использование коммерческого обозначения предоставлено как юридическим лицам, так и индивидуальным предпринимателям.)

Данным пунктом также установлено, что понимается под частичным запретом на использование фирменного наименования и коммерческого обозначения. Как в отношении одного, так и второго средства индивидуализации под частичным запретом понимается их запрет на использование в определенных видах деятельности. Это соответствует положениям п. 3 ст. 1474 ГК, согласно которому не допускается использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования юридическим лицом, осуществляющим аналогичную деятельность, и п. 2 ст. 1539 ГК, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу. Кроме того, в отношении коммерческого обозначения возможно введение территориального запрета на его использование, что обусловлено требованиями п. 1 ст. 1539 ГК, в силу которого право на исключительное использование коммерческого обозначения действует для индивидуализации предприятия в пределах определенной территории.

7. Пунктом 7 ст. 1252 ГК предусматривается, что, если нарушение исключительного права признается в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, то его защита может осуществляться наряду с установленными ГК также и теми способами, которые установлены антимонопольным законодательством.

Рассмотрение вопросов, касающихся ведения недобросовестной конкуренции, в результате которой имело место нарушение исключительных прав, осуществляется в административном порядке в федеральном антимонопольным органе.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, квалифицируется как недобросовестная конкуренция. В силу ч. 2 этой же статьи не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Дела о недобросовестной конкуренции возбуждаются только на основании заявления правообладателя с приложением правоустанавливающих документов. Согласно ч. 3 данной статьи решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

В случаях выявления иных фактов нарушения антимонопольного законодательства, связанных с использованием исключительных прав, в соответствии со ст. 49 указанного Закона комиссия федерального антимонопольного органа разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Статья 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав

По своему содержанию ст. 1253 ГК является новеллой. Впервые законом предусматриваются радикальные меры в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признанных нарушителями исключительных прав: юридическое лицо может быть ликвидировано, деятельность индивидуального предпринимателя - прекращена. ГК устанавливает, что право на предъявление иска о ликвидации юридического лица, неоднократно или грубо нарушившего исключительные права, предоставлено только прокурору. Что касается права на предъявление иска к гражданину - индивидуальному предпринимателю, допустившему подобные противоправные действия, то из смысла ст. 1253 следует, что с таким требованием помимо прокурора, может обратиться и правообладатель, пострадавший в результате этих действий. В отношении граждан такое решение может быть принято как в рамках гражданского, так и уголовного судопроизводства.

Трудности применения ст. 1253 ГК состоят в толковании термина "грубое нарушение". Сам по себе этот термин не нов, он используется в ст. 61 ГК, однако и там его содержание не раскрыто. Таким образом, определение степени тяжести совершенного правонарушения отнесено на усмотрение суда, который и будет квалифицировать допущенное правонарушение как грубое - влекущее "высшую меру" наказания - ликвидацию юридического лица или прекращение деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, исходя из конкретных обстоятельств дела, наступивших или возможных негативных последствий, социальной значимости допущенного правонарушения.

Статья 1254. Особенности защиты прав лицензиата

В силу положений ст. 1254 ГК лицензиат, заключивший с правообладателем договор о предоставлении исключительного права использования товарного знака (ст. 1489 ГК), становится полноправным участником правоотношений, возникающих вследствие нарушения третьими лицами этого исключительного права.

По своему содержанию ст. 1254 носит отсылочный характер. Это означает, что лицензиату предоставляется право использовать в случае обращения в суд любые общие способы защиты нарушенных прав, предусмотренные ст. 12 ГК, а также специальные способы, установленные в отношении защиты исключительных прав в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК. Кроме того, он имеет право на защиту своих прав и законных интересов в административном порядке путем подачи возражений против регистрации товарного знака и обращения с заявлением о нарушении правил добросовестной конкуренции в антимонопольный орган федерального или территориального уровня.