§3. Хранение на товарном складе

ГК впервые на законодательном уровне ввел правовое регулирование хранения на товарных складах. Данный вид хранения довольно широко распространен в имущественном обороте и объективно требует законодательного урегулирования.

ГК предусматривает общие положения правового регулирования хранения на товарных складах, допуская при этом возможность правового регулирования отдельных сторон деятельности по хранения на уровне подзаконных актов, в частности, вопросов технических условий хранения, стандартов, правил хранения отдельных видов товаров и т.д.

В качестве общих положений данного вида хранения в ГК дается определение товарного склада, классифицирующие признаки товарного склада общего пользования и особенности правового регулирования его деятельности, порядок возмещения убытков, способы оформления договора хранения на товарном складе, виды складских документов и их правовое регулирование.

В соответствии с ГК товарным складом признается любая коммерческая организация, осуществляющая хранение товаров и оказание связанных с хранением услуг в качестве предпринимательской деятельности (ст.791 ГК). Предметом хранения на товарном складе являются вещи, относящиеся к товарам. С учетом того, что и некоммерческие организации вправе осуществлять в установленном порядке предпринимательскую деятельность по хранению товаров, необходимо признать, что нормы о товарном складе распространяются в этих случаях и на них. Товарные склады могут быть как ведомственные или иные склады, осуществляющие хранение товаров только определенного круга поклажедателей, так и склады общего пользования.

Классифицирующими признаками товарного склада общего пользования является публичный характер оказываемых им услуг по хранению осуществление хранения в качестве профессиональной предпринимательской деятельности и обязанность принятия товара на хранение от неограниченного круга лиц. Соответственно, договор хранения товаров на складах общего пользования относится к числу публичных со всеми вытекающими из этого последствиями (ст.792 ГК).

Безусловно, на товарные склады, в том числе и общего пользования, распространяются общие положения о хранении с особенностями, специально предусмотренными для них.

Одной их таких особенностей является круг обязанностей товарного склада при принятии товара на хранение. Товарный склад обязан за свой счет производить осмотр товаров при приеме их на хранение (п.2 ст.793 ГК).

Товарный склад также обязан в любое время во время осуществления хранения предоставлять поклажедателю возможность осмотра склада, ознакомления с условиями хранения, взятия образцов проб хранимых вещей и осуществления всех иных действий для ознакомления с условиями хранения и принимаемыми хранителем мерами для обеспечения сохранности товаров. Данное право поклажедателя особо важно для последнего при осуществлении хранения с обезличиванием, предусматривающем риски, связанные со смешением товара с иным товаров того же рода и качества, в частности, получение по окончании хранения товара качеством ниже сданного, гибель товара одного поклажедателя по причине свойств товара иного поклажедателя и т.д. (п.3 ст.793 ГК).

Помимо вытекающей из общих положений о хранении обязанности хранителя по принятию всех необходимых мер для обеспечения сохранности вещи, сданной на хранение, на товарный склад, как правило, возлагается обязанность по соблюдению специальных условий хранения отдельных видов товара либо специальных требований к порядку осуществления деятельности и по техническому оснащению отдельных видов товарных складов, закрепленных законодательством и иными нормативными правовыми актами в виде стандартов, технических условий, инструкций по хранению и т.д. (п.1 ст.793 ГК).

Правовое регулирование хранения на товарном складе, закрепленное в ГК, предусматривает право товарного склада на удержание товара, сданного на хранение, в обеспечение договорных либо законодательно закрепленных расходов товарного склада по хранению, в том числе и вознаграждения (ст.795 ГК).

ГК предусматривает также особенности в правовом регулировании оформления договорных отношений между поклажедателем и хранителем. Оформление договора хранения возможно путем выдачи поклажедателю специальных законодательно формализованных складских товарораспорядительных документов - простого складского свидетельства и двойного складского свидетельства, являющихся ценными бумагами, выдача которых подлежит регистрации с присвоением текущего номера в реестре товарного склада (ст.797 ГК). На исполнение по данным товарораспорядительным документам, безусловно, распространяются правила ст.133 ГК со всеми вытекающими из этого последствиями.

Простое складское свидетельство является ценной бумагой на предъявителя, удостоверяющей принятие товара на хранение товарным складом, а также безусловное право законного владельца на товары, сданные на хранение, в том числе и безусловное право на их получение от товарного склада, выдавшего данный складской документ, в обмен на передачу последнему простого складского свидетельства. Передача прав по простому складскому свидетельству осуществляется простой передачей самого товарораспорядительного документа. Необходимость передачи простого складского свидетельства товарному складу при получении владельцем данного товарораспорядительного документа обусловлено необходимостью предотвращения двойного исполнения - выдача товара без получения простого складского свидетельства не освобождает склад от обязанности исполнения предъявителю данного товарораспорядительного документа впоследствии либо возмещения убытков перед ним за утерю товара, сданного на склад (ст.798 ГК).

Двойное складское свидетельство является ордерной ценной бумагой и состоит из двух частей - складского свидетельства и залогового свидетельства. Как и простое складское свидетельств, двойное складское свидетельство удостоверяет принятие товара на хранение товарным складом, а также безусловное право законного владельца обеих частей данного товарораспорядительного документа на товары, сданные на хранение, в том числе и безусловное право на их получение от товарного склада, выдавшего данный складской документ, в обмен на предоставление товарному складу обеих частей двойного складского свидетельства (п.1 ст.799 ГК).

В то же время каждая из частей двойного складского свидетельства может обращаться отдельно от другой, и каждая из них удостоверяет собой различные имущественные права. Складское свидетельство удостоверяет право владельца на распоряжение товаром, без его физического получения со склада. Передача прав на товар от первоначального последующему владельцу осуществляется путем совершения передаточной надписи и вручения рассматриваемого товарораспорядительного документа без перемещения товара.

В то же время владелец складского свидетельства не вправе, по общему правилу, взять товар со склада без предъявления второй части залогового свидетельства (п.2 ст.800 ГК). Нарушение этого правила со стороны товарного склада возлагает на него ответственность перед держателем залогового свидетельства в пределах суммы обеспечения залогом хранящихся товаров (п.3 ст.802 ГК).

Залоговое свидетельство (варрант) предназначено специально для оформления залога товара, хранящегося на товарном складе. Залоговое свидетельство удостоверяет право своего законного владельца на преимущественное получение удовлетворения своих требований по обеспеченному залогом обязательству за счет хранящегося на складе товара в пределах суммы обеспечения (п.4 ст.800 ГК).

Предоставление хранящегося на складе товара в залог осуществляется путем совершения передаточной надписи на залоговом свидетельстве и передаче его залогодержателю. О предоставлении товара, сданного на хранение на товарный склад, в залог должна быть сделана отметка (запись) на складском свидетельстве. Предоставление товара в залог и передача залогового свидетельства должна быть также зарегистрирована в реестре склада, в котором регистрируется выдача складских документов и который должен быть открыт для обозрения (ознакомления) всеми заинтересованными лицами (п.3 ст.800 ГК).

Являясь оборотным документом, залоговое свидетельство и права по нему также могут быть переданы другим лицам (ст.801 ГК). Передача прав по залоговому свидетельству может быть осуществлена либо путем уступки прав по обеспеченному залогом обязательству и, соответственно, передачи прав по залоговому свидетельству, либо путем обеспечения иных обязательств залогодержателя перед третьими лицами требованием по обеспеченному залогом залогового свидетельства обязательству и, соответственно, передачей прав по залоговому свидетельству. При этом залогодержатель вправе передать права по залоговому свидетельству только в объеме, не превышающем объема принадлежащих ему прав. Любая передача залогового свидетельства должна быть зарегистрирована в реестре товарного склада.

На исполнение по залоговому свидетельству распространяются нормы ст.133 ГК об исполнении по ценным бумагам, что предполагает солидарную ответственность всех индоссантов перед законным владельцем по залоговому свидетельству за исполнение прав, вытекающих из варранта. Поэтому, в случае неполучения полного удовлетворения владельцем залогового свидетельства при обращении взыскания на заложенный товар, последний вправе взыскать недополученную часть со всех индоссантов, совершивших передаточные надписи по варранту.

Если товар за время хранения не предоставляется в залог, владелец двойного складского свидетельства вправе совершать любые сделки с товаром, в том числе и без всяких препятствий получить товар путем предъявления товарному складу обеих частей двойного складского свидетельства. Передача держателем двойного складского свидетельства обеих частей данного товарораспорядительного документа может совершаться путем совершения передаточной надписи на складском свидетельстве и передачи обеих частей последующему владельцу двойного складского свидетельства, что означает передачу всех прав на хранящийся на складе товар (п.3 ст.800 ГК).

Отсутствие залогового свидетельства создает презумпцию обременения товара, находящегося на товарном складе на хранении, залогом. Поэтому склад, несущий ответственность перед владельцем залогового свидетельства в пределах суммы залогового обеспечения, обязан выдать товар владельцу складского свидетельства в обмен на складское свидетельство и без предоставления залогового свидетельства, при условии внесения последним товарному складу всей соответствующей суммы обеспечения по залоговому свидетельству (п.5 ст.800, п.1 ст.802 ГК).

На основе анализа правового регулирования можно сделать безусловный вывод о существенных различиях между простым и двойным складскими свидетельства, которые заключаются в порядке осуществления прав по каждому из них, В частности, простое складское свидетельство является ценной бумагой на предъявителя и передача прав по нему осуществляется передачей этой ценной бумаги, в то время как двойное складское свидетельство относится к ордерным бумагам и передача прав по нему совершается при помощи индоссамента, простое складское свидетельство состоит из одного документа, а двойное - из двух частей, каждое из которых может передаваться раздельно. В то же время необходимо отметить на незначительные различия по требованию к содержанию простого складского свидетельства и каждой части двойного простого свидетельства (п.2 ст.798 и ст.799 ГК).

Во-первых, разница в содержании каждой части двойного складского свидетельства заключается только лишь в их названии, определяющем функциональное предназначение части этого товарораспорядительного документа. Во всех остальных моментах эти две части ничем не отличаются по содержащимся в них сведениям. Каждая из частей двойного складского свидетельства, помимо названия, должно содержать: наименование и адрес склада, принявшего товар на хранение; текущий номер складского свидетельства по реестру склада; наименование организации либо имя гражданина, от которых принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца; наименование и количество товара, число товарных мест; сумма принятого товара; срок, на который товар принят на хранение, если таковой устанавливается; тарифы и порядок оплаты хранения; дата выдачи складского свидетельства; подпись уполномоченного лица и печать товарного склада.

Необходимо сразу отметить, что разница в требованиях к содержанию простого складского свидетельства по сравнению с содержанием каждой из частей двойного складского свидетельства заключается только лишь в названии документа, в обязательном указании в простом складском свидетельстве того, что она выдана на предъявителя, и, соответственно последнему, в отсутствии необходимости отражения сведений о наименовании организации либо имени гражданина, от которых принят товар на хранение, а также о месте нахождения (месте жительства) товаровладельца. Простое складское свидетельство безусловно должно, несмотря на явную техническую опечатку в ст.798 ГК, содержать подпись уполномоченного лица и печать товарного склада.

Появление ценных бумаг в виде складских документов обусловлено необходимостью повышения оборотоспособности товара, находящегося на складе, унификации и упрощения порядка передачи прав на него, в том числе и передачи товара в залог. Каждый из этих документов удостоверяет соответственно либо безусловное право своего законного владельца на получение товара с товарного склада - при предъявлении простого складского свидетельства либо обеих частей двойного складского свидетельства, либо право получения товара при соблюдении определенных действий - при предъявлении складского свидетельства двойного складского свидетельства, либо безусловное право залогодержателя данного товара при предъявлении залогового свидетельства двойного складского свидетельства.

Простое складское свидетельство и каждая из частей двойного простого свидетельства в отдельности или вместе, в том числе и складское свидетельство двойного складского свидетельства отдельно от варранта, могут быть предметами залога при предоставлении в залог имущественных прав, вытекающих из соответствующих складских документов. При этом, конечно, в залог предоставляется не ценная бумага, а вытекающее из нее (удостоверенное ею) имущественное право требования получения товара, но в связи с тем, что это право осуществимо только по предъявлению ценной бумаги - оформление залога имущественного права осуществляется передачей в залог соответствующей ценной бумаги.

Как правило, складские документы могут выдаваться товарными складами общего пользования, имеющие в силу публичности оказываемых услуг по хранению специальные общие правила, предусматривающие условия осуществления хранения. В то же время нет никаких законодательных препятствий для применения складских документов и иными товарными складами, не относящимися к складам общего пользования.

Возможность оформления договора хранения путем выдачи специальных складских документов не исключает возможность оформления договорных отношений и без выдачи таких документов, а путем заключения двухстороннего договора либо выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки, квитанции или иного подписанного хранителем документа, если законодательными актами не предусмотрена для отдельных видов товарных складов обязанность оформления договора только при помощи простых и двойных складских свидетельств.

Комментарий к главе 40.

"Страхование"

Страховая деятельность, которая представляет собой довольно специфический вид деятельности, исторически породила ряд специальных понятий и терминов. Рассмотрим основные из них, используемые ГК (Особенная часть).

Страхователь - лицо, заключившее договор страхования со страховщиком.

Страховщик - лицо, осуществляющее страхование, т.е. обязанное при наступлении страхового случая выплатить страхователю или назначенному им лицу страховое возмещение.

Застрахованный - лицо, в отношении которого осуществляется страхование.

По общему правилу, застрахованным является сам страхователь (например, гражданин страхует свою жизнь или свое имущество). Однако возможны ситуации, когда эти фигуры разобщаются (например, гражданин страхует жизнь своего ребенка, предприятие - своих работников и т.п.).

Выгодоприобретатель - лицо, которое выступает получателем страхового возмещения. Обычно выгодоприобретателем является застрахованный, но возможно и расчленение этих фигур (например, гражданин застраховал свою жизнь, но получателем страхового возмещения в случае своей смерти назначил свою жену).

Страховой платеж - плата за страхование, которую страхователь обязан внести страховщику.

Страховая сумма - сумма денежных средств, на которую застрахован объект страхования и которая представляет собой предельный объем обязательств страховщика при наступлении страхового случая.

Страховое возмещение - выплата, производимая страховщиком страхователю в пределах страховой суммы при наступлении страхового случая.

Страховой случай - событие, с наступлением которого договор страхования предусматривает выплату страхового возмещения.

Объект страхования - интерес страхователя, подлежащий страхованию (например, интерес в сохранении своего имущества).

Предмет страхования - то, на что направлено имущественное страхование (машина, дом, и т.п.).

В соответствии с ГК страхование подразделяется на определенные виды. Так, по степени обязательности оно делиться на добровольное и обязательное.

Обязательное страхование - это страхование, осуществляемое в силу требований законодательных актов. Виды, порядок и условия обязательного страхования устанавливаются законодательными актами, т.е. актами Парламента или указами Президента Республики Казахстан, имеющими силу закона. Отметим, что, согласно Указу Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона от 3 октября 1995 года "О страховании", действовала несколько иная формула: виды обязательного страхования устанавливались законодательными актами, а порядок и условия проведения обязательного страхования устанавливались Правительством Республики Казахстан в той мере, в которой они были предусмотрены указанными актами. То есть, ГК повысил уровень правового регулирования обязательного страхования.

При обязательном страховании страхователь обязан заключить договор со страховщиком на условиях, предписанных законодательными актами, регулирующими данный вид страхования. При этом в соответствии с ГК страховщик вправе предложить страхователю условия, более выгодные, чем это предписано законодательством.

Обязанность страховать свою жизнь или здоровье не может быть возложена на гражданина ни законодательством, ни договором, то есть, данное страхование может быть исключительно добровольным.

Договор обязательного страхования может быть заключен только со страховщиком, имеющим лицензию на осуществление данного вида страхования. Заключение такого договора для упомянутого страховщика является обязательным (ст.807 ГК).

Обязательное страхование - а его обязанность устанавливается государством - всегда носит специальный характер, то есть, осуществляется в интересах либо общества в целом, либо самих застрахованных.

Наиболее распространенными видами обязательного страхования (они существуют почти во всех развитых странах) - является страхование пассажиров, где страхователем выступает перевозчик, а застрахованным сам пассажир, и страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств, где страхователем выступает владелец этого средства, а застрахованный - лицо, потерпевшее от автотранспортного происшествия, случившегося по вине водителя.

Весьма распространенным видам обязательного страхования является страхование предприятиями своих работников от несчастного случая на производстве или профессионального заболевания.

Поскольку обязательное страхование в большинстве случаев осуществляется в интересах застрахованного, где страхователем (а соответственно, и плательщиком страхового платежа) выступает не сам застрахованный гражданин, а какое-то третье лицо (например, организация, где работает гражданин), то ГК устанавливает определенные гарантии, обеспечивающие право гражданина на свое страхование.

Так, лицо, в пользу которого в соответствии с законодательным актом должно быть осуществлено обязательное страхование, вправе, если ему стало известно, что оно не застраховано, потребовать в судебном порядке своего страхования от страхователя, на которого возложена данная обязанность.

Если страхователь не заключил договор страхования, либо заключил его на условиях, ухудшающих положение застрахованного по сравнению с тем, которое предусмотрено законодательством, он при наступлении страхового случая несет ответственность перед застрахованным на тех же условиях, на каких должно было бы быть выплачено страховое возмещение при надлежащем страховании.

Добровольное страхование - это страхование, осуществляемое в силу волеизъявления сторон.

Виды, условия и порядок добровольного страхования определяет соглашение сторон (п.6 ст.806 ГК).

По своему объекту страхование подразделяется на личное и имущественное.

К личному страхованию относится страхование жизни, здоровья, трудоспособности и иных интересов, связанных с личностью гражданина.

К имущественному страхованию относится страхование имущества и связанных с ним интересов, включая страхование предпринимательских рисков и гражданско-правовой ответственности (ст.809 ГК).

При страховании предпринимательских рисков страхуется риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя, или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам (ст.810 ГК). Отметим, что над убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.4 ст.9 ГК).

Страхование гражданско-правовой ответственности подразделяется на вида: 1) страхование ответственности за причинение вреда; 2) страхование ответственности по договору. В первом случае страхуется риск ответственности по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц, во втором - ответственность по обязательствам, возникающим из договоров.

Объектом страхования может быть любой интерес гражданина или юридического лица. Поэтому в зависимости от своего объекта страхование является весьма разнообразным, приобретая порой самые экзотические и неожиданные формы. Так, встречаются такие виды страхование, как страхование пальцев пианиста, голоса певца, ног балерины, бюста фотомодели, на случай падения спутника на дом, нежелательного рождения девочки, непоступления в вуз и т.д. Словом, страхование столь же разнообразно, как и сама жизнь.

Не подлежат страхованию противоправные интересы страхователя (например, страхование ввоза контрабанды).

Объект страхования по обязательным видам страхования определяется законодательством, регулирующим данный вид страхования.

Страхование не всегда ограничивается простой связкой "страховщик-страхователь", а может приобретать более сложные формы.

Одной из таких форм является двойное (множественное) страхование, то есть, страхование одного и того же объекта у нескольких страховщиков по самостоятельным договорам с каждым.

При двойном страховании имущества каждый страховщик выплачивает страхователю возмещение в соответствии с заключенным с ним договором. Однако общая сумма страхового возмещения, полученная страхователем от всех страховщиком, не может превышать реального ущерба. Данное правило установлено в целях недопущения неосновательного обогащения страхователя. Например, дом стоимостью 100 тысяч тенге застрахован одновременно у трех страховщиков. Сумма страхового возмещения может составить 300 тысяч тенге, если предоставить страхователю право получить страховку в полном объеме, то дом наверняка сгорит на следующий день после заключения этих договоров страхования.

При двойном страховании страхователь вправе получить страховое возмещение с любого страховщика в полном объеме страховой суммы, предусмотренной заключенным с ним договором. В случае, если полученное страховое возмещение не покрывает реального ущерба, страхователь вправе получить недостающую сумму с другого страховщика.

Страховщик полностью или частично освобожденный от уплаты страхового возмещения в силу того, что причиненный ущерб возмещен другим страховщиком, обязан вернуть страхователю соответствующую часть страховых платежей за вычетом понесенных расходов.

При двойном личном страховании каждый страховщик выполняет свои страховые обязательства перед страхователем самостоятельно, не от выполнения их другими страховщиками (ст.821 ГК).

Еще одним видом сложного страхования является групповое страхование. При групповом страховании одним договором страхования охватывается несколько застрахованных, являющихся одновременно выгодоприобретателями. Примером того рода страхования выступает страхование предприятием своих работников от несчастного случая на производстве.

Групповое страхование может быть как личным, так и имущественным, как персонифицированным, так и обезличенным, охватывающим определенную категорию лиц.

При обезличенном страховании круг застрахованных должен быть конкретизирован в договоре страхования в той мере, в которой это необходимо для индивидуализации страхового случая, его последствий в отношении каждого застрахованного и размера выплаты ему страхового возмещения.

Коллективное страхование работодателем своих работников может быть только личным страхованием (ст.822 ГК).

К сложному страхованию относится сострахование.

Сострахование - страхование одного объекта страхования одновременно у нескольких страховщиков по одному договору страхования. При этом в договоре должны содержаться условия, определяющие права и обязанности каждого страховщика в согласованных долях (ст.823 ГК). Например, страхователь страхует свой дом сразу у двух страховщиков, заключая с ними один договор страхования. Согласно этому договору один страховщик обязуется выплатить 40 % страхового возмещения, а другой 60%. В этой же пропорции они поделят между собой и полученные от страхователя страховые платежи.

Весьма распространенной сложной формой страхования выступает перестрахование.

Путем перестрахования страховщик может обеспечить покрытие риска исполнения всех или части своих обязательств перед страхователем у другого страховщика (перестраховщика). Иначе говоря, договор перестрахования - это тот же договор страхования, где страхователем выступает первичный страховщик (его именуют перестрахователем), а страховщиком - вторичный (перестраховщик).

Страховщик, заключивший с перестраховщиком договор перестрахования, остается ответственным перед страхователем в полном объеме в соответствии с заключенным с ним договором страхования.

Условия перестрахования определяются договора перестрахователя и перестраховщика (ст.824 ГК).

Новым видом сложного страхования, впервые введенным на территории Казахстана ГК, является взаимное страхование.

В соответствии с ГК, граждане и юридические лица могут страховать свое имущество и иные имущественные интересы на взаимной основе путем объединения в обществах взаимного страхования необходимых для этого средств.

Общества взаимного страхования являются некоммерческими организациями, то есть, юридическими лицами, не имеющими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющими полученный чистый доход между участниками.

Страхование обществами взаимного страхования интересов своих членов осуществляется непосредственно на основании членства, если учредительными документами общества не предусмотрено заключение в этих случаях договора страхования.

ГК предусматривает, что особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются в соответствии с ГК и законодательными актами о взаимном страховании (ст.845 ГК).

Таким образом, положение ГК, связанное со взаимным страхованием, по существу начнут действовать лишь с принятием законодательных актов, определяющих правовой статус обществ взаимного страхования. Кроме того, следует учитывать, что страхование, осуществляемое через общества взаимного страхования, может быть только имущественным - личное страхование через эти общества реализовано быть не может.

В соответствии с ГК страхование осуществляется путем заключения договора. Этим, кстати, Казахстан отличается от России, где существуют бездоговорные формы страхования.

По договору страхования одна сторона (страхователь) обязывается уплатить страховые платежи, а другая сторона (страховщик) обязывается при наступлении страхового случая выплатить страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), страховое возмещение.

ГК требует, чтобы договор страхования был заключен в письменной форме. Договор страхования, заключенный в устной форме, признается недействительным, то есть, не порождающим прав и обязанностей сторон.

Однако письменная форма договора может быть разнообразна.

Так, он может быть заключен путем:

1) составления сторонами одного документа;

2) присоединением страхователя к типовым условиям (правилам страхования), разработанным страховщиком в одностороннем порядке (договор присоединения);

3) выдачи страховщиком страхователю страхового свидетельства (полиса, сертификата и т.п.);

4) иным способом, позволяющим документально подтвердить наличие волеизъявления сторон на заключение договора и достижение им соглашения по всем существенным его условиям.

Форма письменного договора определяется страховщиком либо соглашением сторон (ст.825 ГК).

Договор страхования должен содержать:

1) наименование, юридический адрес и банковские реквизиты страховщика;

2) фамилию, имя, отчество и адрес страхователя (если им является физическое лицо) или его наименование, юридический адрес и банковские реквизиты (если им является юридическое лицо);

3) указание объекта страхования;

4) указание страхового случая;

5) размер страховой суммы и страхового возмещения, порядок и сроки его выплаты;

6) размеры страхового платежа, порядок и сроки его уплаты;

7) срок действия договора;

8) указания о застрахованном и выгодоприобретателе, если они являются участниками страхового отношения.

По соглашения сторон в договор могут быть включены иные условия. Если договор страхования содержит условия, ухудшающие положение страхователя по сравнению с теми, которые предусмотрены законодательными актами, действуют правила, установленные этими законодательными актами (ст.826 ГК).

Договор страхования вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента уплаты страхователем страхового платежа, а при уплате его в рассрочку - первого страхового взноса, если договором или законодательством об обязательном страховании не предусмотрено иное.

Договор страхования прекращает свое действие, как правило, с момента выплаты страхового возмещения по первому случившемуся страховому случаю. Однако договором или законодательством об обязательном страховании может быть предусмотрено иное, например, действие договора в течение определенного периода (скажем, календарный год).

Период действия страховой защиты совпадает со сроком действия договора (ст.827 ГК).

Страховая защита это срок, в течение которого страховщик обязан выплатить страховое возмещение по свершившемуся страховому случаю.

Договор страхования определяет права и обязанности. Но наиболее существенные из них определяются непосредственно ГК.

Так, в соответствии с требованиями ГК, страховщик обязан:

1) при наступлении страхового случая произвести выплату страхового возмещения в размере, порядке и сроки, установленные в договоре страхования;

2) возместить страхователю в пределах страховой суммы расходы, произведенные им при случае для предотвращения или уменьшения ущерба застрахованному имуществу, если такие расходы были необходимы или были произведены для выполнения указаний страховщика, даже тогда, когда соответствующие меры оказались безуспешными;

Страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения в отношении ущерба, который возник вследствие того, что страхователь не принял мер по уменьшению последствий страхового случая;

3) обеспечить тайну страхования, т.е. не разглашать полученные им в результате страхования сведения о страхователе, застрахованном и выгодоприобретателе, их состояния здоровья, а также об имущественном положении этих лиц (п.1 ст.828 ГК).

Договором страхования могут быть предусмотрены другие обязанности страховщика (п.2 ст.828 ГК).

Что касается страхователя, то он обязан:

1) уплачивать страховые платежи в размере, порядке и сроки, установленные договором страхования;

2) при заключении договора страхования сообщить страховщику о всех известных ему обстоятельствах, имеющих значение для оценки вероятности наступления страхового случая и нанесения ущерба от него (страхового риска), а также сообщить об увеличении этого риска после заключения договора;

3) сообщить страховщику в установленные договором сроки и форме о страховом случае и принять меры к спасению и сохранению застрахованного имущества;

4) обеспечить переход к страховщику права требования к лицу, ответственному за наступление страхового случая (ст.831 ГК).

Страхователь является стороной в договоре страхования и страхование всегда осуществляется в его интересах. Однако в некоторых случаях допускается его замена. Так, в случае смерти страхователя, заключившего договор страхования имущества, права и обязанности страхователя переходят к лицу, принявшему это имущество в порядке наследования. В других случаях перехода права собственности или иных вещных прав, и обязанности страхователя, и обязанности страхователя переходят к новому собственнику (обладателю вещных прав) с согласия страховщика, если договором или законодательством не установлено иное.

В случае смерти страхователя, заключившего договор личного страхования в пользу застрахованного, права и обязанности, определяемые этим договором, переходят к застрахованному с его согласия. При невозможности выполнения застрахованным обязанностей по договору страхования (например, если застрахованным был ребенок) его права и обязанности могут перейти к лицам, осуществляющим в соответствии с законодательством обязанности по охране его прав и законных интересов.

Если в период действия договора страхования страхователь судом признан недееспособным либо ограничен в дееспособности, права и обязанности такого страхователя получает его опекун или попечитель. При этом страхование ответственности страхователя перед третьими лицами заканчивается с момента прекращения или ограничения его дееспособности.

При реорганизации страхователя, являющегося юридическим лицом, в период договора страхования его права и обязанности по этому договору переходят с согласия страховщика к соответствующему правопреемнику (ст.836 ГК).

Как уже отмечалось, фигуры страхователя и застрахованного могут не совпадать. При определенных условиях возможна замена и застрахованного, что в значительной степени зависит от вида страхования.

Так, в случае, когда по договору страхования ответственности за причинение вреда застрахована ответственность лица иного, чем страхователь, последний вправе, поскольку иное не предусмотрено договором, в любое время до наступления страхового случая заменить это лицо другим, письменно уведомив об этом страховщика.

Не являющийся страхователем застрахованный, названный в договоре личного страхования, а также страхования имущества, может быть заменен другим лишь с согласия застрахованного и страховщика.

Если страхование третьего лица из требований законодательства об обязательном страховании, замена застрахованного осуществляется в порядке, установленном указанным законодательством, и основанном на нем договоре (ст.837 ГК).

Возможна также и замена выгодоприобретателя.

В частности, страхователь вправе до наступления страхового случая заменить не являющегося застрахованным выгодоприобретателя, названного в договоре страхования, другим лицом, письменно уведомив об этом страховщика.

Выгодоприобретатель не может быть заменен другим лицом после того, как он выполнил определенные обязанности по договору страхования, вытекающие из его соглашения со страхователем, или предъявил страховщику требование о выплате страхового возмещения (ст.838 ГК).

Страховой случай не всегда влечет обязанность страховщика по выплате страхового возмещения и возможны ситуации, когда страховщик освобождается от уплаты. Так, страховщик вправе полностью или частично отказать страхователю в выплате страхового возмещения, если страховой случай произошел вследствие:

1) умышленных действий страхователя, застрахованного и (или) выгодоприобретателя, направленных на возникновение страхового случая либо способствующих его наступлению, за исключением действий, совершенных в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости;

2) действий страхователя, застрахованного и (или) выгодоприобретателя, признанных в установленном законодательными актами порядке умышленными преступлениями или административными правонарушениями, находящимися в причиненной связи со страховым случаем;

3) воздействия ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения, военных действий, гражданской войны всякого рода, массовых беспорядков или забастовок, если договором добровольного страхования или законодательными актами об обязательном страховании не предусмотрено иное.

Основанием для отказа страховщика выплатить страховое возмещение также является:

1) сообщение страхователем страховщику заведомо ложных сведений об объекте страхования, страховом случае и его последствиях;

2) умышленное непринятие страхователем при наступлении страхового случая мер по спасению застрахованного имущества, в той части ущерба, в какой страхователь мог его предотвратить, но не предотвратил;

3) получение страхователем соответствующего возмещения ущерба по имущественному страхованию от лица, виноватого в причинении ущерба;

4) воспрепятствование страхователем страховщику в расследовании обстоятельств наступления страхового случая и в установлении размера причиненного им объекту страхования;

5) другие случаи, предусмотренные законодательными актами.

Освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения страхователю по мотивам его неправомерных действий, одновременно освобождает страховщика от выплаты этого возмещения застрахованному или выгодоприобретателю.

Решение об отказе в выплате страхового возмещения принимается страховщиком и сообщается в письменной форме с мотивированными причинами отказа.

Отказ страховщика произвести выплату страхового возмещения может быть обжалован страхователем в суде (ст.839 ГК).

Одной из особенностей страховых отношений выступает так называемая "Суброгация", то есть, переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба. В соответствии с этим к страховщику, уплатившему страховое возмещение, переходит в пределах уплаченной суммы право требования, которое страхователь имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования.

Например, гражданин застраховал автомобиль от автотранспортного происшествия. Оно произошло, и виноват в этом был другой водитель. В этой ситуации у страхователя открывается две возможности: взыскать убытки с непосредственного причинителя вреда либо получить страховку. Страхователь, во избежание лишних хлопот, избрал второй путь. В этом случае страховщик, выплативший страховое возмещение страхователю, вправе взыскать выплаченную сумму с причинителя вреда.

Перешедшее к страховщику право требования осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем и лицом, ответственным за убытки.

При суброгации страхователь обязан передать страховщику все документы и доказательства и сообщить ему все сведения, необходимые для осуществления страховщиком перешедшего к нему права требования.

Если страхователь отказался от своего права требования к лицу ответственному за убытки (причинителю вреда), страховщик освобождается от уплаты страхового возмещения (ст.840 ГК).

Следует отметить, что институт суброгации, введенный ГК, является принципиально новым институтом.

Договор страхования, подобно другим обязательствам, прекращается, как правило, либо в результате своего исполнения (то есть, страховщик выплачивает страхователю страховое возмещение), либо по истечении срока своего действия.

Однако ГК предусматривает и некоторые специфические основания прекращения договора. Так, он прекращается в случаях:

1) когда перестал существовать объект страхования;

2) смерти застрахованного, не являющегося страхователем, когда не произошла его замена;

3) отчуждения страхователем объекта имущественного страхования, если страховщик возражает против замены страхователя;

4) прекращения в установленном порядке предпринимательской деятельности страхователем, застраховавшим свой предпринимательский риск или гражданско-правовую ответственность;

5) когда возможность страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось (ст.841 ГК).

Договор страхования может быть прекращен досрочно по требованию или страховщика, если это предусмотрено условиями договора страхования, а также по соглашению сторон.

Договор страхования может быть в соответствии с ГК признан недействительным, то есть, не породившим прав и обязанностей сторон с момента своего заключения. Так, он признается недействительным в случаях, если:

1) в момент заключения договора отсутствовал объект страхования;

2) объектом страхования выступают противоправные интересы страхователя;

3) объектом страхования является имущество, подлежащее конфискации на основании вступившего в законную силу соответствующего решения суда, либо имущество, добытое преступным путем или являющееся предметом преступления;

4) в качестве страхового случая предусмотрено событие, лишенное признаков вероятности и случайности его наступления и которое неизбежно и объективно должно произойти, о чем стороны или, по крайней мере, страхователь заведомо знал;

5) страхователь при заключении договора заведомо преследовал цель извлечения неправомерной выгоды, в том числе заключение его после наступления страхового случая;

6) по иным основаниям, предусмотренным ГК.

Отметим, что большая часть указанных оснований признания договора страхования недействительным являются новыми для гражданского законодательства.

Комментарий к главе 41.

"Поручение"

Определение договора поручения, содержащееся в ст.846 ГК, не имеет существенных отличий от правовой характеристики данного договора в ранее действовавшем законодательстве (ст.115 Основ гражданского законодательства, ст.391 ГК КазССР). Два момента в раскрытии сущности этого договора вновь подчеркнуты в указанном определении:

1) поверенный обязуется совершить определенные юридические действия;

2) он действует при этом от имени и за счет доверителя.

Предмет договора составляет совершение определенных юридических действий, которые охватывают помимо сделок и другие юридически значимые действия. Например, при ведении уголовного или гражданского дела по договору в соответствии с Законом РК "Об адвокатской деятельности" от 5 декабря 1997 г. адвокаты осуществляют представительство и защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, в государственных и иных органах, организациях и в отношениях с гражданами (п.3 ст.4 Закона об адвокатской деятельности). Перечень действий адвоката, выступающего в качестве защитника или представителя, установленный в п.3 ст.14 Закона об адвокатской деятельности, включает в себя совершение действий не только в судах, но и в иных государственных органах и в других организациях. Государственный орган или должностное лицо не могут отказать в признании права адвоката представлять интересы лица, обратившегося за юридической помощью (п.4 ст.14 Закона об адвокатской деятельности). Эти положения должны учитываться при определении характера совершаемых адвокатами юридических действий в качестве представителей. Эти действия не ограничиваются участием в процессе по ведению уголовных и гражданских дел. Анализ норм, определяющих сферу юридической помощи, оказываемой адвокатами, дает основание полагать, что адвокат вправе совершать любые юридические действия от имени и за счет доверителя, в том числе процессуальные действия при ведении уголовного или гражданского дела, сделки, иные юридические действия.

Поручение совершать определенные действия может иметь место и в сфере управления деятельностью коммерческих организаций. Так, в Законе РК "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" от 5 мая 1998 года предусмотрена возможность участника товарищества поручать своему представителю присутствовать на общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений (ст.42). Такое же право предоставляется и акционеру акционерного общества (ст.56 Закона РК "Об акционерных обществах" от 10 июля 1998 г.). Представитель акционера на собрании участвует в голосовании, тем самым, оказывая влияние на принятие решения акционерного общества, имеющего обязательный для акционеров характер.

Поверенный действует от имени и за счет доверителя не только при совершении сделки. Права и обязанности у доверителя могут появиться и из других юридических действий. Например, при подаче от имени представляемого заявления или жалобы в государственный орган доверитель приобретает право требовать мотивированного ответа в установленный срок о принятом решении, обжаловать его в вышестоящий орган и другие права (ст.10 Указа Президента РК, имеющего силу закона "О порядке рассмотрения обращений граждан" от 19 июня 1995 г.).

Если поверенный совершает сделки, то они могут не только создавать обязанности для доверителя, но и оказывать иное влияние на его гражданские права и обязанности - изменять или прекращать их. Так, через представителя поверенного может быть заключено соглашение с контрагентом об изменении условий действующего договора, о досрочном его прекращении. С учетом этих соображений следует толковать норму, включенную в ст.846 ГК в виде дополнения понятия договора поручения и гласящую: по сделке, совершенной поверенным, права и обязанности возникают непосредственно у доверителя. Сделка может повлечь последствия, которые выразятся не только в возникновении прав и обязанностей доверителя, но и в их изменении или прекращении. Словом, сделка поверенного влияет на судьбу субъективных прав и обязанностей доверителя. Важным в рассматриваемой норме является то, что по сделке, совершенной поверенным, юридические последствия относятся непосредственно к доверителю, минуя поверенного. Поверенный не становится участником сделки, заключенной им с третьим лицом от имени и в интересах доверителя.

Указание на письменную форму договора поручения в ст.846 не означает, что не допускается заключение этого договора путем устного соглашения. Так, если в выданной поверенному доверенности определены срок ее действия и полномочия представителя, то надобности в письменном договоре поручения может и не быть, поскольку доверенность служит бесспорным доказательством наличия договора (ст.163 ГК). Вместе с тем следует учитывать, что доверенность направлена на установление отношений поверенного с третьими лицами, внутренние же отношения поверенного с доверителем обуславливается договором. Поэтому наряду с доверенностью может быть заключен и договор поручения, содержание которого включает условия, не охватываемые доверенностью. При этом не требуется облекать в нотариальную форму договор поручения, на основе которой выдается нотариально удостоверенная доверенность. Как правило, для договора поручения достаточна простая письменная форма.

Предметом договора поручения является оказание посреднических услуг, суть которых определяется указаниями доверителя. Эти указания могут касаться характера поручаемых поверенному юридических действий, способов их совершения, определения круга возможных участников сделок и ряда других условий поручения. Требуется лишь, чтобы указания доверителя были конкретными, правомерными и осуществимыми. Конкретность указаний доверителя необходима для того, чтобы поверенный ясно представлял себе, какие действия, какими способами и при соблюдении каких условий он должен совершить. Правомерность указаний означает, что поверенный при исполнении данного ему поручения должен действовать в соответствии с предписаниями законодательства. Так, если доверитель поручит поверенному купить для него вещь за выданную иностранную валюту, то поверенный должен произвести расчет с продавцом с соблюдением требований закона о валютном регулировании. Осуществляемость указаний доверителя означает, что исполнение данного поручения поверенным возможно доступными ему средствами и с использованием своих способностей. Так, поверенный не в состоянии заключить квалифицированный договор от имени доверителя, если он не обладает профессиональными знаниями в данной сфере и не является юристом.

Действовать с отступлениями от указаний доверителя поверенный может лишь в интересах самого доверителя в двух случаях:

1) когда сложились такие обстоятельства, что поверенный не смог предварительно запросить согласие доверителя на отступление от его указаний. Например, гражданин, уезжая в командировку, выдал знакомому доверенность на получение заработной платы и просил переслать ее обычным почтовым переводом до востребования. Вследствие заболевания поверенный своевременно заработную плату не получил, а оставшегося после его выздоровления времени было уже недостаточно, чтобы обычный денежный перевод настиг доверителя по указанному адресу, и потому пришлось, в отступление от указаний доверителя, прибегнуть к телеграфному переводу;

2) когда возникла ситуация, потребовавшая действовать в интересах доверителя с отступлением от его указаний и на посланный поверенным запрос об этом своевременно ответ не поступил. Например, при исполнении поверенным поручения по продаже скоропортящихся ягод на рынке резко упали цены и от доверителя не было получено его согласие на реализацию ягод по цене, ниже указанной в договоре поручения. В этом случае после продажи ягод по сниженной цене поверенный обязан уведомить доверителя, как только к этому представится возможность.

Особые правила в новом гражданском законодательстве введены для коммерческого представительства (ст.166 ГК), основанием которого также служит договор поручения. Эти особенности оказывают влияние и на содержание норм, регулирующих договор поручения с коммерческим представителем. Поскольку последний обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя, то он несет и повышенную ответственность за нарушение обязательства (п.2 ст.359 ГК). При этих условиях коммерческому представителю требуется предоставить большую свободу действий, не ограничивая их обязательными указаниями доверителя путем применения императивных норм. Учитывая это обстоятельство, установлено, что соглашением сторон доверитель может предоставить поверенному право отступить от своих указаний без предварительного запроса об этом и даже без последующего уведомления доверителя (п.3 ст.847 ГК).

Договор поручения предполагается безвозмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором (п.1 ст.850 ГК). Эта презумпция не относится к договору коммерческого представительства, который предполагается преимущественно возмездным. При заключении договора поручения в связи с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности на доверителя возлагается обязанность по уплате вознаграждения поверенному, если только безвозмездный характер их отношений не отражен в самом тексте договора (п.1 ст.850 ГК). Таким образом, договор поручения может быть возмездным в следующих случаях:

1) если законодательными актами или договором предусмотрена обязанность доверителя по уплате вознаграждения при заключении обычного договора поручения;

2) если заключаемый договор поручения связан с осуществлением предпринимательской деятельности независимо от указания в тексте договора обязанности доверителя по уплате вознаграждения поверенному.

При отсутствии в любом возмездном договоре поручения точных указаний на размер вознаграждения он определяется с учетом обычно принятых расценок на услуги такого рода (п.2 ст.850 ГК). Здесь действует общее правило о цене договора, установленное в п.3 ст.385 ГК.

Следует отметить еще две особенности договора поручения с участием коммерческого представителя. Во-первых, установлены особые правила для расторжения договора по одностороннему заявлению. Не лишая участников договора о коммерческом представительстве возможности одностороннего отказа от договора, п.3 ст.852 ГК в отступление от общего правила о немедленном прекращении действия договора вследствие отмены поручения доверителем или отказа поверенного предусматривает обязанность инициатора расторжения договора уведомить другую сторону о прекращении договора за один месяц, если более длительный срок не предусмотрен договором.

Следующей особенностью является норма, содержащаяся в п.п.2 и 3 ст.853 ГК, согласно которой при расторжении договора поручения по инициативе стороны, действующей в качестве предпринимателя, она должна возместить убытки, причиненные другой стороне прекращением договора.

Комментарий к главе 42.

"Действия в чужом интересе без поручения"

Само название главы говорит о внедоговорном, одностороннем характере комментируемых отношений. Правоотношения в данном случае возникают стихийно , чаще всего по моральным соображениям в целях предотвращения (или хотя бы уменьшения) вреда, угрожающего имущественным интересам лиц, которые временно отсутствуют либо по иным причинам не могут сами позаботиться об охране своих интересов (например, во время пожара вынесение имущества из квартиры и спасание детей). Иногда в интересах другого лица совершаются не только фактические действия, но и юридические действия, например, на рынке вместо соседа, который из-за невыносимой зубной боли вынужден был на некоторые время оставить свой товар и отлучиться, вы продаете его вещи по весьма выгодной цене. Лицо, действующее в чужом интересе без соответствующего поручения, приобретает право на то, чтобы были возмещены ему понесенные им расходы или выплачено вознаграждение за его действия, но лишь тогда, когда имеется ряд установленных законом условий. Во-первых, действия в интересах другого лица предпринимаются по собственной инициативе лица, совершающего такие действия, т.е. отсутствует заранее обещанное согласие заинтересованного лица на совершение определенного рода действий или указание на совершение этих действий, как например, в договоре поручения. Во-вторых, действия в чужом интересе должны совершаться, исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица, с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью (п.1 ст.855 ГК). В-третьих, действия в интересах других лиц не порождают обязательства в случаях совершения их лицами, являющимися представителями государственных органов, для которых такие действия являются одной из целей их деятельности (п.2 ст.855 ГК). Например, если пожарник спасет дорогую антикварную картину при пожаре, то его действия нельзя квалифицировать как действия в чужом интересе без поручения.

Обязательным условием действия в чужом интересе без поручения также является уведомление заинтересованного лица о действиях в его интересе. Лицо, действующее в чужом интересе, обязано при первой возможности сообщить о совершении действий в его интересах заинтересованному лицу. Кроме того, лицо, действующее в чужих интересах, обязано выждать в течение разумного срока решения об одобрении или неодобрении предпринятых действий, причем ожидание не должно повлечь серьезного ущерба для заинтересованного лица (п.1 ст.856 ГК). Естественно, не требуется специального сообщения заинтересованному лицу о действиях в его интересе, если он находится при их совершении.

Последствием одобрения заинтересованным лицом действий в его интересе является применение правил о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий. Причем не имеет значения, получено одобрение в устной форме или письменной. Кроме того, одобрение заинтересованным лицом совершенных действий в его интересе влечет и возмещение убытков лицу, действующему в его интересе (п.1 ст.859 ГК). Право на возмещение необходимых расходов и иного реального ущерба возникает и в том случае, когда действия в чужом интересе не привели к предполагаемому результату. Например, лицо, спасая из горевшей квартиры антикварную картину, не смогло в целостности вынести ее из огня, и при этом спалило себе руки. Был установлен ожог первой степени. В этом случае, лицо, действовавшее в чужом интересе, имеет право на возмещение ущерба, причиненного его здоровью, хотя картина не была спасена. Следует иметь в виду, что в случае предотвращения ущерба имуществу другого лица размер возмещения не должен превышать стоимости имущества.

Расходы и иные убытки лица, действовавшего в чужом интересе, понесенные им в связи с действиями, которые предприняты после получения одобрения от заинтересованного лица, возмещаются по правилам о договоре соответствующего вида (п.2 ст.859 ГК).

В случае неодобрения заинтересованным лицом действий в его интересе, они не влекут для него обязанностей ни в отношении совершившего эти действия, ни в отношении третьих лиц (п.1 ст.858 ГК). При этом не подлежат возмещению и убытки лица, действовавшего в чужом интересе.

Однако, если совершение тех или иных действий обусловлено вопросами жизни и здоровья "заинтересованного лица", то действия с целью предотвратить опасность для жизни лица, оказавшегося в опасности, совершаются и против воли этого лица, а исполнение обязанности по содержанию кого-либо - против воли того, на ком лежит эта обязанность.

Совершение действий лицом в чужом интересе без поручения предполагает возможность получения им вознаграждения от заинтересованного лица в случае положительного исхода дела для последнего (ст.860 ГК), если такое право предусмотрено законодательными актами, соглашением с заинтересованным лицом или обычаями делового оборота.

Последствиями совершения сделки в чужом интересе являются возникновение прав и переход обязанностей по сделке к лицу, в интересах которого она совершена, но только если соблюдены два условия:

1) одобрение им этой сделки;

2) если другая сторона не возражает против такого перехода либо при заключении сделки знала или должна была знать о том, что сделка заключена в чужом интересе.

Следовательно, лицо, прежде чем совершать действия в чужом интересе, должна проинформировать другую сторону о том, что оно действует от имени другого лица и в его интересе. В обязанностях лица, действующего в чужом интересе, проявляется его схожесть с фигурой поверенного в договоре поручения.

Отличительной особенностью совершения действий в чужом интересе без поручения является обязательность предоставления отчета с указанием полученных доходов и понесенных расходов и иных убытков лицом, осуществляющим эти действия, лицу, в интересах которого оно действовало (ст.864 ГК).

Комментарий к главе 43.

"Комиссия"

Признаки договора комиссии, отраженные в определении (ст.865 ГК), отличают его от сходного с ним договора поручения. Эти отличия проявляются в двух отношениях:

1) договор комиссии всегда признается возмездным, и комиссионер во всех случаях имеет право получить от клиента вознаграждение, даже если бы в текст договора это условие не было включено;

2) комиссионер выступает в гражданском обороте от собственного имени, поэтому по совершенным им сделкам права и обязанности принадлежат комиссионеру и реализуются его действиями. Например, комиссионер, продающий имущество комитента, выполняет все обязанности продавца, и покупатель ему уплачивает деньги. Не оказывают влияния на положение комиссионера как самостоятельного участника совершаемой им сделки и такие обстоятельства, когда контрагенту становится известным имя комитента либо последний вступает в посредственные контакты с ним (п.1 ст.867 ГК). ГК вводит ранее неизвестную разновидность договора комиссии, по которой могут совершаться так называемые сделки на себя (ст.874 ГК). Так, комитент поручает комиссионеру продать определенное имущество, которое впоследствии приобретает в качестве покупателя сам комиссионер. Представляется, что такая сделка на себя может иметь место в результате волеизъявления комиссионера, осуществляемого после заключения договора комиссии. Если намерение вступить в сделку с будущим комитентом возникло у него до или в момент заключения договора комиссии, то этот договор оказался бы явно невыгодным для комитента, поскольку он обязывался нести неопределенные расходы по выплате комиссионного вознаграждения. Поэтому при совпадении во времени момента заключения договора комиссии и совершенной комиссионером сделки на себя, это обстоятельство может служить основанием для признания договора комиссии мнимой сделкой.

Договор комиссии может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока. Различия между ними касаются права комиссионера на односторонний отказ от договора. В срочном договоре комиссии действует общее правило, согласно которому комиссионер не вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения принятого поручения (п.1 ст.878 ГК. Исключения из этого правила предусмотрены здесь же). Противоположная норма установлена для договора комиссии, заключенного без указания срока: комиссионер вправе в любое время отказаться от договора, уведомив комитента об отказе не позднее чем за один месяц, если более длительный срок уведомления не предусмотрен договором (п.1 ст.881 ГК).

Договор комиссии является безусловно возмездным. Поэтому отсутствие в договоре условия о размере вознаграждения не влечет за собой возможности признания сделки недействительной. В этом случае применяется правило об определении цены в возмездном договоре, содержащееся в п.3 ст.385 ГК. Согласно этому правилу, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в сумме, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Комиссионеру может быть установлено договором дополнительное вознаграждение за совершение сделок на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом (п.2 ст.868 ГК). При этом данное дополнительное вознаграждение может выплачиваться комиссионеру сверх причитающейся ему половины вырученной к выгоде комитента суммы.

Сделки, совершаемые комиссионерами, не сводятся только к купле-продаже. Комитент может поручить комиссионеру заключать договоры подряда, перевозки, совершать сделки с ценными бумагами (ст.29 Закона "О рынке ценных бумаг" от 5 марта 1997 г.). Разновидностью договора комиссии является консигнация, по которой продавец (консигнант) поставляет товар на склад торгового посредника (консигнатора) с возложением на него обязанности продать товар в обусловленный срок от своего имени, но за счет консигнанта.

При исполнении комиссионного поручения должны соблюдаться последовательно следующие правила:

1) при наличии конкретных указаний по поводу характера и условий подлежащих совершению сделок комиссионер обязан руководствоваться этими указаниями;

2) при отсутствии в договоре таких указаний комиссионер должен действовать в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями;

3) независимо от наличия указаний комитента принятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях (ст.868 ГК).

В ГК определены последствия отсутствия указаний от комитента. Если комиссионер совершает сделки более выгодные по сравнению с предписанными комитентом условиях, то полученная по этим сделкам выгода делится сторонами договора комиссии поровну, если иное не предусмотрено договором (п.2 ст.868 ГК).

В случаях, когда комиссионер поручает совершение сделок купли-продажи, отступление от указаний комитента допускается, как правило, в определении цены продаваемого или приобретаемого имущества. Последствия таких отступлений выражаются в следующем:

1) комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки, а также то, что не имел возможности получить предварительного согласия комитента на отступление от его указаний;

2) если комиссионер купит имущество по цене выше согласованной с комитентом и сообщит, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от принятия такого имущества (ст.870 ГК);

3) если комиссионер не принимает на свой счет разницу в цене, при таком отступлении от указаний комитента, последний обязан без промедления заявить комиссионеру о своем нежелании принять покупку. В этом случае комиссионер считается невыполнившим свои обязанности.

Основную обязанность комиссионера составляет участие от своего имени в совершении одной или нескольких сделок. При этом комиссионер должен учитывать, что интерес комитента не исчерпывается лишь оформлением сделки, для него не менее важно реальное исполнение сделки, когда по условиям предоставление предмета сделки должно быть осуществлено непосредственно комитенту. В таких случаях неисполнение сделки третьим лицом влечет ответственность комиссионера перед комитентом не только тогда, когда он принял на себя особое ручательство (делькредере), но и в случае, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента. Кроме этих двух исключений действует прежнее традиционное общее правило: комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, совершенной с ними за счет комитента.

В ГК несколько норм имеют целью обеспечить надлежащее исполнение обязанностей комиссионером. В частности, комиссионер обязан застраховать находящееся у него имущество комитента, когда страхование этого вида имущества обязательно в силу закона, а также по условиям договора комиссии. Неисполнение этой обязанности влечет ответственность комиссионера (п.3 ст.873 ГК).

В развитие содержащегося в общей части ГК правила об удержании (ст.292 ГК) для комиссионера предусмотрена возможность удерживать вещи, подлежащие передаче комитенту, либо третьему лицу по заключенной комиссионером сделке, до выплаты причитающихся ему по договору комиссии сумм (п.2 ст.871 ГК). Следует полагать, что уплачиваемая сумма неустойки за задержку передачи вещи третьему лицу в таких случаях должна относиться на счет комитента.

Что касается поступивших комиссионеру денежных сумм по сделкам, совершенным за счет комитента, то удержание причитающихся комиссионеру денег из этих сумм является само собою разумеющимся правилом (ст.872 ГК).

Комментарий к главе 44.

"Доверительное управление имуществом"

Глава, посвященная доверительному управлению имуществом, впервые появилась в Особенной части ГК. Однако ее появление ожидалось с начала 90-х годов и многие законодательные и подзаконные акты ввели понятие "доверительное управление" именно в том смысле, который заложен в Особенной части ГК.

Идея права доверительного управления берет начало в римском праве с разделения прав на одну и ту же вещь (например, при суперфиции и эмфитевзисе). Затем она было воспринято англо-американской системой права для объяснения одновременного существования прав нескольких иерархических слоев общества на один и тот же участок земли (от собственника короля (суверена) до крестьянина, реально обрабатывавшего землю). Назывались такие права в разные времена по-разному. На начальном этапе использовался термин "use". Позднее речь стала идти о трасте ("trust"). Исторически в англо-американском праве траст использовался для обхода существовавших, как предполагалось, несправедливых законов и признавался только так называемым "правом справедливости". Запрет на наследование земельных участков и приобретение их в собственность монастырями, наложенный светской властью, встретил сопротивление со стороны церкви, которая всячески поощряла введение траста. С помощью этого правового инструмента рыцарь, уходящий в многолетний крестовый поход мог передать свою землю доверительному собственнику для выгодоприобретателя, которым назначал себя или свое потомство. С другой стороны, городские общины покупали земли на свое имя и назначали выгодоприобретателями монастыри и другие церковные структуры. Таким образом, потомки и церковь, не будучи вправе по общему праву быть собственниками земли юридически, становились таковыми фактически легально по праву справедливости.

Постепенно объект траста расширился с земли на иную недвижимость и классические движимые вещи, а затем на ценные бумаги, денежные средства и имущественные права в невещественном виде. Произошло это во многом благодаря бурному развитию рынка в Америке. Передача в траст ценных бумаг (в основном, акций) позволила в конце XIX века быстро монополизировать капитал. Траст стал синонимом монополии, а негативное влияние монополий на рынок, в свою очередь, вызвало появление антитрастового (антимонопольного) законодательства, транскрибированного в русском языке как "антитрестовское".

В 20-х годах XX-го столетия термином трест обозначали юридическое лицо, в которое входила группа несамостоятельных предприятий. Сущностной связи советского треста с англо-американским трастом в отечественном законодательстве по сути не прослеживалось. Возможно лишь предположение, что государство, объясняя правосубъектность своих предприятий, передавало в доверительную собственность или доверительное управление свое имущество предприятиям для использования по назначению в интересах всего населения. С конца 20-х годов ужесточение монополизма государственной собственности на долгое время в принципе закрыло путь такому разделению прав на одно и то же имущество, которое могло привести к мысли о том, что кто-то еще кроме государства может быть, хотя бы гипотетически, признан собственником государственного имущества. Лишь сравнительно недавно (в 70-е - 80-е годы) трестами, отдавая дань историческим фетишам монополизма, стали называть строительные объединения, включавшие в себя несколько юридических лиц.

Право доверительного управления существует на сегодняшний день только в некоторых странах, образовавшихся в результате распада Советского Союза (например, Республике Казахстан и Российской Федерации). Континентальная школа права, за пределами упомянутых стран, не использует ни термин "траст", ни термин "доверительное управление имуществом". Подобные отношения в этих странах регулируются исходя из принципа "свободы договора".

Общим между трастом и доверительным управлением имуществом является то, что собственник передает кому-либо имущество для использования его в интересах третьего лица. Но траст и доверительное управление имеют между собой принципиальное отличие. В трасте имущество передается в собственность доверительному собственнику. Одновременно это имущество принадлежит на праве собственности, в зависимости от особенностей национального законодательства и от того, как составлен договор, первоначальному собственнику (учредителю траста) или выгодоприобретателю (бенефициарию).

Существуют концепции траста и не противоречащие пониманию права собственности в континентальной системе права. Так, в соответствии с Гражданским кодексом Квебека траст предполагает только одного собственника. До передачи имущества доверительному собственнику собственником является учредитель траста, с момента передачи доверительный собственник, а при передаче его в той или иной форме выгодоприобретателю - выгодоприобретатель.

Континентальная система права не признает "расщепления" собственности. С ее позиций собственность - абсолютная, ограниченная только законом, власть собственника над имуществом. Поэтому Республика Казахстан и Российская Федерация не восприняли концепции траста, а ввели доверительное управление имуществом, при котором собственником остается учредитель доверительного управления. Традиции такого института заложены еще в русском дореволюционном праве и ближе всего корреспондируют управлению поместьями управляющими.

Поэтому следует понимать, что использование на территории Республики Казахстан терминов "траст", "трастовая сделка" и "трастовая фирма" неправомерно, не распознаваемо нашим правом и, соответственно, не влечет никаких правовых последствий. При столкновении в деловой документации с такими терминами надо смотреть глубже - в какой организационно-правовой форме зарегистрировано юридическое лицо и какую сделку, известную нашему законодательству, имели стороны в виду при ее заключении.

При учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя (п.1 ст.883 ГК). По общему правилу, доверительное управление осуществляется от имени доверительного управляющего, но не обязательно. Договором может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества. Законодательными актами может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества, выгодоприобретателя или любого третьего лица (например, государства, административно-территориальной единицы, государственного предприятия).

Выступление доверительного управляющего в гражданском обороте от собственного имени напоминает договор комиссии, а от имени собственника - договор поручения и представительство. Однако связь это кажущаяся, поскольку право доверительного управления по содержанию шире. Если договора комиссии и поручения заключаются для совершения комиссионером (поверенным) определенных юридических действий, то в доверительном управлении, во-первых, не обязательно речь может идти о юридических действиях (например, при передаче имущества на сохранение до достижения совершеннолетия), во-вторых, управляющему ставится обычно общая цель (например, максимизация прибыли), а он уже действует по своему усмотрению. В то же время по содержанию доверительное управление имуществом в каких-то конкретных случаях может совпасть с договорами комиссии и поручения.

По общему правилу, имущество передается доверительному управляющему во владение, пользование и распоряжение. Однако, передача всех трех правомочий собственником совсем не обязательна. Возможно делегирование одного или двух правомочий. Причем, возможно то или иное их ограничение. Так, если доверительному управляющему по решению органа опеки и попечения передают дом несовершеннолетнего в управление до достижения его совершеннолетия, то, естественно, правом распоряжения управляющий не наделяется. Или при передаче бензина доверительному управляющему для реализации не предполагается передача ему права пользования. Таким образом, термин "управление" в доверительном управлении предполагает оговоренный договором или законодательным актом набор правомочий собственника и не является одноуровневым с самими правомочиями. Встречающийся в подзаконных нормативных актах, особенно в сфере законодательства о приватизации, оборот "передача во владение, пользование и управление" не имеет легальной основы в ГК и толкуется как "владение, пользование и частичное распоряжение".

Договор доверительного управления заключается в интересах выгодоприобретателя. Выгодоприобретатель может получить имущество или иные блага от доверительного управляющего сразу или по частям, по наступлении события, в зависимости от результатов хозяйственной деятельности доверительного управляющего или в зависимости от иных факторов. Выгодоприобретатель назначается учредителем доверительного управления или определяется в соответствии с законодательными актами. Нередко учредитель назначает доверительным управляющим себя. Учредитель будет также являться выгодоприобретателем при неуказании в договоре выгодоприобретателя, если иное не предусмотрено законодательными актами. Мы допускаем, что учредитель или закон могут предусмотреть неопределенный круг выгодоприобретателей. Например, при установлении доверительного управления в пользу лиц, плодотворно занимающихся научными изысканиями в какой-либо области.

Наиболее часто доверительное управление имуществом возникает из сделки. Любые два субъекта гражданского права могут заключить между собой договор доверительного управления. Нередка ситуация возникновения рассматриваемых правоотношений из односторонней сделки. Например, в завещании может быть назначен исполнитель завещания (доверительный управляющий).

В остальных случаях доверительное управление учреждается на основании решения суда или административного акта. По решению суда доверительное управление может возникнуть при установлении опеки над имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего или объявленного умершим гражданина или в других случаях, предусмотренных законодательными актами.

Особо следует отметить применение данного института при неплатежеспособности и прекращении юридического лица. Закон Республики Казахстан от 21 января 1997 года N 67-1 "О банкротстве" не содержит упоминания о доверительном управлении имуществом. Однако, подпункт 2 п.2 ст.883 ГК устанавливает, что доверительное управление имуществом при банкротстве может возникнуть на основании решения суда. Кроме того, нет ограничений и к возникновению такой конструкции по договору, если его субъектный состав и условия не противоречат ГК.

Следует обратить внимание, что доверительное управление может возникнуть как при банкротстве, так и при ликвидации юридического лица. Однако его следует в данных случаях отличать от представительства. Если ликвидацию или какую-либо процедуру банкротства проводит орган ликвидируемого юридического лица или юридического лица, объявленного банкротом, то мы имеем налицо представительство. Практически субъект не меняется и отношения доверительного управления не возникают. Органу такого юридического лица делегируются полномочия по управлению балансовым имуществом.

Если же ликвидация осуществляется принудительно по решению суда и ее проведение предоставлено третьему лицу, то в такой ситуации отношения возможно и желательно оформлять договором доверительного управления имуществом. Аналогична ситуация и в банкротстве. Внешнее управление банкротом при реабилитационной процедуре вполне возможно оформить договором доверительного управления имуществом. Отношения с конкурсным управляющим также могут быть оформлены договором доверительного управления, если конкурсный управляющий не является физическим лицом-служащим юридического лица-банкрота. При оформлении договора доверительного управления объектом должно выступать предприятие как имущественный комплекс в целом. Понятие и состав такого имущественного комплекса определены в ст.119 ГК. Императивно требование и к цели договора. Ее можно примерно сформулировать как осуществление функций управляющего в точном соответствии с законодательством о банкротстве.

На основании административного акта доверительное управление учреждается при установлении опеки над имуществом несовершеннолетнего, умершего; при поступлении предпринимателя на государственную службу и в других случаях, предусмотренных законодательными актами. В отношении управления имуществом ограниченно дееспособного гражданина или бесхозного имущества органы опеки и попечительства могут установить режим доверительного управления, но могут избрать для этого и иные правовые средства. Однако первый вариант предпочтительнее.

Учредителем доверительного управления на основании сделки, по общему правилу, является собственник. В отношении государственного имущества им может выступить предприятие на праве хозяйственного ведения с учетом ст.200 ГК, казенное предприятие или учреждение с разрешения компетентного органа государства или уполномоченный на то государственный орган. Таковым является, например, Министерство финансов, которое через Департамент по управлению государственным имуществом передает государственные предприятия и пакеты акций в доверительное управление частным лицам. Но следует знать, что передача в доверительное управление государственной недвижимости с правом распоряжения является незаконной, поскольку противоречит законодательству о приватизации Республики Казахстан.

Доверительным управляющим может быть любое лицо, если иное не предусмотрено законодательными актами (часть 1 п.2 ст.884 ГК). Конечно, физическое лицо должно быть дееспособным, а юридическое лицо не должно быть ограничено специальной правоспособностью. Такой режим распространяется на иностранных лиц и лиц без гражданства. Кроме перечисленных лиц, доверительным управляющим может быть государство или административно-территориальная единица в лице уполномоченного ими органа. Законодательные акты могут предусмотреть дополнительные требования к управляющим. Так, например, трастовые операции разрешается осуществлять только банкам и только на основании соответствующей лицензии. Перспективным видится создание специализированных государственных предприятий по доверительному управлению имуществом реабилитируемых предприятий, бесхозным имуществом, наследственной массой, имуществом несовершеннолетних, ценными бумагами пенсионеров и некоторых других.

По общему правилу, назначение доверительным управляющим может быть произведено только с его согласия (часть 2 п.2 ст.884 ГК). Однако, если доверительным управляющим является специализированное юридическое лицо, для которого это управление чужим имуществом является основным видом предпринимательской деятельности и которое сделало публичную оферту (предложение вступить в сделку), либо лицо, обязанное принимать имущество в доверительное управление в соответствии с законодательным актом, согласия доверительного управляющего на его назначение не требуется.

Объектом доверительного управления может быть любое имущество, если иное не предусмотрено законодательными актами. Имущество должно пониматься в смысле п.2 ст.115 ГК. К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество. При этом следует иметь в виду, что вещами являются не все осязаемые предметы материального мира, а лишь те, которые представляют для учредителя доверительного управления какую-либо социально-экономическую ценность.

В отношении объектов - индивидуально-определенных вещей у доверительного управляющего возникают вещные права. Это значит, что его права дополнительно регулируются нормами Раздела 2 ГК "Право собственности и иные вещные права". К вещам в данном смысле относятся осязаемые вещи и вещи-символы. Классическим примером вещи-символа является ценная бумага. Но следует иметь в виду, что вещное право существует лишь на сам бумажный носитель ценной бумаги. То есть ее, например, можно истребовать из чужого незаконного владения. Право же из бумаги (например, права акционера из акции) является обязательственным и к нему нельзя применить нормы Раздела 2 ГК. Неосязаемые вещи (например, электроэнергия) и наличные деньги являются вещами особого рода, поэтому применение к ним общих положений о собственности и иных вещных правах не должно противоречить особой природе упомянутых вещей. Одна из важных с точки зрения правового статуса норм Общей части ГК, регулирующих вещные права, воспроизведена с некоторыми изменениями в п.3 ст.888 ГК: доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения.

В доверительное управление может быть передано обремененное имущество. Предупреждение доверительного управляющего об обременениях со стороны учредителя обязательно. Передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество. В данном случае кредиторы имеют не только приоритет, но и монополию на обращение взыскания. Монополию на обращение взыскания может нарушить только расторжение договора доверительного управления и начало судебной процедуры банкротства учредителя доверительного управления.

Имущество, передаваемое в доверительное управление, может изменяться в рамках определенных условий управления количественно и качественно. Изменение количества и качества доверенного имущества обусловливается тем заданием, которое получил доверительный управляющий от учредителя доверительного управления. Контроль за изменением состава имущества осуществляют учредитель доверительного управления и выгодоприобретатель или их представители. Имущество, приобретенное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества.

Доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) (п.2 ст.885 ГК). Для юридических лиц это правило означает, что данное имущество отражается за балансом и не является "своим". Соответственно на него не может быть обращено взыскание по обязательствам доверительного управляющего, не связанным с доверительным управлением, и это имущество не может быть включено в их конкурсную массу в случае банкротства доверительного управляющего.

Банки, имеющие лицензию на трастовые операции, обязаны открывать учредителю доверительного управления имуществом отдельный (специальный) расчетный счет. На этот счет должны зачисляться его денежные средства, переданные для совершения трастовых операций. Пенсионные фонды и инвестиционные организации также могут быть доверительными управляющими денежных средств. Они обязаны в кредитной организации открыть отдельный (специальный) расчетный счет для обеспечения обособленного хранения денежных средств клиентов. Иные юридические лица, являющиеся доверительными управляющими, обязаны следовать этому порядку, при наличии одновременно двух условий: если деньги безналичные или если иное не предусмотрено договором. В отношении наличных денег, а также случаев, когда доверительным управляющим является физическое лицо, способ обособления денег оговаривается в договоре, а при отсутствии договоренности - по усмотрению доверительного управляющего. Однако в случае спора принадлежность денег доверительного управляющего учредителю презюмируется.

Доверительное управление не является "своим" имуществом для доверительного управляющего. Поэтому если доверительный управляющий является должником по обязательным платежам в бюджет, не связанным с доверенным имуществом, то в отношении доверенного имущества не может быть вынесено ограничение в распоряжении имуществом в соответствии со ст.155 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 24 апреля 1995 года "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (в дальнейшем - Указ "О налогах и других обязательных платежах в бюджет). Соответственно на данное имущество не может быть обращено взыскание по долгам перед бюджетом в соответствии со ст.ст.156-157 Указа "О налогах и других обязательных платежах в бюджет". Однако следует иметь в виду, что плательщиком налогов на доверенное имущество является доверительный управляющий (ст.131 Указа "О налогах и других обязательных платежах в бюджет"). Платежи осуществляются за счет учредителя доверительного управления, если в акте об учреждении доверительного управления или в законодательстве не оговорено иное.

Отношения между негосударственным накопительным пенсионным фондом и компанией по управлению пенсионными активами оформляются договором доверительного управления имуществом (п.5 ст.54 Закона Республики Казахстан от 20 июня 1997 года N 136-1 ЗРК "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан" (в дальнейшем - Закон "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан")). По сути такой же характер носят отношения между вкладчиком и накопительным пенсионным фондом. Поэтому и инвестиционная компания, и накопительный пенсионный фонд являются доверительными управляющими. Исходя из этого, имущество компании по управлению пенсионными активами обособлено от пенсионных активов негосударственных накопительных пенсионных фондов (п.4 ст.52 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан), учет пенсионных накоплений осуществляется на индивидуальных счетах получателей (п.2 ст.49 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан), пенсионные активы не включаются в собственный капитал накопительных пенсионных фондов (ст.46 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан), а их учет осуществляется раздельно (подпункт 7 п.2 ст.6 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан). Соответственно накопительный пенсионный фонд несет ответственность по своим обязательством только собственным имуществом (п.1 ст.31 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан), его пенсионные активы не включаются в ликвидационную или конкурсную массу ликвидируемого фонда или фонда, подлежащего банкротству (п.2 ст.25 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан), а ликвидационная комиссия обязана принять меры по передаче пенсионных активов ликвидируемого негосударственного накопительного пенсионного фонда, его обязательств по пенсионным договорам другому негосударственному накопительному пенсионному фонду (п.5 ст.45 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан).

Отношения между инвестиционным фондом и управляющим являются доверительными и на них распространяются нормы Главы 44 ГК "Доверительное управление имуществом" в части, не противоречащей законодательству об инвестиционных фондах. Как и в отношениях между пенсионным фондом и инвестиционной компанией, в отношениях между инвестиционным фондом и управляющим имущество управляющего инвестиционным фондом обособлено от имущества инвестиционного фонда (часть 2 п.2 ст.14 Закона Республики Казахстан от 6 марта 1997 года N 82-1 ЗРК "Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан" (в дальнейшем - Закон "Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан")). Инвестиционный фонд является собственником всех переданных управляющему на управление активов (денежных средств и ценных бумаг) данного инвестиционного фонда и все расходы, связанные с обеспечением и осуществлением деятельности инвестиционного фонда, производятся за счет средств данного фонда. Должностные лица инвестиционного фонда, управляющий, его должностные лица и другие служащие несут имущественную ответственность за свои неправомерные действия, в том числе за ущерб, причиненный инвестиционному фонду (п.п.2, 6 ст.15 Закона "Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан"). По общему правилу, обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается. Исключение составляют случаи несостоятельности (банкротства) учредителя доверительного управления - юридического лица (кроме казенного предприятия и учреждения) и индивидуального предпринимателя. При банкротстве упомянутых учредителей доверительное управление имуществом несостоятельного должника прекращается и оно включается в конкурсную массу.

Важный момент в определении соотношения прав собственника и доверительного управляющего - распределение рисков случайной гибели. Здесь действует общее правило, что риск случайной гибели имущества лежит на собственнике. Однако договором или законодательными актами может быть предусмотрено иное. Более сложен случай, когда в доверительное управление поступает обезличенное имущество. Факт его отдельного учета доверительным управляющим не имеет определяющего значения, поскольку фактически оно может содержаться вместе с однородным имуществом доверительного управляющего. Мы полагаем, что в таких случаях собственник несет риск случайной гибели пропорционально его доле в однородном имуществе, находящемся у доверительного управляющего. Если же такое доверенное имущество хранилось отдельно, то риск случайной гибели полностью лежит на собственнике, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами.

Составление договора доверительного управления отвечает принципу свободы договора и, в целом, его форма и содержание не регламентированы законодательством. То есть, стороны могут произвольно по своему усмотрению сформулировать положения договора. Но некоторые обязательные элементы должны быть соблюдены. Это - обязательные условия договора, без которых он может быть признан недействительным по иску одной из сторон. Договор доверительного управления имуществом должен предусматривать:

1) состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

2) указание о выгодоприобретателе;

3) сроки и форму отчетности доверительного управляющего;

4) указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом.

Состав имущества предполагает включение в договор или приложение к нему перечня передаваемого имущества, со степенью детализации, достаточной для индивидуализации имущества и его обособления от имущества доверительного управляющего. Указание о выгодоприобретателе необходимо для установления получателя имущественных благ от реализации договора. По общему правилу, выгодоприобретателем может быть любое лицо. Кроме того, выгодоприобретателем может быть государство в целом либо административно-территориальная единица. Не может быть выгодоприобретателем только доверительный управляющий. Законодательными актами могут быть установлены дополнительные ограничения к фигуре выгодоприобретателя.

Определение выгодоприобретателя осуществляется указанием его индивидуальных данных (например, фамилии, имени, отчества для физических лиц или фирменного наименования - для юридических лиц). Однако, допустимо указание родовых признаков. Например, выгодоприобретателями могут быть обозначены в договоре все стационарные больные, поступившие в определенную больницу в определенный промежуток времени с определенным диагнозом. Пределы родовых признаков ограничены возможностью индивидуализации определенного субъекта. Введение элемента публичности (то есть, выгоды для всех без исключения) исключает понятие выгодоприобретателя в рамках гражданско-правового института доверительного управления имуществом. Другими словами, круг выгодоприобретателей должен быть выделен из массы третьих лиц, но никак не отождествлен с нею.

В условиях Республики Казахстан логичным будет предположить, что наиболее распространенной структурой договора доверительного управления будет ситуация, при которой учредитель будет назначать выгодоприобретателем себя. П.4 ст.884 ГК закладывает идею, по которой, если в договоре сознательно или случайно не указан выгодоприобретатель, то таковым считается учредитель. Законодательными актами для отдельных случаев может быть предусмотрено и другое правило.

Обязательным условием договора является указание на сроки и форму отчетности доверительного управляющего. Срок может быть выражен календарной датой, может быть связан с событием как датой или точкой отсчета для даты отчета или выражен иным способом, понятным для обеих договаривающихся сторон. Форма отчетности может быть устной, письменной или даже конклюдентной, то есть совершенной посредством каких-либо действий. Примером последней может служить, допустим, факт ежемесячного фиксированного отчисления денежных средств доверительным управляющим выгодоприобретателю за счет чистого дохода от ценных бумаг, переданных в доверительное управление без права отчуждения. Форма письменного отчета также регламентируется соглашением сторон. Особой формой письменного отчета допустимо считать публикацию результатов деятельности в средствах массовой информации, передачу ее по факсу, телексу, тайпу, электронной почте и другими средствами передачи информации. Возможно сочетание разных форм отчетности.

Доверительный управляющий обязан в договоре оговорить сроки, форму и порядок отчетности о своей деятельности перед учредителем и выгодоприобретателем. Однако учредитель и выгодоприобретатель имеют дополнительные права в этой сфере. По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен представляться незамедлительно, даже если это не было оговорено в договоре.

Обязательное условие договора - указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом. Термин "получающее" имеет в виду не факт технического получения имущества, а получение в право собственности. По общему правилу, им является собственник имущества - учредитель доверительного управления. Однако, он может в договоре предусмотреть нового собственника, например, выгодоприобретателя. В принципе же получателем доверенного имущества может быть любое лицо, указанное в договоре в качестве получателя имущества при его прекращении. Для отдельных видов договоров законодательными актами могут быть предусмотрены и иные существенные условия.

Не обязательное, но желательное условие договора - размер, форма вознаграждения управляющего, а также источник выплаты. Однако следует иметь в виду, что договор не обязательно является возмездным. Более того, если в договоре не указаны размер и форма вознаграждения, то предполагается, что доверительный управляющий согласился выполнять условия договора безвозмездно. Исключение составляют случаи, когда осуществление доверительного управления является для доверительного управляющего предметом его предпринимательской деятельности. В этом случае размер вознаграждения определяется в случае спора судом субъективно, исходя из обычно принятых в данной местности платы за подобные услуги в данный период времени.

Форма вознаграждения может быть разная и предусматривается соглашением сторон. Обычно оплата осуществляется деньгами (безналичными или наличными). Однако формой вознаграждения может быть передача в собственность, возмездное или безвозмездное пользование какого-либо имущества. Причем имущество понимается не в смысле исключительно вещей, а в смысле п.2 ст.115 ГК, и включает в себя, наряду с вещами и деньгами, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество. Мы полагаем, что вознаграждение может и не ограничиваться формой имущества.

Оплата труда управляющего осуществляется, обычно, единовременной выплатой после выполнения им своих обязанностей. Однако соглашением сторон может быть установлена и предоплата. Такая ситуация характерна для доверительных управляющих, которые выполняют свои функции в качестве основной предпринимательской деятельности. Кроме того, стороны могут договориться об оплате повременной по частям или сдельной по частям. Время и форма оплаты, в принципе, могут быть поставлены в зависимость и от определенного юридического факта или события.

Доверительное управление осуществляется за счет собственника. Собственник может покрыть издержки разными способами: за счет доверенного имущества, авансированием расходов, оплатой счетов доверительного управляющего, разрешением отчислять суммы издержек с денежных доходов от управления имуществом, за счет выгодоприобретателя и т.п. Однако договором может быть предусмотрено и иное. Например, доверительный управляющий, осуществляющий при управлении свою предпринимательскую деятельность, может включить ожидаемые расходы по управлению в размер своего вознаграждения.

Имущество, передаваемое в доверительное управление, может быть обременено тем или иным образом (залогом, арендой, рентой и т.п.). В договоре должны быть указаны права третьих лиц на передаваемое в доверительное управление имущество. Неуказание на права третьих лиц в тексте договора является основанием для доверительного управляющего к подаче в суд искового заявления о признании договора доверительного управления недействительным. Такой договор не порождает правовых последствий и недействителен с момента его заключения.

В случае последовательного ограничения имущества преимущество имеет кредитор наиболее раннего обременения. В случае банкротства действует очередность удовлетворения кредиторов, предусмотренная Законом "О банкротстве". При ликвидации действует очередность удовлетворения кредиторов, предусмотренная Общей частью ГК. Однако, залоговые кредиторы идут всегда впереди кредиторов по обязательным платежам в бюджет, если залог конкурирует с ограничением распоряжения имуществом.

Договорное и недоговорное (основанное на законе) учреждение доверительного управления по правовому режиму близки. Особенности недоговорного учреждения доверительного управления имуществом определяются законодательством. Нормы о договоре доверительного управления имуществом распространяются на отношения, возникающие по иным основаниям установления доверительного управления имуществом, если иное не вытекает из законодательных актов или существа возникших отношений.

Договор доверительного управления имуществом заключается в письменной форме. Договор доверительного управления недвижимым имуществом заключается в форме и порядке, предусмотренных для договора об отчуждении недвижимого имущества. В соответствии с п.3 ст.118 ГК сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации. Общий порядок регистрации недвижимости определен Указом Президента Республики Казахстан от 25 декабря 1995 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В соответствии с подпунктом 6 п.1 ст.2 этого Указа регистрации подлежит право доверительного управления недвижимым имуществом на срок свыше года. Под недвижимым имуществом в смысле упомянутого Указа понимаются "земельные участки, а также здания, сооружения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно" (ст.1 Указа "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Такое понимание недвижимости почти совпадает с ее определением в п.1 ст.117 ГК. Кроме того следует иметь в виду, что "предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью", если зарегистрировано в качестве такового. Несоблюдение формы договора или отсутствие регистрации договора доверительного управления на срок более года для недвижимого имущества влечет его недействительность.

В отличие от поверенного и комиссионера доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им. Права доверительного управляющего на доверенное имущество могут быть ограничены законодательными актами, договором или иным актом, на основании которых возникло доверительное управление имуществом. То есть неуказание в договоре прав доверительного управляющего предполагают неограниченную свободу его действий при условии соблюдения поставленной перед ним собственником цели. Однако оценка действий управляющего в случае спора осуществляется субъективно судом. Именно суд будет устанавливать "надлежащесть" управления и степень заботливости, присущую собственнику.

Для большинства видов доверительного управления сохранение имущества в интересах собственника или выгодоприобретателя предполагается. Поэтому п.1 ст.888 ГК устанавливает, что доверительный управляющий вправе совершать отчуждение и залог недвижимого имущества только в случаях, когда это прямо предусмотрено в акте об учреждении доверительного управления. С другой стороны, существуют виды доверительного управления, которые предполагают, в основном, отчуждение одного доверенного имущества и приобретение другого. Например, накопительный пенсионный фонд передает пенсионные активы управляющей компании в доверительное управление с целью инвестирования их в ценные бумаги.

Сделка, совершенная доверительным управляющим с нарушением установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами. Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества.

Особенность доверительных отношений заключается в том, что именно ему доверяют учредители и вверяют свое имущество. Поэтому доверительный управляющий, по общему правилу, осуществляет доверительное управление имуществом лично. Однако, никто не запрещает собственнику или иному учредителю доверительного управления имуществом предоставить доверительному управляющему право передоверить выполнение своих обязанностей. Такое целесообразно при управлении сложными объектами или объектами, разбросанными на большой территории. Кроме того, возможна ситуация, когда сила обстоятельств вынуждает доверительного управляющего в интересах выгодоприобретателя осуществить передоверие. Такое возможно, допустим, в случае болезни или смерти управляющего. Но правомерность данного передоверия связана с невозможностью испросить указаний учредителя. Невозможность испрашивания указаний может быть связана с объективными причинами, например, отсутствием учредителя или связи в данной местности. Невозможность испрашивания указаний может быть связана и с экономической нецелесообразностью. Например, непомерно высокими расходами на связь или приезд по сравнению с расходами на доверительное управление. Но и в случае передоверия, по существу, для учредителя контрагентом в договоре остается первоначальный доверительный управляющий. Поэтому во всех случаях передоверия доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные. Кроме того, при первой же возможности доверительный управляющий обязан предупредить учредителя о передоверии.

Поскольку доверительное управление основано на доверии к определенному управляющему, факт передоверия предоставляет учредителю доверительного управления выбор: либо сохранить договор в силе с заменой контрагента, либо заявить о прекращении доверительного управления имуществом. Судебной процедуры для этого не требуется. Суд может принять заявление управляющего о неисполнении учредителем своих обязанностей в связи с незаконным прекращением договора, только если в основе заявления будет лежать утверждение об отсутствии факта передоверия. Непризнание факта прекращения договора учредителем в одностороннем порядке может повлечь удержание доверительным управляющим доверенного имущества. В этом случае истребование имущества будет осуществляться уже учредителем по правилам виндикации.

При прекращении учредителем договора в связи с передоверием он обязан возместить доверительному управляющему ранее произведенные расходы и соразмерную часть вознаграждения, если таковое предусматривалось договором или иным актом об учреждении доверительного управления имуществом. В случае, если доверительное управление является предпринимательской деятельностью, учредитель обязан возместить доверительному управляющему убытки, вызванные односторонним отказом от договора. Размер убытков определяется и доказывается доверительным управляющим. Спор между учредителем и доверительным управляющим по поводу наличия и размера убытков разрешается судом.

Широкие права доверительного управляющего уравновешиваются презумпцией его виновности в случае ненадлежащего управления имуществом. Право подачи иска в суд о прекращении доверительного управления в связи с ненадлежащим управлением принадлежит учредителю и выгодоприобретателю, как собственнику и наиболее заинтересованному лицу (а возможно и будущему собственнику). Доверительный управляющий предполагается виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей. При установлении факта ненадлежащего исполнения обязанностей и, как следствие, расторжении договора доверительный управляющий обязан возместить учредителю и выгодоприобретателю убытки, вызванные преждевременным прекращением договора.

В отношениях с третьими лицами, связанных с управлением доверенным имуществом, в качестве ответчика выступает доверительный управляющий. Доверительный управляющий отвечает только доверенным имуществом. Правило о том, что доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению имуществом, действует только в случае признания судом ненадлежащих действий по управлению имуществом по иску учредителя или выгодоприобретателя.

Доверительное управление имуществом прекращается по правилам Общей части ГК исполнением, предоставлением отступного, новацией, прощением долга, переходом прав учредителя на доверительного управляющего (например, при наследовании и дарении), невозможностью исполнения, изданием акта государственного органа, смертью гражданина-стороны в договоре или ликвидацией юридического лица-стороны в договоре (п.1 ст.367 ГК). Доверительное управление имуществом не может быть прекращено зачетом в соответствии со ст.370 ГК, поскольку это исключается спецификой и самой сутью договора.

Обязательство, оговоренное в договоре доверительного управления, может быть прекращено заменой исполнения, осуществленной доверительным управляющим с согласия учредителя (п.2 ст.368 ГК). По соглашению сторон доверительное управление может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст.369 ГК). Доверительное управление имуществом прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающими иной предмет или способ исполнения (п.1 ст.372 ГК). Доверительное управление имуществом прекращается освобождением учредителем доверительного управляющего от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав выгодоприобретателя и кредитора доверительного управляющего по делам, связанным с доверительным управлением (ст.373 ГК). Доверительное управление имуществом прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое доверительный управляющий не отвечает. Действие настоящего правила не распространяется на доверительное управление денежными средствами.

Договор доверительного управления имуществом, наряду с общими основаниями прекращения обязательств, прекращается:

1) смертью гражданина - доверительного управляющего, признанием его недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим; ликвидацией юридического лица - доверительного управляющего;

2) отказом доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять управление доверенным имуществом;

3) отказом учредителя от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором;

4) отказом доверительного управляющего в случае несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором.

Переход права собственности на доверенное имущество не прекращает доверительного управления имуществом. В данном случае доверительное управление выступает в виде обременения для нового собственника. Но отчуждатель обязательно должен предупредить нового собственника об обременении. В ином случае договор может быть признан недействительным по иску нового собственника доверенного имущества.

При прекращении договора доверительного управления доверенное имущество передается лицу, которое указано в договоре. Данное условие является существенным. Поэтому его отсутствие влечет недействительность договора и возвращение имущества учредителю-собственнику.

При банкротстве учредителя доверительное управление имуществом прекращается, и доверенное имущество передается в конкурсную массу. В случае смерти физического лица-учредителя доверенное имущество поступает в наследственную массу.

Пункт 5 ст.891 ГК предусматривает, что при прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором. Из данной нормы не вытекает право доверительного управляющего расторгнуть договор в одностороннем порядке по основанию, не предусмотренному ГК и договором. Пункт 5 ст.891 ГК говорит о "прекращении договора по инициативе". Основания же прекращения предусмотрены п.1 этой же статьи. Анализ оснований прекращения договора позволяет считать, что доверительный управляющий обязан предупредить учредителя о расторжении договора за 3 месяца в случае только несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества. В свою очередь учредитель обязан предупредить о прекращении договора доверительного управляющего за 3 месяца по основанию, предусмотренному подпунктом 3 п.1 ст.891 ГК. Иной срок предупреждения может быть предусмотрен законодательными актами или договором.

Доверительное управление акциями - новый институт в гражданском законодательстве Республики Казахстан и не известен казахстанской практике в чистом виде. Однако управление чужими акциями профессиональными участниками рынка ценных бумаг - явление уже достаточно распространенное. Учитывая, что по содержанию эти явления почти идентичные, можно считать опыт работы в данной сфере наработанным. Разница заключается лишь в юридическом оформлении. При заключении договора на управление действует принцип свободы договора и нормы доверительного управления на него не распространяются. При заключении договора доверительного управления для него становятся обязательными специальные правила доверительного управления ГК.

При передаче акций в доверительное управление акции не переходят в собственность доверительного управляющего независимо от того, являются ли они именными или нет. Объективно принадлежность акции отражается в реестре акционеров. Поэтому, когда акции передаются в доверительное управление, в реестре акционеров делается запись о доверительном управляющем. Права доверительного управляющего определяются договором. Доверительный управляющий, если иное не предусмотрено актом об учреждении доверительного управления имуществом:

1) участвует в управлении акционерным обществом;

2) получает причитающиеся на акции дивиденды и передает их выгодоприобретателю;

3) в случае ликвидации акционерного общества получает причитающееся на акции имущество и передает его в соответствии с договором выгодоприобретателю или учредителю;

4) осуществляет отчуждение акций и иные операции с ними, включая залог.

Передача акций в доверительное управление может стать очень распространенной с появлением реального фондового рынка. Реальная котировка и стоимость акций, дивиденды с них, превышающие процент по банковским депозитам, сделают выгодным вложение денежных средств в акции. В этих условиях возникнет необходимость в квалифицированных посредниках, которые избавят акционеров-собственников акций от проблем, связанных с обременительным участием в общих собраниях акционеров, а также с необходимостью отслеживать момент необходимости реализации имеющихся акций и приобретения новых.

Особенности доверительного управления акциями в сфере концентрации денежных средств устанавливаются законодательством. Сфера концентрации денежных средств представлена банковской системой, инвестиционными фондами, страховыми компаниями и накопительными пенсионными фондами. Соответственно нормы ГК в этих случаях будут действовать с учетом специального законодательства. К этой же сфере относятся доверительные операции с денежными средствами. Грань между управлением ценными бумагами и денежными средствами здесь крайне зыбкая, поскольку исходя из специфики объекта происходит постоянное перетекание одного в другое. Так, пенсионные фонды передают пенсионные активы в доверительное управление с тем, чтобы на них были приобретены ценные бумаги, которыми и продолжается далее доверительное управление. При необходимости они могут быть реализованы для последующей выплаты дивидендов.

В качестве особого объекта права доверительного управления можно выделить портфель ценных бумаг как единый объект. Ст.31 Закона Республики Казахстан от 5 марта 1997 года "О рынке ценных бумаг" предусматривает деятельность по управлению портфелем ценных бумаг. Под этим понимается деятельность управляющего по реализации отдельных правомочий собственника портфеля ценных бумаг, определенных договором. С развитием фондового рынка такие отношения могут стать очень распространенными. Если данные отношения оформлены договором доверительного управления, то на них распространяются нормы ГК о доверительном управлении имуществом. В части, не урегулированной ими, должно действовать специальное законодательство.

Современная сфера применения права доверительного управления приватизация. Государство достаточно часто передает государственные пакеты акций и предприятия в доверительное управление. Говоря о предприятии, имеется в виду не субъект, а объект правоотношения предприятие как имущественный комплекс в смысле ст.119 ГК. В развитие положений ГК Государственный комитет Республики Казахстан по управлению государственным имуществом принял 23 мая 1996 года постановление N 381, которым утвердил Положение о порядке передачи в доверительное управление государственных предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ (в дальнейшем - Положение).

Положение разработано в соответствии с Указом "О приватизации" и определяет основные механизмы заключения контрактов на доверительное управление предприятиями и государственными пакетами акций акционерных обществ с правом последующего выкупа (в дальнейшем - контракт) физическим, негосударственным юридическим лицам и иностранным юридическим лицам объектов государственной собственности, а также контроля за выполнением управляющими фирмами (доверительным управляющим) условий контрактов. Доверительный управляющий определяется по тендеру. Заключение контракта является способом передачи государством прав владения, пользования и частично распоряжения. Объем передаваемых прав определяется условиями тендера. Доверительным управляющим предприятия может быть как казахстанское, так и иностранное лицо. С правовой же точки зрения заключение договоров на доверительное управление государственным предприятием основывается на принципе свободы договора. То есть, стороны по своему усмотрению включают в договор те или иные условия.

Статья 895 ГК предусматривает, что "имущество государственного служащего, используемое для предпринимательской деятельности, подлежит передаче в доверительное управление в случаях и в порядке, предусмотренных законодательными актами". Пункт 2 ст.13 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 26 декабря 1995 года N 2730 "О государственной службе" предусмотрел, что государственный служащий обязан на время прохождения государственной службы передавать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном законодательством. Таким образом, должно быть принято постановление Правительства РК, регламентирующее порядок и условия передачи имущества государственного служащего в доверительное управление. Выход ожидавшегося постановления Правительства "О передаче в доверительное управление имущества предпринимателей, поступивших на государственную службу", задерживается на неопределенный срок. Поэтому проблема заключается в отсутствии механизма реализации предписания ст.13 Указа "О государственной службе". До принятия вышеупомянутого постановления Правительства следует руководствоваться нормами Особенной части ГК. Уже на сегодняшний день можно считать обязательным для государственного служащего требование неосуществления предпринимательской деятельности. Поэтому при поступлении на государственную службу до выхода вышеупомянутого постановления Правительства он имеет право самостоятельно выбрать себе доверительного управляющего и оговорить условия, на которых он передает свое имущество в управление. Истечение срока договора должно быть обусловлено фактом увольнения с государственной службы либо прекращение договора с одним управляющим должно предполагать одновременное заключение с другим. Объектом договора являются, наряду с долями в товариществах, акции, иные ценные бумаги и иное имущество, задействованное в коммерческом обороте. Однако следует иметь в виду, что, если будет установлено, что государственный служащий дает доверительному управляющему текущие указания по управлению доверенным имуществом или оказывает в отношении хозяйственных товариществ, в которых он участвует, действия (бездействие), ведущие к увеличению его дивидендов, такая деятельность все равно может быть расценена как предпринимательская, несмотря на передачу имущества доверительному управляющему.

--------------------------------------------------------------------

(1) Проблема соотношения гражданского и транспортного законодательства (а также проблема общего и специального права) в связи с кодификацией гражданского законодательства является спорным (См.: Козлов В.Б., Фалилеев П.А. Соотношение общих и специальных правовых норм на примере гражданского и морского права (критика современного законодательства). "Государство и право", 1997, N 11, с.82-94

(2) Следует заметить, транспортное законодательство 20-30 г.г. предусматривало также правомочие перевозчика, избегая, однако, ее юридической квалификации, называя груз обеспечением платежей. (ст.112 и 113 КТМ 1929 г.). В современной литературе это право уже называется удержанием (См.: Гражданское право. Учебник. Часть 2. (Под ред.А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого) М., 1997, с.386)

-------------------------------------------------------------------------------

Комментарий к главе 45.

"Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг)"

В ГК впервые появились нормы, регулирующие договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг). Включение их в ГК обусловлено направленной рецепцией основных механизмов рыночного хозяйства, оправдавших свое существование временем. До принятия Особенной части ГК прежнее законодательство не запрещало осуществление франчайзинговых операций. Однако они не получили распространения на территории Республике Казахстан.

Термин "франчайзинг" происходит от французского слова "franchise", что означает "льгота, привилегия". Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в бизнесе, это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать по ходу дела необходимые консультации. Франчайзинг - это метод продажи товаров и услуг. Система франчайзинга возникла из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет.

Если обратиться к истории, то можно найти примеры торговой практики, напоминающие франчайзинг. Один из таких примеров - учреждение системы гильдии в Лондонском Сити в XII веке. Многие приводят в качестве примера систему пабов (пивных баров), хотя это скорее эксклюзивный договор о покупке, в котором отсутствуют многие элементы системы льготного предпринимательства. Если использовать точные правовые термины, слово "франшиза" означает передачу прав от имени короля, а в других странах, например, в США и Австралии, в соответствии с формулировками судебных органов, слово "франшиза" означает передачу прав государственной властью. По сей день в Великобритании существуют древние франшизы, дающие право проводить ярмарки, содержать рынки, предоставлять паромы, мосты и сооружать броды через реки и водные потоки.

Современные приемы франчайзинга получили свое начало в США, когда в XIX веке после Гражданской войны компания по производству швейных машин "Зингер" учредила дилерскую сеть. Однако, техника франчайзинга не возникла сиюминутно, благодаря изобретательности какого-то индивида с богатым воображением. Она возникла из решений, разработанных бизнесменами, когда они встречались с проблемами при проведении деловых операций. Можно сказать, что в начале XX века автомобили и безалкогольные напитки стали катализаторами франчайзинговой деятельности, затем было затишье вплоть до 30-х годов, когда Говард Джонсон открыл свою знаменитую сеть ресторанов в США, а 40-е и 50-е годы увидели рождение многих современных гигантов, работающих в рамках системы франчайзингового предпринимательства ("Холидэй Инн", "Шератон", "Макдональдс", "Пицца Хат" и др.).

Сейчас система франчайзинговой предпринимательской деятельности широко известна и активно применяется в промышленно развитых странах мира. По этому договору одна сторона передает другой в пользование за плату такие знаки индивидуализации, как фирменное наименование, товарный знак и т.п. Франчайзинг является выгодным для обеих сторон. Сторона, предоставляющая свои права в пользование, устанавливает в той или иной мере контроль за бизнесом лицензиата, имея прибыль от его деятельности. Франчайзинг избавляет комплексного лицензиара от необходимости открывать новые филиалы и предприятия, вкладывать средства в приобретение основных фондов и наем работников. Лицензиат, в свою очередь, снижает свой предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Он получает преимущество перед конкурентами за счет использования уже известных на рынке средств индивидуализации чужого юридического лица.

Для потребителей франчайзинг выгоден возможностью быстрого насыщения рынка товарами и услугами. Для государства - повышением деловой активности и пополнением бюджета. Но есть и потенциально негативные моменты. Лицензиат выступает в гражданском обороте под чужим именем и с чужими знаками индивидуализации. Это может ввести в заблуждение потребителя. Поэтому законодательное регламентирование договора комплексной предпринимательской лицензии направлено на защиту прав потребителей. Этой цели отвечают нормы об обязанности лицензиата информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии (подпункт 5 ст.899 ГК) и о дополнительной ответственности лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату, о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом (ст.901 ГК).

Создание франчайзинговых сетей имеет определенную опасность для потребительского рынка и в связи с тенденцией к монополизму и ограничению прав лицензиата. Противодействию такой тенденции служит ст.900 ГК РК "Ограничительные условия", которая, наряду с антимонопольным законодательством устанавливает рамки франчайзингового соглашения. Это еще один довод к нормативному урегулированию договора комплексной предпринимательской лицензии. И, наконец, нормативное регламентирование данного договора позволит активизировать его распространение на практике. В этом позиции казахстанского и российского законодателя сходны(*).

С точки зрения правовой классификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностью лицензионного договора в смысле ст.966 ГК. Поэтому на объекты интеллектуальной собственности, пользование которыми передается по договору комплексной предпринимательской лицензии, распространяются нормы раздела 5 ГК "Право интеллектуальной собственности" и соответствующее специальное законодательство об авторских правах.

Термин "комплексная предпринимательская лицензия" является достаточно условным и использован законодателем, чтобы выделить данную группу правоотношений. Поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемой главы, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в Республике Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация с мировым законодательством. В то же время в тексте статей используется терминология, известная нашему законодательству. Таким образом, законодатель наряду с унификацией сохранил традиции отечественной правовой школы.

Понятие "лицензия" неоднозначно и в смысле Главы 45 не совпадает с понятием лицензии, являющейся предметом регулирования в Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу Закона, от 17 апреля 1995 года N 2200 "О лицензировании" (в дальнейшем - Указ "О лицензировании"). В соответствии с п.2 ст.1 Указа "О лицензировании" "не регулируются настоящим Указом отношения, связанные с выдачей лицензий в рамках заключенного между гражданами и (или) юридическими лицами лицензионного договора". Комплексная предпринимательская лицензия как раз и представляет собой разновидность лицензионного договора в рамках и смысле Раздела 5 ГК "Право интеллектуальной собственности". "По лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом" (часть 1 п.1 ст.966 ГК). Из данного понимания лицензионного договора вытекает понятие лицензии, используемой в договоре комплексной предпринимательской лицензии (в дальнейшем для краткости изложения - договор франчайзинга).

Во франчайзинге речь идет не просто о лицензии, а о предпринимательской лицензии. То есть, данный договор возможен только в сфере предпринимательской деятельности - инициативной деятельности, имеющей в качестве основной цели извлечение прибыли. Отсюда следует, что сторонами договора могут быть только предприниматели. Термин "комплексная" означает то, что в пользование передается не одно, а несколько (но не менее двух) исключительных и сопутствующим им прав.

По иному подошел к обозначению комментируемого договора российский законодатель. Соответствующая Глава 54 ГК РФ названа, как и договор, "Коммерческая концессия". Так же как и "комплексная предпринимательская лицензия", термин "коммерческая концессия" достаточно условен и был избран по мнению комментаторов, "как наиболее близкий по смыслу к английскому "franchising""(*).

Сторонами по договору комплексной предпринимательской лицензии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Стороной в договоре, предоставляющей комплекс исключительных прав, является комплексный лицензиар, а получателем - комплексный лицензиат. Такая терминология соответствует сторонам лицензионного договора - лицензиару и лицензиату - с добавлением индивидуализирующей специфики в определении понятия договора комплексной предпринимательской лицензии (п.1 ст.896 ГК) "комплексный". В остальных статьях Главы 45 ГК стороны договора франчайзинга называются для удобства сокращенно - лицензиар и лицензиат, имея в виду комплексного лицензиара и лицензиата. Для проведения разграничения отношений, регулируемых договором франчайзинга, с одной стороны, и отношений, связанных с получением лицензии в соответствии с Указом "О лицензировании", с другой стороны, желательно стороны в договоре франчайзинга называть комплексный лицензиар и комплексный лицензиат.

Договор франчайзинга является возмездным. Форма, способ и сроки оплаты пользования исключительными правами определяются сторонами по договору. Вознаграждение по договору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространенным является первоначальный взнос фиксированной суммой сразу после заключения договора (так называемый "паушальный платеж"), а затем повременные отчисления в определенном проценте от суммы оборота товаров, услуг, работ (так называемые "роялти"). Кроме того, за предоставленные комплексные предпринимательские сублицензии лицензиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от оборота сублицензиата. В мировой практике франчайзинговая деятельность, имеющая низкие затраты начального периода (примерно между 25000 долл. и 50000 долл.), финансируется собственным капиталом или в сочетании с краткосрочными банковскими кредитами. При наличии более высоких затрат часто используются долгосрочные обычные или компенсационные кредиты. В некоторых случаях лицензиар предоставляет часть финансирования своим лицензиатам посредством выпуска долговых обязательств для проведения начальной подготовки персонала и выплаты цены за приобретение лицензионного комплекса, а также для покупки исходных товарно-материальных запасов.

Объектом договора являются исключительные права. "Исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации признается имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению" (часть 1 п.1 ст.964 ГК). В то же время следует понимать, что "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены" (ст.968 ГК).

Из п.1 ст.896 ГК вытекает, что обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фирменное наименование и охраняемая коммерческая информация. Невключение в договор этих элементов не позволяет считать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Не является договором франчайзинга также договор, хотя и включающий условие о передаче в пользование фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации, но не названный сторонами договором франчайзинга. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию, или хотя и включающих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в договоре, и общие нормы ГК. Правила же Главы 45 ГК действуют только в случае, если они прямо отражены в договоре или имеют отсылку к Главе 45 ГК. В данном случае волей сторон правила франчайзинга распространяются на нефранчайзинговые договоры. Такая сделка является правомерной и не может быть квалифицирована как притворная.

Национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается и третий обязательный элемент - постоянное консультационное содействие в организации бизнеса. В казахстанском законодательстве оно заменено обязанностью лицензиара провести консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением пользования переданных ему исключительных прав. Такое консультирование может иметь не длящийся в течение действия всего договора, а, допустим, единовременный характер.

Понятие "охраняемая коммерческая информация", используемое в Главе 45 ГК, является производным от понятия "информация, составляющая служебную или коммерческую тайну". В соответствии с п.1 ст.126 ГК "гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности".

Понятие "охраняемая коммерческая информация" подпадает также под действие Главы 55 ГК "Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования". Лицо, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования, если соблюдены условия, установленные п.1 ст.126 ГК. Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования возникает независимо от выполнения в отношении этой информации каких-либо формальностей (ее регистрации, получения свидетельств и т.п.). Правила о защите нераскрытой информации не применяются в отношении сведений, которые в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделках с ним; сведения, подлежащие представлению в качестве государственной статистической отчетности и др.). Право на защиту нераскрытой информации действует до тех пор, пока сохраняются условия, предусмотренные п.1 ст.126 ГК (ст.1018 ГК).

Помимо обязательных, наиболее распространенными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются товарные знаки (знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименование мест происхождения (указания происхождения) товаров, нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау). Однако, это могут быть и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Будучи объектом договора, весь передаваемый комплекс исключительных прав образует понятие "лицензионный комплекс".

Обязательными сопутствующими лицензионному комплексу (имущественным исключительным правам) в договоре франчайзинга являются неимущественные права - деловая репутация и коммерческий опыт. Такое понимание вытекает из п.2 ст.896 ГК, где "договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме". Под коммерческим опытом понимаются знания и навыки, не подпадающие под понятие "нераскрытая информация" в смысле Главы 55 ГК.

Статья 143 ГК относит деловую репутацию к неимущественным правам. Законодательство не содержит определения деловой репутации. В обычном понимании репутация представляет собой сложившееся о лице мнение, основанное на оценке его общественно значимых качеств. Соответственно деловая репутация - это оценка профессиональных качеств для физического лица и степень доверия и заинтересованности в деловых контактах - для юридического лица. Деловая репутация коммерческого юридического лица в промышленно развитых странах называется "гудвилл" или "доброе имя". Обычно стоимостная оценка неимущественного права не предполагается. Однако, деловая репутация может явиться исключением из этого правила. На практике определить стоимость деловой репутации юридического лица не сложно. Разница между продажной ценой предприятия при продаже его вместе с фирменным наименованием и себестоимостью совокупности объектов, составляющих имущество предприятия, составляет цену деловой репутации. В Казахстане сложились даже правила отражения гудвилла на балансе предприятия.

Лицензионный комплекс, деловая репутация и коммерческий опыт передаются лицензиату для использования в определенном объеме. Объем использования определяется договором, но не может выходить за пределы правила "никто не может передать прав больше, чем имеет сам". Возможно, как точное определение в договоре передаваемых прав, так и определение границ их использования (допустим, минимальных и максимальных). Объем использования прав может быть ограничен территорией использования. Например, лицензиату разрешается использовать фирменное наименование лицензиара в точках, расположенных на территории Карагандинской области. Неуказание в договоре объема передаваемых прав означает право на использование их лицензиатом в пределах использования их лицензиаром. Объем использования переданных по договору прав может быть ограничен сферой, видом деятельности или иным условием. Например, договором может быть оговорено право лицензиата продавать только товар, полученный от лицензиара, или использовать полученные права только в сфере строительства в сельской местности.

Законодательными актами могут быть установлены ограничения по применению договора комплексной предпринимательской лицензии в отдельных сферах предпринимательской деятельности. На момент принятия Особенной части Гражданского кодекса такие специальные ограничения законодательными актами предусмотрены не были.

Отношения по франчайзингу оформляются договором. Договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. Договор, совершенный в письменной форме, должен быть подписан сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота. При заключении договора допускается использование средств факсимильного копирования подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одной из сторон. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. В отношении исключительных прав, передача которых в пользование по законодательству Республики Казахстан должна быть зарегистрирована, договор считается действительным при условии такой регистрации.

Гражданский кодекс Республики Казахстан не требует регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии. В то же время такое правило может быть установлено законодательством, которое будет принято в развитие франчайзинговых отношений. Регистрация фиксирует информацию о комплексной предпринимательской лицензии. Защита прав потребителей требует максимальной информированности о производителе товаров и услуг, с которыми обычно связывается ожидание определенного качества. Поэтому по иному к этой проблеме подошел российский законодатель. Аналог казахстанской комплексной предпринимательской лицензии - российская коммерческая концессия - возникает только при регистрации договора органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя-лицензиара. Если же правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Предвидя развитие франчайзинговых отношений между Республикой Казахстан и Российской Федерацией и в целях унификации, желательно в законодательстве, обеспечивающем франчайзинговую деятельность, ввести необходимость регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии.

В мировой практике франчайзинг оформляется обычно единым договором с соответствующими приложениями к нему. Казахстанская практика к середине 90-х годов по данному вопросу не сложилась в виду отсутствия франчайзинговых сетей. В Российской Федерации на тот же период можно говорить только о самом начале внедрения франчайзинга (коммерческой концессии по законодательству РФ), в основном, в сфере быстрого питания. При этом вместо одного договора в практику было введено использование трех отдельных договоров: по использованию товарного знака, по закупу и обслуживанию оборудования, по разрешению остальных проблем франчайзинговой деятельности. Договор на закупку и обслуживание оборудования обеспечивает лицензиата необходимым дизайном, архитектурой и инженерной поддержкой, требующейся для обустройства помещений. Использование для этих целей договора лизинга распространено в Республике Казахстан и Российской Федерации меньше, чем это принято в западной практике. Разделив один общий договор франчайзинга на несколько отдельных договоров, лицензиары выяснили, что таким образом легче осуществлять контроль за деятельностью лицензиата. Когда договор точно распределяет обязанности, лицензиары могут более эффективно защищать свои права в суде(*). Однако такая практика постоянно будет ставить проблему определения возможности применения к данным отношениям норм ГК о франчайзинге. Поэтому в любом случае желательно составление одного или основного, обобщающего иные сопутствующие соглашения, договора о комплексной предпринимательской лицензии.

Закон определяет непременные обязанности лицензиара. Ст.897 ГК предусматривает в качестве обязанностей лицензиара передачу технической и коммерческой документации лицензиату, а также иной информации, необходимой лицензиату для осуществления прав, предоставленных ему по договору. Объем и сроки передаваемой информации определяются договором. Обязанностью лицензиара является обучение и консультирование лицензиата по вопросам, связанным с осуществлением переданных ему прав. При отсутствии в договоре условий и сроков передачи информации, обучения и консультирования лицензиата данные позиции определяются по усмотрению лицензиара. В понятие "передача технической и коммерческой документации" вкладывается и передача лицензиату предусмотренных договором лицензий с обеспечением их оформления в установленном порядке. Если договором комплексной предпринимательской лицензии не предусмотрено иное, лицензиар обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом на основании договора. Договором могут быть предусмотрены и другие обязанности лицензиара.

В отличие от лицензиара для лицензиата Гражданским кодексом не предусмотрены непременные и неизменимые договором обязанности. Обязанности лицензиата очерчиваются договором. Однако, если иное не предусмотрено договором, лицензиат в соответствии со ст.899 ГК обязан, во-первых, использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности лицензионный комплекс лицензиара указанным в договоре образом. Во-вторых, лицензиат обязан допускать лицензиара на свою производственную территорию, предоставлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав. Понятия "необходимая информация", "оказание содействия" и "правильное использование прав" являются в значительной мере субъективными и могут быть объективизированы только судебным решением в случае спора. Лицензиат должен предоставить право лицензиару проводить инспекции предприятия в любое время в пределах нормального рабочего дня. Лицензиат должен принять необходимые меры для немедленного исправления недостатков, замеченных при какой-либо инспекции. Если по какой-либо причине лицензиат не сможет исправить такие недостатки в течение времени, предложенного лицензиаром, лицензиар имеет право исправить данные недостатки за счет лицензиата.

Нередко размер платежей за комплексную предпринимательскую лицензию связан с объемами продаж и доходом лицензиата. Поэтому обязанность лицензиата предоставлять необходимую информацию соответствует важному праву лицензиара знакомиться по мере необходимости с бухгалтерским учетом, документацией и отчетностью лицензиата. Такое право позволяет лицензиару контролировать продажи лицензиата и осуществлять надзор за деятельностью франшизного предприятия.

Лицензиат должен аккуратно документировать все валовые продажи, уплату налогов и другие выплаты. Эти данные должны содержаться в регулярно предоставляемых лицензиару отчетах, включая документацию представляемую налоговым органам. Для борьбы с искажениями отчетности в практике других стран стороны, обычно, в договоре устанавливают штрафные санкции за подобное нарушение. Кроме того, лицензиар имеет право провести независимую аудиторскую проверку бухгалтерии лицензиата. Если при такой проверке выяснится, что какие-то суммы были занижены в отчете, предоставленном лицензиатом, лицензиат должен немедленно по требованию лицензиара выплатить ему разницу и предусмотренные договором штрафные санкции. Выявление данных и иных нарушений в бухгалтерском учете лицензиата влекут право лицензиара отнести на лицензиата также и расходы по аудиту.

В-третьих, для лицензиата является обязательным соблюдение всех инструкций и указаний лицензиара в отношении характера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых лицензиатом при осуществлении предоставленных ему по договору прав. В-четвертых, лицензиат обязан не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. И, наконец, в-пятых, лицензиат обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации на основании договора комплексной предпринимательской лицензии. Законодатель не оговорил конкретный способ предупреждения покупателя. Поэтому споры по поводу "наиболее очевидного способа предупреждения о франчайзинге" будут разрешаться субъективно судом. Бесспорной является лишь ситуация, когда лицензиат рядом с фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания пишет "франчайзинг", "франчайзинговое предприятие", "на основании договора франчайзинга" и т.п. Если работы или услуги выполняются на основании заказа по объявлению или рекламному буклету, сведения о франчайзинге должны быть указаны в самом объявлении или рекламном буклете.

Кроме того, две обязанности лицензиата вытекают из факта выступления под чужим именем в гражданском обороте. Лицензиат не должен вводить в заблуждение потребителя в отношении качества товара, продаваемого под чужим товарным знаком. Поэтому лицензиат обязан, во-первых, обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиатом, и, во-вторых, оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у лицензиара.

За пределами императивных требований стороны в договоре могут оговорить любые условия, не противоречащие законодательству. Нередко стороны договора франчайзинга в экономически развитых странах проводят страхование франчайзинговой деятельности. Обычно в договоре на лицензиата накладывается обязанность до открытия франшизного предприятия за свой счет приобрести на срок действия договора франчайзинга страховой полис (полисы), защищающий лицензиата и лицензиара от любой претензии или требования в отношении причинения физического ущерба личности или собственности, смерти, а также любого убытка, задолженности или расхода, возникающего в результате или в связи с осуществлением франчайзинговой деятельности.

Ст.900 ГК содержит перечень условий, достаточно часто используемых в странах с развитой системой франчайзинга. Одно из них направлено на исключение конкуренции под одним фирменным наименованием на определенной территории. Юридически такое условие выражается в закреплении в договоре обязательства лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории.

Альтернатива вышеизложенной ситуации заложена в Разделе 5 "Право интеллектуальной собственности" ГК. Поскольку договор франчайзинга является разновидностью лицензионного договора, то и нормы, регулирующие лицензионный договор (ст.966 ГК), распространяются на договор комплексной предпринимательской лицензии. В соответствии с п.2 ст.966 ГК "лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату:

1) права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам;

2) права использования объекта интеллектуальной собственности с сохранением за лицензиаром возможности его использования, но без права выдачи лицензии другим лицам;

3) других не противоречащих законодательным актам условий использования объекта интеллектуальной собственности.

Если в лицензионном договоре не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)". Из этого следует, что если иное не оговорено договором, то комплексный лицензиар в договоре франчайзинга имеет право сам использовать объект исключительной собственности, право на использование которого вошло в лицензионный комплекс, и имеет право заключить договор франчайзинга с другим лицом в отношении исключительных прав, вошедших в предыдущую комплексную лицензию.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав. Данное правило в сфере услуг означает, что лицензиат может оказывать предусмотренные договором услуги только в дни или часы, когда их не оказывает лицензиар на данной территории. Сферу производства как таковую данное правило не затрагивает. Однако реализация произведенного продукта может осуществляться на франчайзинговой территории в объеме, не превышающем разницу между ожидаемым спросом и объемом аналогичной продукции, выставляемой лицензиаром на продажу в пределах франчайзинговой территории.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата не получать других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара. Причем речь может идти как о лицензии на аналогичные исключительные права, так и на иные, как на той же территории, так и на другой. Под понятие конкурента трудно подвести формальный объективный критерий. Таковым, возможно, можно было бы считать предпринимателя, устранение которого с рынка увеличило бы чистый доход лицензиара.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Необходимость по договору согласовать место расположения помещения означает, что место расположения имеет коммерческое значение, информация о котором входит составным элементом в нераскрытую информацию (см. Главу 55 ГК) или коммерческий опыт (см. п.2 ст.896 ГК) лицензиара. То же можно отнести к внешнему и внутреннему оформлению помещения.

Большинство ограничительных условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон на предмет противоречия антимонопольному законодательству. В случае несоответствия их ст.7 Закона Казахской ССР от 11 июня 1991 года N 657-XII "О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности" они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого заинтересованного лица. То есть, такие условия договора являются оспоримыми.

Принцип свободы договора действует в части, не нарушающей принцип свободы предпринимательства. Поэтому п.2 ст.900 ГК предусмотрел недействительность двух типов ограничительных условий при любых обстоятельствах. Во-первых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен. Установление фиксированной цены нарушает связь между спросом и предложением, нарушает саморегуляцию рынка, и, соответственно, приводит к демпингу и разорению конкурентов либо к высоким ценам и саморазорению. Отсутствие на рынке конкурентов приведет к монополии. Поэтому лицензиар не может напрямую сформировать ценовую политику лицензиата. Однако, стоимость комплексной предпринимательской лицензии, обязательство использовать продукцию, товары и определенные услуги лицензиара оказывают косвенное влияние на формирование цены продукции (работ, услуг) лицензиата. Кроме того, возможность согласования цены между сторонами не исключается и даже может найти выражение в соответствующем условии договора. Но если в последующем лицензиат не станет соблюдать данное условие о ценовых ограничениях, лицензиар не вправе будет ссылаться на нарушение лицензиатом условий договора.

Во-вторых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Речь идет не о выборе клиента-контрагента лицензиатом по своему усмотрению, а о недопустимости оказывать по своему усмотрению услуги определенной категории граждан. Это значит, что лицензиат-юридическое лицо, при использовании в своей деятельности исключительных прав лицензиара, заключает публичные договоры в смысле ст.387 ГК. Публичным договором в рассматриваемой ситуации признается договор, заключенный лицензиатом с третьими лицами во исполнение договора франчайзинга и устанавливающий обязанности лицензиата по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Лицензиат не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются лицензиатом одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ лицензиата от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. Если лицензиат необоснованно уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае лицензиат обязан возместить клиенту убытки, вызванные отказом заключить договор. Смысл запрета делить покупателей (заказчиков) на категории вызван опасением прикрепления определенных покупателей (заказчиков) к определенным пользователям, что практически означает территориальный раздел рынка.

Контроль за надлежащим осуществлением лицензиатом обязанностей по договору - не только право, но и обязанность лицензиара. Предоставляя свое фирменное наименование, товарный знак и другие средства индивидуализации, лицензиар в гражданском обороте берет на себя часть ответственности лицензиата. Лицензиар несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к лицензиату требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору комплексной предпринимательской лицензии (о субсидиарной ответственности см. ст.357 ГК). То есть, при недостаточности средств на счете лицензиата истец или суд могут привлечь лицензиара в качестве соответчика. Однако, после обращения взыскания на имущество лицензиара, он может возместить понесенные потери путем подачи регрессного иска к лицензиату при условии подачи такого иска в течение трех лет и появлении у лицензиата, который не был объявлен банкротом, необходимых средств для удовлетворения иска.

Требования к лицензиару подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленным ст.ст.422-430 ГК (см. также специальные правила о розничной купле-продаже - ст.ст.455-457 ГК) и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленным ст.ст.632-636 ГК (см. также специальные правила об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду - ст.648 ГК). Эти правила распространяются и на оказание возмездных услуг (см. ст.687 ГК).

Российское законодательство содержит еще одно условие, к сожалению, не воспринятое казахстанским законодателем. В соответствии с п.2 ст.1034 ГК РФ "по требованиям, предъявляемым к пользователю (комплексному лицензиату - И.Ж.) как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (комплексного лицензиара - И.Ж.), правообладатель отвечает солидарно с пользователем". Конечно, такая норма идет вразрез с принципом самостоятельной имущественной ответственности юридического лица, но зато более последовательно защищает права потребителей.

Договором комплексной предпринимательской лицензии может быть предусмотрено право лицензиата разрешить использование предоставленных ему всех или отдельных исключительных прав другим лицам на условиях, согласованных им с лицензиаром либо определенных в договоре. Сублицензия выгодна и лицензиару и лицензиату. Оба они получают с деятельности сублицензиата доход, а лицензиар еще и проводит дополнительную рекламу, улучшая свой гудвилл. Поэтому в договоре комплексной предпринимательской лицензии может содержаться обязанность лицензиата выдать в течение определенного периода времени определенное количество сублицензий с указанием или без указания территории их использования. Договор сублицензии заключается исходя из двух принципов: "свободы договора" и "невозможности передать прав больше, чем имеешь". Однако если в договоре сублицензии не предусмотрены какие-либо условия, то применяются правила основного договора лицензиара с лицензиатом.

Из предыдущих положений вытекает, что договор комплексной предпринимательской сублицензии не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор лицензиара с лицензиатом. Прекращение договора комплексной предпринимательской лицензии прекращает все договоры комплексной предпринимательской сублицензии. Однако, в этом случае речь идет только о прекращении договора, связанном с истечением срока, на который он был заключен. При досрочном прекращении основного договора лицензиат утрачивает право использования исключительных прав. Поэтому, если иное не предусмотрено договором и если не возражает лицензиар, при досрочном прекращении договора права и обязанности лицензиата по договору комплексной предпринимательской сублицензии переходят к лицензиару. Таким образом, договор субфранчайзинга продолжает действовать, трансформируясь в договор франчайзинга. В то же время, если основной договор лицензиара с лицензиатом по основаниям, предусмотренным законодательными актами, является недействительным, недействительными являются и заключенные в соответствии с ним договоры комплексной предпринимательской сублицензии.

Данное правило защищает права сублицензиатов, но накладывает определенные обязанности на лицензиара. В то же время для лицензиара фигуры лицензиата и сублицензиата консолидированы в отношениях франчайзинг-субфранчайзинг. В силу п.2 ст.904 ГК сублицензиат отвечает непосредственно перед лицензиаром за причиненный ему вред, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. В этих случаях лицензиат несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный лицензиару действиями сублицензиатов. Однако договором могут быть предусмотрены иные форма и порядок ответственности. Естественно, при привлечении лицензиата к субсидиарной ответственности у него появляется право регрессного иска к сублицензиатам.

Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть изменен или расторгнут в соответствии с правилами, предусмотренными Главой 24 ГК. Помимо общих оснований, специальные правила изменения и расторжения договора предусмотрены Главой 45 ГК. Одним из случаев изменения или расторжения договора может стать изменение объекта франчайзинга.

Владелец фирменного наименования вправе изменить его в установленном порядке, внеся необходимые изменения в запись в соответствующем государственном регистре (реестре) о его регистрации. Право на использование определенного фирменного наименования является наиболее существенным элементом исключительных прав, входящих в комплексную предпринимательскую лицензию. Изменение фирменного наименования может существенно понизить целесообразность договора франчайзинга. Поэтому для изменения фирменного наименования, право использования которого является предметом договора комплексной предпринимательской лицензии, требуется согласие лицензиата. В ином случае ст.905 ГК устанавливает право лицензиата требовать расторжения договора и возмещения убытков. Другой альтернативой является право лицензиата при сохранении договора потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения. Данную соразмерность крайне трудно установить объективно. Поэтому размер вознаграждения в случае спора определяется судом. Если же лицензиат считает, что его права в результате изменения фирменного наименования лицензиара не пострадали, то договор франчайзинга продолжается и действует в отношении нового фирменного наименования лицензиара. Аналогичные последствия влечет изменение лицензиаром одного или нескольких исключительных прав, переданных в пользование по договору комплексной предпринимательской лицензии. Возможность расторжения договора лицензиатом по ст.ст.905 и 906 связана только с самоизменением лицензиаром своих исключительных прав в регистрирующих органах, то есть случаях, когда предыдущее исключительное право прекращает свое существование одновременно с возникновением нового.

Такую ситуацию следует отличать от других случаев. Так, в соответствии с п.1 ст.909 ГК "переход к другому лицу какого-либо отдельного исключительного права, входящего в лицензионный комплекс, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель вступает в договор в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву". То есть речь идет не о прекращении прежнего исключительного права, а о его возмездном или безвозмездном переходе к другому лицу. В таких случаях в силу ст.909 ГК переход исключительного права на какой-либо объект, входящий в предмет договора (как в порядке сингулярного, так и универсального правопреемства), не влечет изменения условий или одностороннего расторжения договора. Однако при этом должны соблюдаться правила перехода исключительных прав, установленные специальным законодательством. Возможно также субсидиарное применение к данным договорным отношениям соответствующих правил Главы 19 ГК о переходе прав кредитора к другому лицу. Новый лицензиар становится стороной договора, принимая на себя права и обязанности, связанные с перешедшим к нему правом. Так, например, если первоначальный лицензиар переуступил ему исключительное право на товарный знак, то он обязан зарегистрировать лицензионный договор с лицензиатом на этот товарный знак. Он также обязан принять меры к поддержанию в силу свидетельства на товарный знак: платить ежегодно пошлину, а в случае истечения срока действия свидетельства - подать заявку на его продление и т.п (*).

Возможна ситуация, когда срок действия какого-либо исключительного права, входящего в комплекс переданных в пользование по договору, истек либо такое право прекратилось по иному основанию. В этом случае договор комплексной предпринимательской лицензии сохраняется, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а лицензиат, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося лицензиару вознаграждения.

Прекращение юридического лица-лицензиара прекращает действие договора франчайзинга. В этом случае лицензиат имеет право на возмещение убытков из ликвидационной массы. Однако с согласия ликвидационной комиссии до момента исключения из регистра юридических лиц лицензиата возможно продление действия договора франчайзинга.

В случае смерти лицензиара-гражданина его права и обязанности по договору комплексной предпринимательской лицензии переходят к наследнику при условии, что последний зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве предпринимателя. В ином случае договор прекращается. Тогда расчеты с наследником и возмещение возможных убытков лицензиатов осуществляется доверительным управляющим из наследственной массы лицензиара.

Управление лицензионным комплексом в период до принятия наследником соответствующих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве предпринимателя осуществляется доверительным управляющим, назначаемым нотариусом в установленном порядке. Правовое положение доверительного управляющего определяется положениями Главы 44 ГК "Доверительное управление имуществом" с особенностями, предусмотренными специальным законодательством.

За пределами ст.909 ГК остались случаи правопреемства при продаже (приобретении) комплексной предпринимательской лицензии лицензиаром (третьим лицом). Не является основанием к изменению или расторжению договора продажа лицензиаром комплексной предпринимательской лицензии третьему лицу. Однако договором может быть оговорено иное. По другому следует подходить к уступке своих прав по договору лицензиатом. Лицензиат не имеет права продавать, перепоручать, передавать, закладывать, производить слияние или отдавать любые права, которыми он наделен по договору комплексной предпринимательской лицензии, без предварительного письменного согласия лицензиара.

Договор комплексной предпринимательской лицензии может быть заключен на срок или без срока. Истечение срока по срочному договору не дает права лицензиату требовать возобновления договора. Это соответствует гражданско-правовым принципам свободы договора и свободы волеизъявления. Поэтому лицензиат при заключении договора должен отдавать себе отчет, что по истечении оговоренного срока все построенные или приобретенные производственные мощности придется перепрофилировать и начинать свой бизнес почти "с нуля".

По иному подошел к данной проблеме российский законодатель. В соответствии с п.1 ст.1035 ГК РФ "пользователь (лицензиат - И.Ж.), надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии (комплексной предпринимательской лицензии - И.Ж.) право на заключение договора на новый срок на тех же условиях". Преимущественное право действует в течение трех лет с момента окончания первоначального договора. Такое положение защищает интересы добросовестного лицензиата. В целях же защиты интересов лицензиара (правообладателя) в российском законодательстве действует другое правило. Лицензиар вправе отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры франчайзинга и соглашаться на заключение аналогичных договоров субфранчайзинга, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока лицензиар пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены лицензиату по прекратившемуся договору, он обязан предложить лицензиату заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки, включая упущенную выгоду. Лицензиат в этом случае не может оспаривать действительность договора, заключенного лицензиаром. При заключении же нового договора с прежним лицензиатом его условия должны быть не менее благоприятны для лицензиата, чем условия прекратившегося договора. Хотя ГК РК не содержит соответствующего положения, нет препятствий со стороны казахстанского законодательства для дальновидного лицензиата включать данное условие в текст договора комплексной предпринимательской лицензии.

Договор комплексной предпринимательской лицензии прекращается прекращением юридического лица-лицензиара или смертью физического лица лицензиата. Прекращение юридического лица-лицензиара наступает в результате его ликвидации или реорганизации, влекущей исчезновение прежнего фирменного наименования. Данное правило обусловлено тем, что фирменное наименование является существенным элементом комплексной предпринимательской лицензии, значит, его передача в пользование является существенным условием договора.

В зависимости от того, является договор комплексной предпринимательской лицензии срочным или бессрочным, установлен разный порядок расторжения договора. Сторона в договоре вправе отказаться от бессрочного договора комплексной предпринимательской лицензии, известив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок извещения (п.2 ст.908 ГК).

Изменение и расторжение срочного договора франчайзинга возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. По требованию одной из сторон срочный договор франчайзинга может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п.2 ст.401 ГК). Таким существенным нарушением будет являться, например, непоставка оговоренной договором технологической линии, которая позволяла выпускать продукт того качества и вида, что был известен потребителю как известная продукция лицензиара. При существенном нарушении договора франчайзинга одной из сторон другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Односторонний отказ от исполнения договора допускается в случаях, предусмотренных ст.404 ГК или иным законодательством. Одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора, в частности, в случаях:

1) невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре (ст.374 ГК);

2) признания в установленном порядке другой стороны банкротом;

3) изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен договор.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора сторона должна предупредить об этом другую сторону не позднее чем за месяц, если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением сторон.

Соглашение об изменении и расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороной на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа с срок, указанный в предложении или установленный законодательством либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (ст.402 ГК).

В случае расторжения или изменения договора франчайзинга обязательства считаются прекращенными или измененными с момента достижения соглашения сторон об изменении или расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон или характера изменения договора, а при расторжении или изменении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении или изменении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон (п.п.3-4 ст.403 ГК). Так, ст.374 ГК предусмотрела, что при прекращении обязательства невозможностью исполнения каждая сторона, исполнившая обязательство, вправе требовать возвращения исполненного. Однако, в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Комментарий к главе 46.

"Конкурсные обязательства"

1. Так как комментируемая глава говорит об обязательствах, то к регулируемым этой главой их видам применимы общие положения об обязательствах раздела III ГК "Обязательственное право", если они не противоречат специальным нормам комментируемой главы. В то же время, как видно из ее названия, глава 46 ГК регулирует лишь конкурсные обязательства, т.е. обязательства, которым присущи состязательное, конкурентное начало между лицами, принявшими участие в конкурсе в качестве исполнителей конкурсного задания инициатора конкурса. Поэтому, например, этой главой регламентируются не все обязательства из публичного обещания вознаграждения, а лишь те, которым присущи состязательные начала и в которых появляется фигура победителя конкурса. Публичное обещание вознаграждения, если оно не предполагает участников и победителя конкурса, например публичное обещание вознаграждения за находку утерянного имущества, комментируемой главой не регламентируется.

В отличие от, например, ГК Российской Федерации, в котором имеются отдельные главы, посвященные публичному обещанию награды (глава 56) и публичному конкурсу (глава 57), ГК Республики Казахстан публичное обещание награды, не связанное с конкурсом, специально не регулирует. Однако это не означает, что такие обязательства, например публичные обещания вознаграждения за находку, широко распространенные на практике, остаются вне сферы гражданско-правового регулирования. Согласно подпункта 1 ст. 7 ГК, гражданские права и обязанности могут возникать как из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, так из сделок, хотя и не предусмотренных им, но не противоречащих законодательству. Поэтому, если то или иное обязательство не предусмотрено в особенной части ГК или ином нормативном правовом акте, оно регулируется общими нормами ГК об обязательствах, а также в соответствии со ст.5 ГК по аналогии закона.

2. Глава 46 ГК включает в себя статьи, касающиеся понятия конкурсных обязательств (ст. 910), и отдельных их видов, в частности публичного общения вознаграждения (ст.911-912), тендера (ст.913) и аукциона (ст.916), а также имеющих существенную специфику обязательств, связанных с проведением лотерей, тотализаторов и иных игр (ст.913-914). В ГК Российской Федерации, учитывая специфику обязательств, возникающих на основе игр и пари, им посвящена отдельная глава (глава 58).

3. По пункту 1 ст. 910 ГК конкурсные обязательства могут регламентироваться, помимо ГК, также иными законодательными актами Республики Казахстан. В настоящее время действует значительное число законодательных и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих конкурсные обязательства. Среди них можно указать следующие: Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "О приватизации" от 23 декабря 1995 года, в развитие которого принят целый ряд подзаконных актов; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "Об ипотеке недвижимого имущества" от 23 декабря 1995 года; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, "О товарных биржах" от 7 апреля 1995 года; Закон "О банкротстве" от 21 января 1997 года; Закон "О государственных закупках" от 16 июля 1997 года.

Приведенный выше перечень нормативных правовых актов, регламентирующих конкурсные обязательства, далеко не исчерпывающий. Кроме того, нормы о конкурсах содержатся также в нормативных правовых актах не гражданского, а иных отраслей законодательства, например в Гражданском процессуальном кодексе, Указе Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона "О недрах и недропользовании" от 27 января 1996 год, а также в значительном числе подзаконных нормативных актов.

4. Общее понятие конкурсного обязательства сформировано в п.2 ст.910 ГК, по которому в этом обязательстве его инициатор на основе определенных им предмета и исходных условий конкурса делает предложение принять в нем участие неопределенному или определенному кругу лиц и обязуется выплатить установленное вознаграждение победителю конкурса и (или) заключить с ним договор, соответствующий содержанию обязательства. Таким образом, конкурсное обязательство обычно направлено на заключение договора между инициатором конкурса и его победителем на наиболее благоприятных по сравнению с исходными для инициатора условиях. Вид заключаемого на основе конкурса договора обусловлен предметом конкурсного обязательства. Это могут быть договоры купли-продажи, подряда, аренды и т.п.. Характером конкурсного обязательства определяются роли инициатора и победителя конкурса в заключенном на основе конкурса договора. Например, при приватизации государственного имущества на основе Указа "О приватизации" в роли продавца выступает государственный орган, уполномоченный на осуществление приватизации, а в роли покупателя гражданин или негосударственное юридическое лицо победитель конкурса по приватизации. Иначе определяются роли при государственных закупках на основе конкурса в соответствии с Законом " О государственных закупках". В этом случае победитель конкурса выступает в договоре купли-продажи (закупки), заключаемом на конкурсной основе, в качестве продавца, а инициатор конкурса - в качестве покупателя.

Договоры, заключаемые на основе конкурса, и порожденные этими договорами обязательства регулируется нормами гражданского права о соответствующих видах договоров и обязательств, если иное не установлено специальными нормами о договорах и обязательствах, возникающих на основе конкурса. Вместе с тем договоры, заключаемые во исполнение конкурсных обязательств, производны от этих обязательств. В соответствии с п.2 ст.910 ГК они должны соответствовать содержанию конкурсного обязательства. Поэтому признание недействительным конкурсного обязательства в установленном законодательством порядка влечет за собой и недействительность договоров, заключенных на основе конкурса.

Но конкурсные обязательства могут быть и не направленными на заключение договора инициатора конкурса с его победителем, а лишь порождать обязанность инициатора конкурса выплатить обещанное вознаграждение его победителю. Например, выплатить вознаграждение победителю конкурса на создание музыкального или литературного произведения, создателю архитектурного проекта, победителю спортивного состязания и т.п.

5. Главой 46 ГК в общей форме определены участники конкурсных обязательств. В составе с п.2 ст.910 ГК в качестве участников выступают: 1) инициатор конкурса; 2) лица, принявшие участие в соревновании на право стать победителем; 3) победитель конкурса, то есть лицо, принявшее участие в конкурсе и признанное его победителем в порядке, предусмотренном условиям конкурса.

Инициатор конкурса - это его устроитель, лицо, по инициативе которого проводится конкурс. Инициатор конкурса делает объявление о конкурсе, определяет его предмет и исходные условия, на которых проводится конкурс.

Инициатором конкурса может быть гражданин или юридическое лицо, правоспособные на проведение конкурса.

В качестве инициатора конкурса могут выступать несколько лиц как физических, так и юридических. Например, инициатором республиканского конкурса на создание лучшей песни, посвященной новой столице Казахстана Астане, объявленного в феврале 1998 года, выступили аппарат акима г. Астаны, Союз композиторов Казахстана, Союз писателей Казахстана и республиканская корпорация "Телевидение и радио Казахстана".

Согласно п.3 ст.910 ГК, предложение принять участие в конкурсе его инициатор может сделать непосредственно или через посредникаорганизатора конкурса. В последнем случае права и обязанности организатора конкурса определяются его договором с инициатором конкурса. Организатор может выступать от имени инициатора по договору поручения или действовать от своего имени по договору комиссии, заключенным с инициатором конкурса. При этом распределение прав и обязанностей по проведению конкурса между инициатором и организатором конкурса определяется договором между ними.

Иногда круг организаторов конкурса может быть определен законом. Так, например, организатором проведения публичных торгов биржевыми товарами в соответствии с Указом "О товарных биржах" могут быть лишь товарные биржи, и иные юридические лица не вправе быть организаторами биржевой торговли. При этом в процессе биржевой торговли обычно включаются и другие посредники - брокеры и дилеры (см. ст.1, 3, 6, и 9 Указа "О товарных биржах"). Порядок публичных торгов на товарных биржах определяется Указом "О товарных биржах" и правилами, принимаемыми биржей на основе законодательства.

В нормативных правовых актах, регулирующих отдельные виды конкурсов, термин "инициатор" конкурса не используется и для его обозначения применяется другой термин, отражающий специфику конкурса. Например, в Законе "О государственных закупках" (ст. 1) указывается, что организатором конкурса может быть заказчик или уполномоченный государственный орган по регулированию процесса закупок. Заказчиками (то есть, инициаторами конкурса) выступают центральные и местные государственные органы и их подведомственные учреждения, осуществляющие закупки для собственных нужд за счет средств республиканского и местных бюджетов, а также внебюджетных фондов.

Однако вне зависимости от легального наименования инициатора конкурса им всегда является лицо в интересах которого организуется конкурс.

Круг участников конкурса (конкурсантов) зависит от того, открытым или закрытым является конкурс (п. 4 ст. 910 ГК). В открытом конкурсе предложение инициатора конкурса принять участие в конкурсе обращено ко всем желающим, то есть, к неопределенному числу лиц. Такое предложение делается путем соответствующего объявления в печати и иных средствах массовой информации.

В закрытом конкурсе предложения принять в нем участие направляется определенному кругу лиц по выбору инициатора конкурса.

Характер конкурса (открытый или закрытый) определяется его инициатором, если на этот счет нет иного предписания нормативного правового акта.

Например, в силу п.2 ст.13 Указа "О приватизации" при приватизации торги, как правило, должны быть открытыми, а закрытыми лишь в исключительных случаях, перечисленных в ст.13. Законом "О государственных закупках" определено, что основным способом их осуществления является открытый конкурс (ст.20). Закрытый конкурс на государственные закупки может проводиться только в двух случаях: а) когда товары, работы или услуги, подлежащие закупке, по причине их высокосложного или специализированного характера имеются в наличии только у ограниченного количества потенциальных продавцов и они заранее известны; б) когда время и расходы, требующиеся для рассмотрения и оценки большого качества конкурсных заявок, будут несоизмеримы со стоимостью закупок (ст.21).

Конкурс может быть обусловлен предварительной квалификацией конкурсантов, когда инициатором конкурса проводится предварительный отбор лиц из числа пожелавших принять участие в конкурсе. Признаки, по которым осуществляется предварительная квалификация определяются инициатором конкурса, если иное не предусмотрено в законодательстве. Например, в Законе "О государственных закупках" (ст.10) определены квалификационные требования к потенциальному поставщику. В частности, он должен обладать профессиональной компетенцией, опытом, репутацией, а также необходимым финансовыми и трудовыми ресурсами. Формой предварительной квалификации является проведение конкурсов в несколько туров или этапов, когда в следующий тур проходят победители предыдущих туров. Так например, в Положении о республиканском конкурсе на создание лучшей песни о столице Республики Казахстан Астане установлено, что конкурс проводится в три тура, а первый и второй тур являются отборочными.

Конкурсантами, если иное не вытекает из условий конкурса, могут быть как граждане, так и юридические лица, в том числе группы граждан и консорциумы (см. главу 12 ГК).

Так как конкурсное обязательство предполагает состязательность конкурсантов при выполнении конкурсного задания, то число конкурсантов не может быть менее двух, если большее их число не предусмотрено условиями конкурса или нормативными правовыми актами. Так, например, пунктом 4 ст.915 ГК установлено, что конкурс в форме тендера может быть признан несостоявшимся, если в нем приняло участие менее двух конкурсантов, а специальная норма Закона "О государственных закупках" (п.4 ст.8) устанавливает, что при проведении государственных закупок посредством конкурса необходимо участие не менее трех потенциальных поставщиков, в противном случае конкурс объявляется несостоявшимся.

Конкурсы всегда направлены на выявление их победителей. С победителем в зависимости от вида конкурса либо заключается договор, либо ему выплачивается вознаграждение. Иногда возможно сочетание выплаты вознаграждения и заключения договора. Например, согласно п.4 ст.911 ГК, при объявлении конкурса на создание произведения науки, литературы или искусства лицо, сделавшее публичное обещание, приобретает преимущественное право на заключение с созданием произведения договора на его использование с выплатой гонорара, если иное не установлено публичным обещанием вознаграждения.

Конкурс может быть направлен на выявление лишь одного победителя. Например, при конкурсах в форме тендера или аукциона определяется, как правило, один победитель конкурса, с которым и заключается договор. Вместе с тем условиями конкурса или нормативными правовыми актами может быть предусмотрена замена победителя конкурса, если он откажется от заключения договора. Например, в соответствии с п.2 ст.17 Закона "О государственных закупках", если потенциальный поставщик, победивший в конкурсе, откажется подписать договор о государственных закупках в установленные сроки, то заказчик вправе заключить договор с другим участником конкурса, предложение которого окажется более предпочтительным для заказчика.

Условиями конкурса может быть прямо предусмотрено выявление нескольких победителей (призеров) конкурса. Это обычно бывает при конкурсе в форме публичного обещания вознаграждения, когда условиями конкурса предусматривается выплата вознаграждения несколькими конкурсантами, добившимся лучших результатов (при спортивных состязаниях, конкурсах на лучшее исполнение или создание музыкального произведения и т.п.) В этих случаях могут устанавливаться несколько призов за занятия призовых мест. Так, в Положении о конкурсе на создание лучшей песни об Астане предусмотрены одна первая, одна вторая и одна третья премии.

Порядок определения победителей конкурса устанавливается нормативными правовыми актами и условиями конкурса, определенными его инициатором. Так, например, согласно п.3 ст.915 ГК, выбор победителя тендера из числа конкурсантов производится инициатором тендера или созданной им тендерной комиссией в закрытом, или по условиям тендера, в открытом порядке. Порядок определения победителей конкурса достаточно подробно регламентируется законодательством об отдельных видах конкурсных обязательств.

6. Конкурсное обязательство - это родовое понятие, которым объединяются различные его виды, отличающиеся друг от друга как основаниями своего возникновения, так и по содержанию.

По основаниям возникновения п.1 ст.910 ГК различает конкурсные обязательства, возникающие из публичного обещания вознаграждения и конкурсные обязательства, возникающие на основе торгов, которые, в свою очередь, подразделяются на два вида: тендер и аукцион.

Понятие публичного обещания вознаграждения дано в п.1 ст. 911 ГК, по которому любое лицо, объявившее публично о выплате вознаграждения в денежной или иной форме за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов, должно исполнить обязательство любому, кто в соответствии с условиями конкурса признан его победителем. Из сказанного видно, что закон связывает возникновение обязательства не просто с обещанием вознаграждения, а с публичным обещанием, которое в соответствии с п.4 ст.910 ГК должно быть выражено путем объявления в печати и иных средствах массовой информации, а принять участие в конкурсе могут все желающие.

Торги, по смыслу главы 46 ГК - это специфический способ возникновения конкурсных обязательств тендера и аукциона, направленных на заключение договоров, предусмотренных условиями конкурсных обязательств. Суть торгов заключается в том, что лица, принявшие в них участие в качестве конкурсантов, соревнуются за право стать стороной (кредитором) в обязательстве заключить договор с инициатором торгов на условиях, предусмотренных тендером или аукционом.

Следует отметить, что ГК Российской Федерации рассматривает торги не как основание возникновения обязательства заключить договор, а как способ его заключения и говорит о них в главе 28, посвященной заключению договора.

Содержание обязательств, возникающих из публичного обещания вознаграждения, тендера и аукциона раскрывается в п.2 ст.910, п.1 ст.915 и п.1 ст. 916 ГК. При публичном обещании вознаграждения обязательство сводится к выплате вознаграждения победителю конкурса, т.е. конкурсанту, выполнившему наилучшим образом задание инициатора конкурса. В тендере инициатор конкурса обязуется на основе предложенных им исходных условий заключить договор (в качестве продавца, покупателя, арендодателя, арендатора и т.п.) с тем из участников тендера, кто предложит лучшие для инициатора тендера, по сравнению с исходными, условия договора. При аукционе инициатор конкурса - продавец обязан продать предмет аукциона тому участнику аукциона, который предложит наиболее высокую цену.

7. В своем становлении конкурсное обязательство проходит несколько стадий, представляющих по своей юридической природе односторонние сделки, которые в совей совокупности образуют сложный фактический состав, порождающий конкурсное обязательство. Согласно ст. 147 ГК сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними. Односторонними признаются сделки, для совершения которых необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п.1 и 2 ст.148 ГК), в данном случае инициатора конкурса.

Начальная, причем определяющая содержание обязательства, стадия это предложение в обусловленном законом порядке выплатить вознаграждение победителю конкурса или заключить с ним договор при достижении победителем конкурса определенного его условиями результата. Эти условия включаются либо непосредственно в объявление о конкурсе, либо в дополнительную документацию, рассылаемую инициатором конкурса лицам, пожелавшим принять в нем участие. Перечни необходимых условий могут содержаться в законодательстве о соответствующих видах конкурса. Так, перечень условий публичного обещания вознаграждения указан в п.2 ст.911 ГК. О содержании условий конкурса при государственных закупках говорит ст. 9 Закона "О государственных закупках".

Завершающей стадией формирования конкурсного обязательства является определение и объявление победителя конкурса, то есть, лица, в отношении которого инициатор конкурса должен исполнить свое обязательство. Определение и объявление победителя конкурса также представляет собой одностороннюю сделку инициатора конкурса, завершающую формирование конкурсного обязательства.

Для становления конкурсного обязательства имеют значение и другие юридические факты, кроме упомянутых выше односторонних сделок. Такие юридические факты, в том числе односторонние сделки как инициатора конкурса, так и конкурсантов, непосредственно не формируют конкурсное обязательство, но выступают как условия его становления.

Как сказано выше, конкурсное обязательство возникает из сложного фактического состава, основу которого составляют две указанные односторонние сделки инициатора конкурса. Но каждая из сделок, в совокупности образующих сложный фактический состав, порождающий конкурсное обязательство, создает также свое собственное промежуточное обязательство. Так, объявление с предложением принять участие в конкурсе порождает обязанность инициатора конкурса принять и рассмотреть конкурсные предложения лиц, изъявивших принять участие в конкурсе. Промежуточные обязательства порождают и другие обязанности, предусмотренные законодательством, условиями конкурса и отражающие существо промежуточного обязательства.

Для становления конкурсного обязательства имеют значение и другие юридические факты, кроме упомянутых выше односторонних сделок инициатора конкурса, в частности, односторонние сделки конкурсантов, например, представление конкурсных предложений, а также иные юридические факты. Например, для признания конкурса состоявшимся необходимо участие в нем не менее двух или даже большего числа конкурсантов, предусмотренного законодательством или условиями конкурса.

8. Следует различать признание конкурса недействительным, несостоявшимся и отмену конкурса.

Признание конкурса недействительным производится судом по иску заинтересованных лиц. Основания признания конкурса недействительным в общей форме установлены главой 4 ГК в статьях о недействительности сделок. В этой же главе предусмотрены и последствия признания сделок недействительными, если нормы этой главы не противоречат специальному законодательству о конкурсах или существу конкурсных обязательств.

В законодательстве имеются и специальные нормы о недействительности конкурсных сделок. Так, например, в п.7 ст.14 Указа "О приватизации", торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованных лиц. Объявление конкурса несостоявшимся не связано с нарушением законодательства при проведении конкурса, обусловлено независящими от инициатора конкурса или конкурсантов обстоятельствами и может иметь место в случаях, предусмотренных законодательством или условиями конкурса, установленными его инициатором. Так, например, тендер может быть признан несостоявшимся, если в нем приняло участие менее двух участников или их предложения будут признаны инициатором тендера не удовлетворяющими условиям тендера (п.4 ст.915 ГК).

В случае признания конкурса несостоявшимся отпадает обязанность его инициатора выплатить вознаграждение или заключить договор с победителем конкурса, поскольку и сам победитель в этом случае не устанавливается. Законодательством и условиями конкурса могут быть установлены и иные последствия признания конкурса несостоявшимся. Например, в случаях реализации ипотеки во внесудебном порядке посредством торгов, при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе обратить заложенное имущество в свою собственность по текущей оценочной стоимости (п.3 ст.32 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества").

Гражданский Кодекс Республики Казахстан и другое законодательство о конкурсах предусматривают порядок отмены и изменения конкурсных обязательств и последствия такой отмены и изменения. Однако ГК не содержит в себе общей нормы о порядке отмены и изменения конкурсных обязательств, а включает в себя норму лишь об отмене публичного обещания вознаграждения (ст.912 ГК). Нормы о порядке отмены других конкурсных обязательств иногда содержатся в специальном законодательстве. Так, например, п.3 ст.14 Указа "О приватизации" предусмотрено, что продавец вправе не позднее чем за три дня до проведения торгов отказаться от них с возмещением реального ущерба лицам, подавшим заявки на участие в торгах, за исключением случаев, относящихся к обстоятельствам непреодолимой силы или по иным причинам, не зависящим от продавца. В тех же случаях, когда последствия отказа от проведения отдельных видов конкурсов не предусмотрены специальным законодательством, нужно исходить из общих норм ГК об обязательствах и условий конкурса, доведенных до конкурсантов.

9. Законодательством о конкурсах устанавливаются специальные правила об обеспечении интересов инициатора конкурса и конкурсантов, в том числе победителя конкурса в конкурсном обязательстве. Одной из форм обеспечения интересов инициатора конкурса является гарантийный взнос, который вносят лица, пожелавшие принять участие в конкурсе. Гарантийный взнос предусматривается законодательством для конкурсных обязательств, возникающих на основе торгов. По п.6 ст.915 ГК, условиями тендера может быть предусмотрено внесением каждым из конкурсантов гарантийного взноса. Аналогичное правило для аукционов установлено п.6 ст. 916 ГК. Специальное законодательство о конкурсах может предусматривать обязательное внесение гарантийного взноса. Такое правило предусмотрено, например, п.4 ст. 14 Указа "О приватизации". Гарантийный взнос, если конкурсант не нарушает своих обязательств, возвращается ему по окончании конкурса (п.6 ст.915 и п.11 ст.916 ГК).

Законодательство определяет и случаи, когда гарантийный взнос может быть удержан инициатором конкурса. Так, согласно п.6 ст. 915 ГК гарантийный взнос при тендере не возвращается, если участник тендера откажется от своего предложения или заменит его до истечения срока тендера. Гарантийный взнос не возвращается победителю аукциона, если он откажется от уплаты цены за купленный им предмет аукциона (п.10 ст.916 ГК). Специальным законодательством об отдельных видах конкурса иногда устанавливаются иные правила удержания гарантийного взноса инициатором конкурса. Так, по Указу "О приватизации" (п.4 ст.14) лицам, письменно отказавшимся от участия в торгах, гарантийный взнос возвращается, если отказ последовал не позднее, чем за три дня до их проведения. Гарантийный взнос может засчитываться в счет уплаченной конкурсантов покупной цены.

Гарантийный взнос следует отличать от взноса за право участия в торгах, предусмотренного специальным законодательством. Так, заявки на участие в конкурсе на право получения лицензии на разведку и добычу полезных ископаемых принимаются к рассмотрению после уплаты взноса на участие в конкурсе (п.1 ст.27 Указа "О недрах и недропользовании"). В отличие от гарантийного взноса взнос на участие в конкурсе возврату не подлежит.

Гарантийный взнос обеспечивает интересы только инициатора конкурса, но не конкурсантов. Но инициатор конкурса может устанавливать и иные способы обеспечения конкурсного обязательства, в том числе учитывающие не только его интересы, но и интересы конкурсантов. ГК Российской Федерации (ст.449) предусматривает внесение конкурсантами не гарантийного взноса, а задатка. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания договора уплачивает внесенный ими задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания договора, обязан возвратить задаток лицу, выигравшему торги, в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму задатка.

Законодательство Казахстана о конкурсных обязательствах норм о задатке не содержит. Но это не означает, что условие о задатке не может включаться в условия конкурсных торгов. Возможно также использование других форм обеспечения обязательств, предусмотренных законодательством.

Законодательство Казахстана о конкурсах предусматривает и возможность взыскания убытков при нарушении обязательств. Так, например, по п.5 ст.915 ГК в случае отказа инициатора тендера заключить с победителем соответствующий договор победитель тендера вправе взыскать причиненные ему убытки.

По п.2 ст.14 Указа "О приватизации" лица, подавшие заявку на участие в тендере до опубликования извещение об изменении его условий и отказавшиеся в связи с этим от участия в нем, вправе помимо требования о возврате гарантийного взноса требовать возмещения понесенных ими расходов. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов или договора купли-продажи утрачивает внесенный гарантийный взнос и обязано возместить продавцу понесенные им реальные убытки в части, не покрытой гарантийным взносом (п.6 ст. 14 Указа "О приватизации").

В случаях, когда взыскание убытков не предусмотрено специальным законодательством о конкурсных обязательствах, не исключено взыскание убытков по общим нормам главы 20 ГК об ответственности за нарушение обязательств.

Особенности обязательства из публичного обещания вознаграждения

10. Обязательства из публичного обещания вознаграждения широко распространены на практике. Это, например, конкурсы на создание произведений науки, литературы и искусства, конкурсы на лучшее исполнение музыкальных произведений, танцев, на лучшие спортивные достижения и т.п. Эти конкурсы могут быть как разовые, так и систематически проводимые через определенные промежутки времени.

Конкурсы часто проводятся под иными наименованиями (например, соревнования, состязания), но если их устроители (инициаторы) публично обещают работодателям вознаграждение имущественного характера (деньгами, вещами и иными имущественными благами) за достижение определенного результата, то по своей юридической природе такие соревнования, состязания и т.п. представляют собой обязательства из публичного обещания вознаграждения, а отношения сторон обязательства регулируются ст.ст. 911 и 912 ГК.

Так как обязательства из публичного обещания вознаграждения представляют собой вид конкурсных обязательств, все сказанное в предыдущих пунктах комментария с учетом особенностей публичного обещания вознаграждения, предусмотренных ст.ст. 911 и 912 ГК, относится и к этому виду конкурсных обязательств.

Понятие обязательства из публичного обещания вознаграждения и основные условия такого обещания сформулированы в ст.911 ГК, что не исключает пополнения этих условий объявлением о публичном конкурсе. Например, в ст.911 ГК не указано, что конкурс может проводиться в несколько этапов (туров), в частности, с подразделением на отборочный и итоговый конкурс, и что может предусматриваться несколько победителей и их ранжирование с установлением нескольких призовых мест. Публичное обещание вознаграждения может включать и другие условия, не предусмотренные статьями ГК о публичном обещании вознаграждения, если они не противоречат императивным нормам законодательства и существу обязательства.

Существенная особенность обязательства из публичного обещания вознаграждения по сравнению с обязательством, возникающим на основе торгов, заключается в том, что оно направлено не на заключение договора, то есть, не имеет целью возникновение иного обязательства, а направлено на выплату вознаграждения за достижение результата, предусмотренного условиями конкурса. Но при этом не исключено, что условиями публичного обещания вознаграждения может быть предусмотрено, наряду с выплатой вознаграждения, право, а иногда и обязанность, инициатора конкурса заключить договор с его победителем. Так, п.4 ст.911 ГК предусмотрено, что при проведении конкурса на создание произведения науки, литературы и искусства, его инициатор приобретает преимущественное право на заключение с создателем произведения договора на его использование с выплатой гонорара, если иное не было предусмотрено условиями конкурса.

Отдельная статья ГК (ст.912) посвящена порядку отмены публичного обещания вознаграждения и последствиям такой отмены.

Особенности тендера

11. Тендер, наряду с аукционом - один из основных и широко распространенных на практике видов конкурсных обязательств, возникающих на основе торгов. В ГК тендеру посвящена ст. 915, но он регламентируется и рядом других нормативных правовых актов, в частности, Указом "О приватизации".

Общая характеристика тендера как конкурсного обязательства дана в предыдущих пунктах комментария и особенно в п.6, где раскрыто понятие тендера в соответствии с п. 1 ст. 915 ГК.

В некоторых нормативных правовых актах и на практике при объявлении о проведении тендера он иногда именуются просто конкурсом. Поэтому при определении юридической природы конкурса в качестве тендера необходимо учитывать его специфические признаки, данные в законодательстве. Тендер всегда направлен на заключение договора, в предмете которого заинтересован инициатор конкурса, следовательно, на возникновение другого обязательства.

Договоры, заключаемые посредством тендера, весьма разнообразны. Это могут быть прежде всего договоры купли-продажи, аренды, подряда, доверительного управления. При этом тендер в ряде случаев может проводиться на участие в качестве любой стороны договора. Так, тендер может проводится на выявление победителя в договоре купли-продажи в качестве покупателя, например в тендере на приватизацию государственного имущества или в качестве продавца, например, в тендере на государственные закупки.

Задача тендера - выявить лицо, которое среди других конкурсантов предложит наиболее благоприятные для инициатора тендера условия будущего договора по сравнению с исходными условиями, заданными инициатором.

Тендер, в отличие от аукциона, определяет контрагента инициатора тендера в будущем договоре не только, а иногда даже и не столько по предложенной победителем конкурса цене, но и по другим предлагаемым им условиям. В частности, в тендере на приватизацию государственного имущества, такими условиями могут быть сохранение профиля предприятия, оплата его долгов, обновление основных фондов и т.п. Например, в опубликованном в марте 1998 года извещении инициатор тендера объявил открытый тендер на продажу имущества акционерных обществ "Каратау", "Нодфос", "Суперфосфатный завод", "Промтрас". В числе основных условий тендера были указаны следующие: по цене, по инвестициям на 1998-2001 годы, по пополнению оборотного капитала, по погашению задолженности по заработной плате работникам предприятий, по программе социальной защиты работников предприятий, индексированию заработной платы, по социальной адаптации сокращаемых работников и некоторые другие условия.

В соответствии с п.2 ст. 915 ГК, участники тендера, в пределах установленных его условиями сроков, направляют инициатору тендера или его организатору свои предложения в соответствии с условиями тендера с приложением указанной в условиях документации.

Условиями тендера может быть предусмотрено направление предложений в запечатанных конвертах, а также под девизами. Аналогичные правила содержатся и в специальном законодательстве. Так, по п.1 ст.13 Указа "О приватизации" на тендерах, по усмотрению продавца, предложения заявляются публично или в закрытых конвертах.

Нарушение сроков подачи предложений влечет за собой исключение лица, пропустившего срок, из числа конкурентов, если инициатор конкурса не согласится продлить срок.

Выбор победителя тендера из числа претендентов по п.3 ст. 915 ГК осуществляются инициатором тендера или созданной им тендерной комиссией для определения итогов конкурса.

Особенности аукциона

12. Аукцион, как и тендер - один из видов конкурсного обязательства, возникающего на основе торгов. Аукцион регламентируется ст.916 ГК, а также иными нормативными правовыми актами.

Общая характеристика аукциона как конкурсного обязательства дана в предыдущих пунктах комментария, в частности, раскрыто понятие аукциона в соответствии с п.1 ст.916 ГК.

В некоторых нормативных правовых актах и на практике об аукционе иногда говорится просто как о конкурсе или торгах, без использования термина "аукцион". Поэтому при определении юридической природы конкурса или торгов в качестве аукциона необходимо учитывать его специфику и легальное определение аукциона.

Аукцион, как и тендер, направлен на возникновение другого обязательства и служит средством выявления одной из сторон этого будущего обязательства. Однако в отличие от тендера, аукцион выявляет его победителя не по совокупности предлагаемых конкурсантами условий, а лишь по одному условию - условию о цене. Победителем конкурса на аукционе выступает лицо, предложившее наиболее высокую цену за предмет аукциона (см. п.1 ст. 916 ГК).

Предметом аукциона по п.4 ст.916 может быть любое движимое или недвижимое имущество, не изъятое из гражданского оборота, в том числе объекты интеллектуальной собственности, договоры и имущественные права, включая импортные, экспортные и иные квоты и лицензии.

На одни аукционные торги может выставляться один предмет или несколько предметов, каждый из которых является самостоятельным предметом аукциона. Когда на аукционные торги выставляется комплекс предметов в качестве единого неделимого предмета аукциона - этот комплекс именуется на практике лотом. В качестве лота, например, на аукцион может выставляться некоторое количество акций. Иногда на практике лотами называют и каждый отдельный предмет аукциона.

Аукцион может проводиться на условиях повышения или понижения цены, от объявленной продавцом (п.2 ст.916 ГК). В объявлениях об аукционах аукцион на повышение цены именуется аукционом по английскому, а на понижение цены - по голландскому методу. Условиями аукциона, проводимого на понижение цены, может быть предусмотрена минимальная цена, по которой продается предмет с аукциона (п.3 ст.916 ГК).

Продажа предмета аукциона лицу, предложившему наибольшую цену, оформляется договором (п.9 ст.916 ГК). По условиям аукциона вместо заключения указанного договора может быть предусмотрено составление протокола о продаже, подписываемого инициатором или организатором аукциона и его победителем, то есть, лицом, предложившим наибольшую цену за предмет аукциона. Этот протокол с подписями сторон имеет силу договора.

Норма п.10 ст. 916 ГК предусматривает последствия отказа победителя аукциона от заключения договора. В этом случае покупатель исключается из числа участников аукциона, гарантийный взнос ему не возвращается, а предмет аукциона, от приобретения которого отказался покупатель, снова может быть выставлен на торги.

Условиями аукциона или нормативными правовыми актами устанавливаются сроки, в течение которых купленный предмет аукциона должен быть оплачен. Невыплата в эти сроки цены купленного предмета влечет за собой те же последствия, что и отказ от заключения договора.

Правовые особенности проведения лотерей, тотализаторов и иных игр

13. Гражданско-правовым особенностям проведения лотерей, тотализаторов и иных игр в ГК посвящены две статьи (ст. 913, ст.914). Нормы об играх помещены в главу 46 ГК Республики Казахстан о конкурсных обязательствах, поскольку играм присущи соревновательные, конкурсные начала. Вместе с тем проведению лотерей, тотализаторов и иных игр присущи такие особенности их правового оформления, которые в ряде случаев не позволяют применять к играм общие положения о конкурсных обязательствах. Эти общие положения могут приниматься во внимание, если они не противоречат специальным нормам об играх, а также существу сделок и обязательств, связанных с организацией и проведением игр. При этом гражданско-правовым регулированием охватываются лишь те игры, организация и проведение которых влечет за собой имущественные последствия, в частности, платежи выигравшим лицам или имущественные потери проигравших. Поэтому, например, карточная игра может регулироваться или не регулироваться нормами гражданского права в зависимости от того, влечет ли она по условиям игры имущественные последствия или таких последствий не наступает.

Игра с имущественными последствиями для ее участников с правовой стороны - это обязательство, в котором одни участники в зависимости от результатов игры получают имущественные выгоды, а другие участники несут имущественные потери. Целью игры для ее участников являются имущественные приобретения - выигрыши. При этом результаты игр для их участников зависят не только, а в большинстве игр даже не столько от их знаний, ловкости и умения, сколько от везения, случайных обстоятельств. При некоторых играх, например лотереях, результаты вообще не связаны с умением и другими качествами участников игр, а выигрыш зависит только от случая. Именно решающей ролью случая в результатах игры, регулируемые ст.913 и 914 ГК, отличаются от спортивных игр, регулируемых в качестве гражданско-правовых обязательств ст. 911 ГК о публичном обещании вознаграждения. По этой причине обязательства, связанные с организацией и проведением игр, можно отнести к обязательствам, обусловленным риском их участников.

Статья 913 ГК, регулируя проведение игр, выделяет среди них игры, проводимые с участием организаторов, и, как правило, со значительным числом участников - лотереи и тотализаторы.

Лотерея - это массовая игра, при которой ее организатор проводит продажу лотерейных билетов, дающих право на участие в розыгрыше призового фонда лотереи между собственниками лотерейных билетов.

Тотализатор - это игра, в которой ее участники выдвигают предположения о возможных вариантах развития игровой ситуации и результатах игры, внося при этом определенные денежные ставки организатору игры. Выигрыш участников тотализатора зависит от частичного или полного совпадения предположений игроков с определенными документально подтвержденными фактами, которые возникли после внесения игроками предположений и ставок организатору тотализатора. Примером тотализатора являются игры на скачках лошадей, где выигрыши зависят от правильного определения игроками до начала скачек лошадей, первыми пришедших к финишу. Тотализатор имеет своего организатора, который собирает прогнозы и ставки участников и выплачивает выигрыши в соответствии с правилами тотализатора.

Еще одной упомянутой в ст. 914 ГК игр является пари. Пари - это спор двух или более лиц, в котором один (одни) из спорящих утверждает, а другой (другие) отрицает наличие определенного обстоятельства (факта) или возможность возникновения такого факта в течение определенного промежутка времени.

ГК различает, во-первых, игры, имеющие организатора в лице государства, административно-территориальных единиц или иного лица, получившего лицензию (разрешение) компетентного государственного органа на проведение основанных на риске игр, и, во-вторых, все остальные рисковые игры.

В первом случае, согласно п.2 и 3 ст. 913 ГК, лицам, которые в соответствии с условиями игр признаются выигравшими, организатор игр должен выплатить выигрыш в предусмотренном условиями игры размере и сроке. В случае неисполнения организатором игр обязанности по выплате выигрыша, выигравший участник игр (кредитор) вправе требовать от должника по суду выплаты выигрыша, а также возмещения понесенных убытков.

Иначе обстоит дело с требованиями, связанными с организацией и проведением всех остальных, кроме указанных выше и не запрещенных законодательством рисковых игр. В соответствии со ст. 914 ГК эти требования не подлежат судебной защите.

Таким образом, в связи с играми и в зависимости от их характера возникают два вида обязательств: 1) обязательства, требования из которых подлежат судебной защите. Это обязательства, предусмотренные п.1 ст.913 ГК; 2) обязательства, требования из которых судебной защите не подлежат и не могут быть реализованы принудительно. Последние обязательства не являются противозаконными, и представляют собой особый вид обязательств, которые в теории именуются натуральными. Особенность натуральных обязательств состоит в том, что исполненное по этим обязательствам должником добровольно, не может быть принудительно истребовано обратно у кредитора. Но вместе с тем, если должник добровольно не исполняет обязательство, кредитор не вправе требовать его принудительного исполнения.

В соответствии с п.1 ст. 913 ГК основанием возникновения обязательства, связанного с играми, является договор. Такой договор, применительно к отношениям, предусмотренным пунктом 1 ст. 913 ГК, оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа и признается заключенным с момента оплаты участником игр стоимости лотерейного билета или иной оплаты участия в игре.

Комментарий к главе 47.

"Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда"

Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда (деликтные обязательства) относятся к числу традиционных институтов гражданского законодательства. В прежнем ГК КазССР глава "Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда" относилась к числу достаточно объемных и состояла из 33 статей (443-465). Но, несмотря на упомянутую объемность, названная глава в ГК КазССР внутренней рубрикации подвергнута не была.

Не было внутренней рубрикации и в одноименной главе Основ гражданского законодательства.

В отличие от названных актов глава 47 ГК разбита на 4 параграфа. В §1 систематизированы общие положения о возмещении вреда. В §2 речь идет о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, в §3 - о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ или услуг и в §4 - о компенсации морального вреда.