§ 1.2. Судейское право

Несмотря на то, что закон признается первичным источником (source du droit primaire), это вовсе не означает, что он является исключительным, абсолютным по своей значимости и степени распространенности. Существует и другая категория источников, в меньшей степени авторитетных и признаваемых (sources du droit persuasives, subsidiaries). Именно сюда и следует относить «судейское право» как обобщающее понятие, включающее и судебную практику, прецеденты толкования и другие акты судебных органов, носящих нормотворческих характер.

Роль судов в правотворчестве и эволюции правовой системы во Франции в последнее время сравнивается с ролью судов стран «общего права». Несмотря на процесс «конвергенции», понятия выделяемого в современном сравнительном правоведении, и заключающегося в сближении общих путей развития двух основных правовых семей, существуют заметные различия в странах романо-германской правовой семьи, в частности во Франции, где отмечается значительное усиление позиции судебной практики и происходит развитие так называемого «судейского права»¹, и в странах «общего права», где судейское право рассматривается скорее в качестве синонима судебного прецедента¹.

Известно, что в период «старорежимного» права роль Парламентов² была более значительной среди других органов государственной власти. Так, в первой половине XIV века Парижский парламент приобретает право регистрации королевских ордонансов. А в случае, если содержание акта не устраивало Парламент, то он мог заявить ремонстрацию (remontrance) и отказать в регистрации акта, что имело негативные последствия для короля, так как Парижский парламент и провинциальные парламенты могли при вынесении решений могли пользоваться только зарегистрированными ордонансами короля. Поэтому, рассматривая Парламенты в системе разделения властей, можно говорить о большом сходстве с правовыми системами стран «общего права». «Несмотря на то, что только суверен имеет право устанавливать закон...; как только закон будет принят, король возложит его исполнение на Парламенты и таким образом позволит им ссылаться в своих решениях на судебную практику (jurisprudence), в случаях, им не урегулированных»³. К общему действующему праву относилась судебная практика, о чем свидетельствует наличие ее сборников. А решения Парламентов (arrêts de règlement) были не только ограничены «прецедентным характером», но и содержали нормы «законодательного» характера⁴. Впоследствии такие широкие полномочия Парламента были ограничены Декретом 16-24 Августа 1790 года, положения которого потеряли юридическую силу в связи с введением в действие 4 и 5 статей Гражданского кодекса.

Не стоит забывать, что «судейское право» во Франции, строится на основании закона, за которым признается абсолютный авторитет в системе источников. Иногда выделяется только два источника права: закон и обычай, а роль судей сводится лишь к тому, чтобы «применять его [закон]», а функция судов - чтобы они «уточнили и пополнили закон»¹. Такая точка зрения полностью соответствует позиции идеологов эпохи кодификации, в представлении которых суды должны были лишь применять нормы и заниматься толкованием при возникновении пробела, так как ст. 4 Гражданского кодекса не позволяет отказывать в правосудии под предлогом «темноты или недостаточности закона»². Конечно, следуя принципам позитивизма в виде формально-логического толкования закона, судебная практика абсолютно игнорировалась. Однако в дальнейшем от судьи требовалось «прежде всего учитывать живые и постоянно развивающиеся общественные потребности, нравы и обычаи участников правового оборота»³.

На наш взгляд, рассматривать право как систему норм, исходящих исключительно от государства, было бы неправильно, так как «действенный порядок принуждения можно истолковать как объективно действительный нормативный порядок»⁴, однако о какой объективности может идти речь, если в данном случае право исходит от государства, в лице уполномоченных органов, обладающих субъективной оценкой понимания определенных процессов. В таком случае нужно признать судейское право источником не права, а норм, регулирующих деятельность субъектов правоотношений. Конечно, можно утверждать, что «законодатель видит более сложный комплекс общественных отношений, чем судья… он действует более коллегиально, имея возможность изучить различные подходы к проблеме»⁵, но ведь именно судья будет принимать решения по редким и нетипичным случаям, не урегулированных действующим законодательством. А судебная практика способна конкретизировать применение закона в отношении непредусмотренных отдельных случаев и готова адаптировать его к меняющимся потребностям в обществе.

Творческая роль судебной деятельности проявляется как в установлении фактов по конкретному делу, так и на второй стадии принятия решения - юридической квалификации, когда происходит соотношение констатированных фактов с определенной нормой права. Судебное решение – это всегда «результат тщательного сопоставления фактической ситуации с одной или несколькими юридическими нормами, сопоставления, позволяющего дать юридическую квалификацию, вывод из которой и образует подготовительную часть решения»¹. Следующий момент судебной деятельности - вывод решения, что можно рассматривать как конкретизацию общей нормы в случае возникновения новых правоотношений. Таким образом, создается юридическая ситуация которой раньше не было. Законодатель нередко в общих чертах определяет рамки правовой нормы, тем самым создаются пробелы в праве, в восполнении которых поможет судья. Так ст. 4 Гражданского кодекса запрещает отказ в правосудии по причине недостаточности закона. В таком случае можно смело говорить «о наличии нормативной власти судебной практики на основе своеобразной «делегации» со стороны законодательной власти»².

Все же факт доминирующей роли закона в его материальном смысле не умаляет роли судейской практики и других факторов судейской деятельности в развитии законодательства. К тому же, наличие пробелов в праве способствует увеличению значения индивидуального судебного регулирования в качестве «поднормативной деятельности»³. Помимо этого, рассматривая деятельность судебных органов в рамках принципа разделения властей, на наш взгляд, здесь не приходится говорить о снижении роли представительных органов, а можно лишь с определенной долей уверенности говорить о том, что сегодня «судейское право» является неотъемлемой частью правовой системы и должно включаться в единый комплекс норм, составляющих законодательство.