5. Субъектами данного преступления являются частные нотариусы и частные аудиторы.

В части 2 ст. 1 Основ законодательства о нотариате указывается, что нотариальные действия в РФ могут совершать нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. В соответствии со ст. 2 названных Основ на должность нотариуса в РФ назначается гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. В этой же статье подчеркивается, что при совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты.

Оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу. Однако субъектом рассматриваемого преступления в силу прямого указания в комментируемой статье УК РФ может быть только частный нотариус. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, признается должностным лицом, по признаку осуществления функций представителя власти. В статьях 37 и 38 Основ называются случаи, в которых нотариальные действия могут совершать должностные лица органов исполнительной власти или консульских учреждений РФ.

Полномочия нотариуса может исполнять лицо, временно замещающее отсутствующего нотариуса. При этом такое лицо наделяется полномочиями нотариуса территориальным органом федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с нотариальной палатой по предложению нотариуса из числа лиц, отвечающих требованиям ст. 2 Основ, для исполнения его обязанностей на период временного отсутствия. Наделение полномочиями лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, производится на основании соглашения, заключенного между нотариусом и лицом, желающим исполнять обязанности нотариуса. Полномочия лица, замещающего временно отсутствующего нотариуса, возникают после наделения его правом совершения нотариальных действий и непосредственного исполнения служебных обязанностей нотариуса и заканчиваются в момент их сдачи нотариусу (ст. 20 Основ).

Указанное лицо также является субъектом рассматриваемого преступления. Стажер и помощник нотариуса (ст. 19 Основ) не могут признаваться субъектом злоупотребления полномочиями.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона N 307-ФЗ аудитор - это физическое лицо, получившее квалификационный аттестат аудитора и являющееся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Физическое лицо признается аудитором с даты внесения сведений о нем в реестр аудиторов и аудиторских организаций. Аудитор, являющийся работником аудиторской организации на основании трудового договора между ним и аудиторской организацией, вправе участвовать в осуществлении аудиторской организацией аудиторской деятельности, а также в оказании прочих услуг, предусмотренных ст. 1 Федерального закона N 307-ФЗ. Индивидуальный аудитор вправе осуществлять аудиторскую деятельность, а также оказывать прочие услуги в соответствии со ст. 1 Федерального закона N 307-ФЗ, если иное не предусмотрено указанным законом.

В пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" обоснованно отмечается, что состоящие на государственной службе аудиторы относятся к представителям власти. Правильность данного вывода подтверждает Федеральный закон от 11 января 1995 г. N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" <1>. В соответствии с его ст. 1 Счетная палата - постоянно действующий государственный орган финансового контроля. В статье 6 указывается, что аудитор Счетной платы - должностное лицо, которое возглавляет конкретное направление деятельности Счетной палаты.

--------------------------------

<1> См.: СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 167.

6. Важно отметить, что кроме аудиторов и нотариусов существуют соответствующие организации - государственная нотариальная контора, нотариальная палата, аудиторская организация, саморегулируемая организация аудиторов.

В этих организациях имеются свои органы управления. Например, деятельностью нотариальной палаты руководят правление и президент (ст. 26 Основ законодательства о нотариате). Саморегулируемой организацией аудиторов признается некоммерческая организация, созданная на условиях членства в целях обеспечения условий осуществления аудиторской деятельности (ст. 17 Федерального закона N 307-ФЗ).

Анализ данных положений приводит к выводу о том, что лица, выполняющие управленческие функции в таких организациях, за исключением государственной нотариальной конторы, в случае совершения ими преступлений с использованием предоставленных полномочий, должны признаваться субъектами злоупотребления полномочиями.

Частные нотариусы и частные аудиторы не являются конкретными разновидностями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, поскольку они не выполняют функции, указанные в примечании 1 к ст. 201 УК РФ. Поэтому они не могут быть субъектами коммерческого подкупа, за который предусмотрена ответственность в ч. ч. 3 и 4 ст. 204 УК РФ. Получение ими денег, ценных бумаг и т.д. за злоупотребление своими полномочиями должно квалифицироваться только по ст. 202 УК РФ.

7. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла и целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам.

8. Злоупотребление полномочиями в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица образует квалифицированный состав данного преступления. Несовершеннолетним считается лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). В статье 43 Основ законодательства о нотариате указывается, что при удостоверении сделок выясняется дееспособность граждан. Гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). Недееспособным является лицо, которое вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими (ч. 1 ст. 29 ГК РФ). При этом недееспособным гражданин может быть признан судом в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. В части 2 ст. 202 УК РФ законодатель указывает на заведомость знания виновным о несовершеннолетии или недееспособности потерпевшего.

9. Одним из дополнительных видов наказаний, предусмотренных за злоупотребление полномочиями частными нотариусами или аудиторами, является лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При его назначении суд должен учитывать, что названные субъекты могут быть лишены только права заниматься соответствующими видами профессиональной деятельности. Этот вывод вытекает из ч. 1 ст. 47 УК РФ, в которой прямо указано, что лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления. Частные нотариусы и частные аудиторы не состоят на такой службе. Данный вывод в равной мере распространяется и на другие преступления гл. 23 УК РФ.

10. В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 31 УПК РФ уголовное дело о преступлении, предусмотренном в ст. 202 УК РФ, подсудно районному суду.

Статья 203. Превышение полномочий частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника, при выполнении ими своих должностных обязанностей

Комментарий к статье 203

1. Непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, обеспечивающие законный порядок осуществления деятельности частным детективом или работником частной охранной организации, имеющим удостоверение частного охранника. Дополнительным объектом могут быть интересы граждан, организаций, общества или государства.

2. Объективная сторона преступления характеризуется: 1) совершением действий, выходящих за пределы полномочий, установленных законодательством РФ, регламентирующим осуществление частной охранной и детективной деятельности; 2) наступлением последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства; 3) причинной связью между указанными действиями и наступившими последствиями.

Диспозиция названной уголовно-правовой нормы является бланкетной. С 1 января 2010 г. из ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1> (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) были исключены п. п. 79 и 80, в соответствии с которыми негосударственная (частная) охранная и негосударственная (частная) сыскная деятельность подлежали лицензированию <2>. Действие названного Закона в настоящее время не распространяется на указанные виды деятельности (ч. 2 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430; 2002. N 11. Ст. 1020; N 50. Ст. 4925; 2003. N 2. Ст. 169; N 11. Ст. 956; N 13. Ст. 1178; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 13. Ст. 1078; 2005. N 27. Ст. 2719.

<2> См.: Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного контроля в сфере частной охранной и детективной деятельности" // СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6227.

Для того чтобы выяснить, были ли превышены полномочия, необходимо обратиться к Закону РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" <1> (далее - Закон N 2487-1).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 17. Ст. 888; СЗ РФ. 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 167; 2005. N 24. Ст. 2313; 2007. N 31. Ст. 4011; 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6227; 2009. N 48. Ст. 571.

В статье 1 Закона N 2487-1 частная детективная и охранная деятельность определяются как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел организациями и индивидуальными предпринимателями в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.

Таким образом, на право осуществления данной деятельности все-таки требуется разрешение (лицензия), но порядок ее получения регламентирован ст. ст. 6, 11.2, 11.3 Закона N 2487-1 и другими нормативными правовыми актами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 14 августа 2002 г. N 600 "Об утверждении Положения о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности и Положения о лицензировании негосударственной (частной) сыскной деятельности" // СЗ РФ. 2002. N 34. Ст. 3295; 2007. N 6. Ст. 760; Приказ МВД России от 19 июня 2006 г. N 447 "О мерах по совершенствованию деятельности органов внутренних дел по лицензированию и осуществлению контроля за частной детективной и охранной деятельностью на территории Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 29; 2010. N 2.

В целях сыска разрешается предоставление следующих видов услуг: 1) сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса; 2) изучение рынка, сбор информации для деловых переговоров, выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров; 3) установление обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну; 4) выяснение биографических и других характеризующих личность данных об отдельных гражданах (с их письменного согласия) при заключении ими трудовых и иных контрактов; 5) поиск без вести пропавших граждан; 6) поиск утраченного гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями имущества; 7) сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (ст. 3 Закона N 2487-1).

При осуществлении частной сыскной деятельности со стороны частного детектива допускаются устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио- и телефонной связи, наблюдения для получения необходимой информации в целях оказания сыскных услуг (ст. 5 Закона N 2487-1).

Частным детективам запрещается: 1) скрывать от правоохранительных органов ставшие им известными факты готовящихся, совершаемых или совершенных преступлений; 2) выдавать себя за сотрудников правоохранительных органов; 3) собирать сведения, связанные с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц; 4) осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в служебных или иных помещениях без письменного согласия на то соответствующих должностных или частных лиц; 5) прибегать к действиям, посягающим на права и свободы граждан; 6) совершать действия, ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство и имущество граждан; 7) фальсифицировать материалы или вводить в заблуждение клиента; 8) разглашать собранные в ходе выполнения договорных обязательств сведения о заказчике, в том числе сведения, касающиеся вопросов обеспечения защиты жизни и здоровья граждан и (или) охраны имущества заказчика, использовать их в каких-либо целях вопреки интересам заказчика или в интересах третьих лиц, кроме как на основаниях, предусмотренных законодательством РФ; 9) передавать свою лицензию для использования ее другими лицами; 10) использовать документы и иные сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности органами, уполномоченными в данной сфере деятельности; 11) получать и использовать информацию, содержащуюся в специальных и информационно-аналитических базах данных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в нарушение порядка, установленного законодательством РФ.

Отмеченные ограничения распространяются и на деятельность частных охранников, кроме того, они не могут использовать методы сыска.

Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, влечет установленную законом ответственность (ст. 7 Закона N 2487-1). Так, в УК РФ предусмотрена ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138), нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139).

Частный детектив обязан заключить с каждым из своих заказчиков договор на оказание сыскных услуг в письменной форме, в котором должны быть отражены сведения о договаривающихся сторонах, в том числе номер и дата выдачи лицензии, вид и содержание оказываемых услуг, срок их оказания, стоимость услуг или порядок ее определения. Договор на оказание сыскных услуг и акт о выполнении работ подлежат хранению в течение пяти лет (ст. 9 Закона N 2487-1).

В целях охраны разрешается предоставление следующих видов услуг: 1) защита жизни и здоровья граждан; 2) охрана объектов и (или) имущества (в том числе при его транспортировке), находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, за исключением объектов и (или) имущества, предусмотренных п. 7; 3) охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством РФ, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию; 4) консультирование и подготовка рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств; 5) обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий; 6) обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, за исключением объектов, предусмотренных п. 7; 7) охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечения жизнедеятельности и безопасности государства и населения и перечень которых утверждается в порядке, установленном Правительством РФ. В порядке, установленном Правительством РФ, организациям, осуществляющим частную охранную деятельность, предоставляется право содействовать правоохранительным органам в обеспечении правопорядка (ст. 3 Закона N 2487-1).

Таким образом, в отличие от прежней редакции (до внесения изменений Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. N 272-ФЗ) рассматриваемой уголовно-правовой нормы законодатель расширил сферу ее действия, не ограничивая преступление только случаями превышения полномочий, связанного с применением насилия или с угрозой его применения. Следовательно, в настоящее время названные нарушения требований Закона N 2487-1 могут представлять собой конкретные разновидности превышения полномочий (например, осуществление частным детективом, выдающим себя за сотрудника правоохранительных органов, оперативно-розыскных действий, отнесенных законом к исключительной компетенции органов, которым такое право предоставлено).

Следует учитывать, что в ст. 20.16 КоАП РФ предусматривается ответственность за незаконное осуществление частной охранной или частной детективной (сыскной) деятельности, например, за оказание соответствующих услуг, не предусмотренных законом или с нарушением установленных им требований. Однако в данном случае не предполагается наступление последствий, указанных в ч. 1 ст. 203 УК РФ. О понятии таких последствий см. п. 4 комментария к ст. 201 УК РФ.