83. Пробелы в праве, способы их устранения и преодоления.

Пробел в позитивном праве — это отсутствие или неполнота правовой нормы для решения конкретного дела. Пробел в позитивном праве имеется лишь тогда, когда факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалифи-кации. Существует несколько критериев классификации пробелов в позитивном праве. В зависимости от объема регулирования различают пробелы, связанные: с неполнотой правовых норм; с противоречием существующих правовых норм друг другу; с полным отсутствием нормы. По источнику происхождения различают законодательные пробелы (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические пробелы (возникающие в связи с тем, что правоприменителю не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

В связи с содержанием формального источника права и правосознанием правоприменителя различают действительные и мнимые пробелы в позитивном праве. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению правоприменителя, нуждается в этом. Следовательно, мни-мым такой пробел называется именно потому, что его фактически нет. Иначе говоря, мнимые пробелы связаны с недостатками профессионализма правоприменителя. Действительным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования. Пробелы в позитивном праве могут быть устранены только путем дополнительного нормотворчества (издание нормативно-правового акта, создание юридического прецедента, заключение нормативного договора).

От устранения пробелов в праве следует отличать преодоление пробелов в праве. Преодоление пробелов в праве осуществляется в процессе правоприменительной деятельности и связано только с конкретной жизненной ситуацией. Способами преодоления пробелов в праве выступают три вида аналогии: 1) аналогия закона, когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используется близкая правовая норма той же отраслевой принадлежности; 2) межотраслевая аналогия (субсидиарное применение права), когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используется правовая норма другой отрасли права; 3) аналогия права, когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используются общие принципы права и справедливости. Пробелы в праве обнаруживаются, в первую очередь, при применении права, что делает такое применение права нетипичным, требующим особого внимания и профессионализма. При установлении пробельной ситуации необходимо обратиться к имеющимся официальным и неофициальным интерпретациям (разъяснениям) права. При отсутствии официального разъяснения, которое могло бы помочь в преодолении пробела в праве, правоприменитель должен сам использовать аналогию, переходя от первого варианта ко второму, а затем к третьему (аналогии права). Аналогия права не может быть использована при решении вопросов о юридической ответственности. Не случайно она прямо запрещена в уголовном праве.