§ 1.3. Обычай

Обычай в качестве источника французского права сыграл неоспоримую роль в становлении всей национальной правовой системы, однако сегодня объективного представления о том, какое же место он должен занимать, нет. Такую тенденцию можно связать с идеями позитивистской школы, отождествляющей право и закон, но не следует забывать, что закон не является всеобъемлющим, он слишком остро нуждается в дополнении.

Согласно классической школе гражданского права, можно определить три категории соотношения закона и обычая: secundum legem («дополнения к закону», обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства); praeter legem («кроме закона», обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством); adversus legem («против закона»).

Что касается первой категории обычаев, то понятия, используемые законодателем, нуждаются в объяснении. Если пробовать устранить роль обычая в данном случае, то это приведет к излишней казуистике, что совершенно не соответствует духу французского права. Роль обычая praeter legem ограничена идеями первенства закона, однако есть отрасли, в которых без него обойтись невозможно. Таковым является торговое право, где, несмотря на принятие в 2000 году законодательной, а в 2007 году регламентарной части нового Торгового кодекса, обычай продолжает играть определенную роль, особенно в морском торговом праве. Также в рамках данной отрасли можно рассматривать роль обычая adversus legem, который используется в случае, когда закон утратил силу.

В итоге, не следует умалять роль обычая, нужно его рассматривать в качестве альтернативного источника права, так как закон не позволяет предусмотреть все возможные случаи, возникающих в процессе взаимодействия субъектов.

§ 1.4. Доктрина

Доктрина, как термин, используется в юридической науке начиная с XIX века. Это понятие «может использоваться для обозначения следующих явлений: учение, философско-правовая теория; мнение ученых-юристов…; научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права»¹. Доктрина разрабатывает самые основные, базовые принципы построения системы права данной правовой системы. Она создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель, что определяет ее ключевую роль в законоподготовительной деятельности. Также выработанные доктриной принципы используется в правоприменительной деятельности, в особенности в толковании законов².

В эпоху средневековья, когда одну из ключевых ролей в формировании правовой системы играли университеты. Римское право рассматривалось как «право разума», а метод его преподавания был связан с определенной школой. Школа глоссаторов стремилась установить начальный смысл римских законов³. В XIV веке сложилась школа постглоссаторов, которые подвергли римское право переработке и систематизации. Таким образом, используя научный метод, было осуществлено стремление приспособить римские правовые доктрины к существующей системе права. Однако, несмотря на то, что право стало основываться в целом на римском праве, «университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право»¹, их задача состояла лишь в том, чтобы показать какое право является лучшим, а непосредственное право реализации самого права, римского или национального, имели лишь суды.

Удивительно, что несмотря на общепризнанность в качестве основы французского права, на современном этапе не получает такого широкого признания. С одной стороны, это объясняется влиянием мощной школы юридического позитивизма, где источником права признается лишь норма, исходящая от субъекта, наделенного властной и законотворческой функциями. С другой стороны, причина такого недоверия к доктрине заключается в том, что она «принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права»². Также, на наш взгляд, необходимо отметить и тот факт, что зачастую отождествляются понятия науки и доктрины. Последняя представляет собой авторитетное научное исследование, где под «авторитетом» понимается такое значение или влияние, которое не нуждается в своем постоянном подтверждении, в доказательстве его на деле.

Стоит отметить, что судебные решения во Франции в рамках стиля и содержания во многом подвержены складывающимся тенденциям в доктрине. Считается, что суды под давлением повседневных служебных обязанностей и необходимостью оперативно принимать решения по конкретному делу, не в состоянии оценивать характер проблем и возможных последствий их решений по отношению к нуждам всей правовой системы. Поэтому, именно доктрина, свободная от такого рода обязанностей, видит свою задачу стать направляющим вектором, способным критически оценивать судебные решения и приспосабливать их к требованиям правовой системы. Так, если начать рассматривать, к примеру, постановления Кассационного суда (Cour de Cassation), то можно заметить, что язык изложения абсолютно академичен, а характер решений будет всегда соответствовать настроениям доктрины в тот момент, однако формально никаких отсылок к доктринальным учениям нет¹.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что хотя во французской правовой системе ведущая роль доктрины на определенном этапе была заменена первенством закона, ее место в данной системе не стоит недооценивать. Доктрина не преуменьшает роли законодателя, она влияет на него посредством предоставления общих тенденций и закономерностей в праве. В период нарастающей роли судей, она способна, проанализировав судебную практику, вывести общие закономерности и принципиально новые тенденции. Доктрина должна исполнить вспомогательную роль, остаться косвенным, но в то же время, неотъемлемым источником права.