Литература

1. Катлип С.М., Сентер А. X., Брум Г.М. Паблик рилейшенз. Теория и практика / С.М. Катлип, А. X. Сентер, Г.М. Брум. – М.: Вильяме, 2005. – 412с.

2. Мескон М., Альберт М., Хедоури Ф., Основы менеджмента. – Дело, 2006.

3. Образовательный сайт Викторовой Т.С. http://viktorova-ts.ru/

4. Официальный сайт Альфа-банкаhttp://www.alfabank.ru/

5. Официальный сайт Сбербанка России http://www.sbrf.ru/

Особенности слияний и поглощений в россии а.С. Зейналян

Студент

«Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации»

научный руководитель: к.в.н., доцент А.В. Целуйко

Аннотация. В статье рассматриваются процессы слияний и поглощения в России, которые можно считать закономерным следствием концентрации капитала, но при этом, происходят значительные корпоративные изменения в хозяйственном обществе, которые существенно затрагивают права и законные интересы участников, акционеров, собственников, поскольку именно они влияют на структурное и финансовое положение предприятия, а, соответственно, и на положение участников, акционеров, собственников.

Одной из главных проблем, которая возникает в процессе поглощения и слияния, является нарушение или реальная угроза нарушения корпоративных прав и законных интересов участников, акционеров, собственников.

Из анализа положений ст. ст. 16-17, а также Главы IX, Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 28.12.2010) «Об акционерных обществах»⁶⁸, общество, значительный пакет акций которого приобретается, не имеет права принимать меры с целью воспрепятствовать такому приобретению. То есть речь идет о том, что при поглощении акционерного общества путем приобретения значительного пакета акций органы общества (наблюдательный совет) не должны влиять на формирование отношения акционеров относительно предложения о поглощении. При этом, закрепляя в Законе указанную норму, законодатель не определил, какие меры следует считать препятствующими, и не установил ответственности общества за несоблюдение этой нормы. Но стоит добавить, что указанное, опираясь на буквальное толкование Закона, относится только к поглощениям путем приобретения значительного, а не контрольного пакета акций. Руководствуясь положениями Закона, на первый план выходят непосредственно превентивные способы охраны обществ от поглощения, в частности, недружественного или противоправного поглощения⁶⁹.

Среди основных превентивных способов охраны при поглощении, в частности недружественном, или противоправном, наиболее эффективным представляются, так называемые poison pills – «ядовитые пилюли», под которыми понимаются такие ценные бумаги, которые выпускаются компанией и распространяются среди ее акционеров и дают им особые возможности в случае поглощения. Обычно такая ценная бумага выдается акционеру как специальный дивиденд в форме варранта, и предоставляет ему право на приобретение дополнительных простых акций по цене, которая заранее обсуждается или же со скидкой от 50 до 70 % от рыночной стоимости акций на время поглощения. При этом реализация указанного права возможна только при условии поступления извещения о начале процедуры поглощения. Например, уставом может быть установлено, что приобретение 15% акций компании без согласия ее руководства считается недружественным поглощением. Как только определенный уставом порог превышается, «ядовитые пилюли» начинают действовать. То есть, акционеры имеют право приобрести простые акции общества или конвертировать принадлежащие им привилегированные акции в простые. Суть данного способа охраны заключается в том, что количество акций общества резко увеличивается, а доля приобретенных акций пропорционально уменьшается, вследствие чего блокируется дальнейшее поглощение, по крайней мере, путем приобретения акций. Кроме того, значительно увеличиваются расходы по приобретению расширенного пакета акций. С целью упрощения использования «ядовитых пилюль» в устав компании может быть внесено положение, согласно которому совет директоров имеет карт-бланш на выпуск привилегированных акций, которые предоставляют дополнительные привилегии. То есть совету директоров предоставляется право по собственному усмотрению устанавливать коэффициент их конвертации в простые акции и реализация этими акциями права голоса. Благодаря закреплению такого положения в устав, для активизации «ядовитых пилюль» не нужно специального согласия акционеров. Следовательно, фактически речь идет о льготной эмиссии ценных бумаг в случае возникновения угрозы недружественного или противоправного поглощения⁷⁰.

Типичным примером «ядовитых пилюль» в российском законодательстве можно считать положения, содержащиеся в п. 1 ст. 846 Закона «Об акционерных обществах». Так, после получения обязательного или добровольного предложения о приобретении акций по решению общего собрания открытого акционерного общества возможно увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций.

То есть если общим собранием общества будет принято решение об увеличении уставного капитала, пакет его акций существенно расширится, а расходы на их приобретение значительно возрастут, что создаст определенные препятствия для реализации процесса поглощения акционерного общества. При этом для принятия решения о дополнительной льготной эмиссии необходимо решение общего собрания акционерного общества. Однако применение указанного способа является возможным только после получения предложения о поглощении.

В качестве другого способа защиты можно привести поправки в уставные документы корпорации – это положение устава компании и учредительного договора (charter and bylaws), которые принимаются компанией заранее и направлены на недопущение угрозы недружественного поглощения и не влияют на ее финансовую и операционную деятельность «репелленты от акул». Существует много приемов, которые применяются в практике.

К основным относятся:

• поэтапные выборы совета директоров;

• наличие в компании нескольких классов акций с различными правами голоса;

• введение ограничений на действия акционеров и другие.

Так, одним из приемов, с помощью которого осуществляется сохранение контроля над обществом, является наличие в компании нескольких классов акций с неравными правами голоса⁷¹. Как правило, на бирже обращаются акции, предоставляющие их владельцам меньшее количество голосов, тогда как в собственности остаются бумаги, удостоверяющие их право на большее количество голосов. Бывают ситуации, когда акции предприятия удостоверяют одинаковые по объему права своих владельцев, тогда применяют схему, когда на биржу выпускают обычные акции, а в собственности компании остаются акции со специальными полномочиями, например, правом выбирать членов совета директоров. Цель данного приема заключается в концентрации акций с максимальными правами голоса в собственности тех лиц, которые в случае необходимости смогут поддержать руководство компании.

В данном случае в качестве конкретного метода реализации данного способа защиты может быть применен залог акций по индоссаменту.

То есть, согласно положениям ст.27.3, а также Главы 6 ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг», а также, согласно ст.146 ГК РФ ценные бумаги могут быть заложены на основе договора либо посредством индоссамента. При этом обременение ценной бумаги залогом по индоссаменту – это односторонняя сделка, направленная «по своему юридическому результату на наделение другого лица субъективным правом». Однако залог акций может быть использован и в качестве самостоятельного способа защиты.

Договор о залоге ценных бумаг в обязательном порядке должен предусматривать:

• составляют или не составляют предмет залога право на дивиденды, проценты или на иные доходы от ценных бумаг;

• договор о залоге именных ценных бумаг действителен только при условии внесения в реестр записи об ограничении права отчуждения ценных бумаг, передаваемых в залог, а также оформления залогодателем передаточного распоряжения и его передачи залогодержателю;

• при залоге материализованных именных ценных бумаг, при заключении соответствующего договора, залогодержателю передаются и их сертификаты⁷².

Договор залога ценных бумаг может оформляться как в виде заклада, так и залога без лишения владения, но практика использования договора залога ценных бумаг позволяет сделать вывод о том, что чаще всего применяется залог ценных бумаг в форме заклада. Однако, в независимости от того, в какой форме оформляется договор о залоге ценных бумаг, представляющих право голоса на общем собрании акционеров, право участия в общем собрании акционеров акционерного общества не может составлять предмет залога.

Таким образом, необходимо учитывать, что если потенциальный залогодатель – собственник акций в будущем планирует, получить денежные средства в виде кредита, либо займа под залог данного имущества, то он сможет рассчитывать лишь примерно на половину стоимости своих акций, однако практика показывает, что и этого вполне может хватить для получения необходимой суммы.

Здесь возникает иной вопрос, который может насторожить многих потенциальных залогодателей – если акции предприятия уже заложены, то разве банки захотят брать это имущество еще раз в залог.

Да, действительно, ГК РФ знает иерархию залогов, то есть деление их на предшествующий и последующий залоги. При этом, ст. 342 ГК РФ, устанавливает, что только первоначальный залогодержатель может запретить последующий залог, а, следовательно, принимая во внимание, что первоначальным залогодержателем в данной конструкции является номинальная персона, проходящая по сделке только на бумаге, либо подконтрольная компания, то такой запрет будет отсутствовать. Таким образом, это второму, третьему и т.д. кредитору решать – брать или нет в залог уже заложенное имущество, ведь право залогодержателя направлено на имущество, а не на личность⁷³. Таким образом, в данном случае это вопрос не юридической, а экономической категории.

Но при этом, обременяя акции общества залогом, собственник тем самым достигает 2 целей:

1. Усложняет сам процесс поглощения, захвата, вынуждает предпринимать больше тактических действий, чтобы вкладывать больше ресурсов в захват и дает большее время для маневра собственнику в защите.

2. Снижает ликвидность общества, предприятия, тем самым, снижая его экономическую привлекательность.

Все это придает залогу акций, как превентивной мере защиты, определенные преимущества, по сравнению с другими способами.

Несовершенство залога в том, что этот способ обеспечения исполнения обязательства устанавливается для обеспечения исполнения обязательства, например, по кредитному договору или договору займа, т.е. схема реализация данного способа защиты сложнее, чем остальные виды, так как надо придумывать начальное обязательство, обеспечивающееся залогом.

Также в качестве эффективного защитного способа можно признать формирование интегрированных структур, в особенности учреждение дочерних и зависимых обществ. Для создания организацией такого общества не требуется решения общего собрания акционеров, не прописан в законе и порядок его учреждения. Пользуясь этим, совет директоров общества или его исполнительный орган могут учредить дочернее общество с минимальным уставным капиталом. В дальнейшем возможен перевод активов основного общества в дочернее, что дает возможность для ухода от поглощения.

Следовательно, с учетом всего изложенного можно сделать следующие выводы:

1) под превентивными способами охраны прав акционеров и их законных интересов при поглощении акционерного общества понимаются действия уполномоченных лиц органов управления акционерного общества и его акционеров, которые предусмотрены или не противоречат действующему законодательству, осуществляются непосредственно к возникновению угрозы поглощения, с целью минимизации риска недружественного или противоправного поглощения акционерного общества и защиты прав и законных интересов акционеров;

2) к наиболее эффективным, на сегодняшний день, превентивными способами охраны прав акционеров и их законных интересов при поглощении акционерного общества, в частности, можно назвать увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций существующей номинальной стоимости. Но указанный способ не может быть действенным, по крайней мере, до тех пор, пока в уставе акционерного общества четко не определится механизм его применения и реализации, с учетом требований действующего законодательства. При этом хоть действующее законодательство и не содержит четких указаний на то, что следует считать действиями, препятствующими поглощению общества, но к таким действиям могут быть отнесены те, которые применяются должностными лицами органов управления акционерного общества без согласия его акционеров и при совершении которых нарушается или создается угроза нарушения их прав и законных интересов или наносятся убытки самому акционерному обществу.

При этом необходимо отметить, что нельзя признать удовлетворительным существующую процедуру приобретения крупных пакетов акций акционерных обществ. Одной из главных проблем в этой области является отсутствие порядка уведомления приобретателем общества о намерении приобрести крупный пакет акций общества. В законе должно быть предусмотрено, что уведомление о поглощении должно делаться до заключения каких-либо договоров, в результате которых приобретатель становится собственником крупного пакета акций. В ФЗ «Об акционерных обществах» не содержится никаких ограничений в отношении действий, которые могут предприниматься в качестве защиты от поглощения.

Подводя итог, хотелось бы обратить внимание на то, что конкретную методику и способы защиты следует выбирать в зависимости от сложившейся на деле ситуации, при этом, как правило, эффективным оказывается именно комплексные действия по защите прав акционеров.

Но для принятия адекватного решения о применении того или иного механизма (механизмов) защиты заинтересованному лицу необходимо:

1. Провести раннее обнаружение надвигающегося недружественного поглощения.

Сигналами, свидетельствующими о поглощении являются:

• попытки скупки части акций компании;

• требования некоторых из участников о проведении внеочередных собраний акционеров или предоставлении документов;

• оспаривание акционерами сделок компании;

• неожиданные проверки контрольно – надзорных органов, и т.д.

2. «Смотр войск».

После того как будет определенно, что попытки поглощения не избежать, необходимо провести диагностику основных элементов компании, с целью обнаружения слабых мест и в случае обнаружения таковых залатать их, особое внимание требуют:

• история приватизации (если таковая была) или история приобретения контроля над предприятием действующим собственником;

• структура уставного капитала;

• система и компетенция органов управления;

• история общих собраний акционеров и решений советов директоров;

• анализ положений устава и иных корпоративных документов;

• основные сделки компании за последние годы;

• соблюдение трудового законодательства;

• правовой режим недвижимости и иных основных активов;

• кредиторская и дебиторская задолженность, и т.д.

И только на основании результатов, полученных в ходе данных подготовительных действий, необходимо уже формировать план конкретных действий и контрмер.

Так, например, нами рассматривался вопрос о создании дочерней организации, кроме указанных целей создания такой организации, через нее можно провести консолидацию разрозненных акций предприятия при недостатке свободных ресурсов для их целенаправленной скупки, но при необходимости не допустить их скупки потенциальным захватчиком: компания (структура A) создает дочернее общество (структуру B) с преобладающей долей участия в уставном капитале (более 50 процентов акций или долей участия). В качестве остальных учредителей дочерней структуры выступают миноритарии компании А, которые вносят в качестве вклада в уставной капитал принадлежащие им акции. Основной трудностью, конечно же, является привлечение миноритариев в дочернее общество.

Также залог акций может выполнять дополнительную функцию по выделению из общей структуры компании владельческого, производственного, управленческого и торгового блоков деятельности компании, когда данные функции выполняет не одна структура, а четыре самостоятельных юридических лица (так называемая «схема четырех углов»), через формальное неисполнение обеспеченного залогом обязательства и реализации требований залогодержателя путем принятия залогового имущества в свою собственность.

Таким образом, адекватными превентивными мерами могут быть лишь те, которые предприняты своевременно с объективной оценкой возможностей организации.