§1.3. Обычай §1.4. Доктрина

Однако, несмотря на достаточную аргументацию заявленной классификации и более детального рассмотрения отдельно взятой правовой семьи, на мой взгляд, следует брать за основу данного исследования концепцию Р. Давида. В связи с этим, становление, эволюция и современный этап развития доктрины будет рассмотрен в работе в рамках именно романо-германской правовой семьи, которая расположилась на территории континентальной Европы, странах Латинской Америки, значительной части Африки, стран Ближнего Востока, Японии, Индонезии. Право, характерное для этой семьи базируется на общих нормах, использует отвлеченные, абстрактные понятия, выраженные в системе источников, где особое место занимает доктрина. Данный термин «может использоваться для обозначения следующих явлений: учение, философско-правовая теория; мнение ученых-юристов…; научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права»¹. Доктрина разрабатывает самые основные, базовые принципы построения системы права данной правовой семьи. Также важно отметить ее роль в законоподготовительной деятельности. Она используется в правоприменительной деятельности, в особенности в толковании законов².

Доктрина как источник права занимает основополагающее значение для формирования и становления всего континентального права, так как основу европейского права в целом составляет римское право, чей доктринальный характер доказывают дошедшие до нас источники. Так, «наиболее значимые памятники римского права классического и постклассического периода («Закон о цитировании» императоров Валентиниана III и Феодосия II 426 г.н.э., Corpus Juris Civilis императора Юстиниана 532 г.н.э.) представляют собой собрание юридических сентенций более 30 самых авторитетных римских юристов…: Гая, Павла, Папиниана, Ульпиана и Модестина». В эпоху же средневековья, в процессе рецепции римского права, ученые западноевропейских университетов снабдили древние источники комментариями (глоссами). Таким образом, используя научный метод, было осуществлено стремление приспособить римские правовые доктрины к существующей системе права¹. Однако, несмотря на то, что право стало основываться в целом на римском праве, «университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право»², их задача состояла лишь в том, чтобы показать какое право является лучшим, а непосредственное право реализации самого права, римского или национального, имели лишь суды.

Удивительно, что, несмотря на общепризнанность в качестве основы романо-германского права, многие современные исследователи не рассматривают ее в качестве источника права. С одной стороны, это объясняется влиянием мощной школы юридического позитивизма, где источником права признается лишь норма, исходящая от субъекта, наделенного властной и законотворческой функциями. С другой стороны, причина такого недоверия к доктрине заключается в том, что она «принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права»³. Также, на мой взгляд, необходимо отметить и тот факт, что зачастую отождествляются понятия науки и доктрины. Последняя представляет собой авторитетное научное исследование, где под «авторитетом» понимается такое значение или влияние, которое не нуждается в своем постоянном подтверждении, в доказательстве его на деле.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что хотя в системе права романо-германской правовой семьи ведущая роль доктрины была заменена первенством закона, ее место в данной системе умалять не следует. Наблюдается кризис идей позитивизма, и, на мой взгляд, именовать правом лишь правовые нормы и не считаться с реальностью, с тем, какие процессы происходят в современном мире, означает лишь неспособность воспринимать мир как динамично и непредсказуемо развивающуюся систему. Несомненно, можно попытаться загнать реальность в определенную модель поведения, в некий единый формат, который будет одинаков для всех, но, как мне кажется, никто не желает оказаться в условиях тоталитарных режимов прошлого столетия. Доктрина не преуменьшает роли законодателя, она влияет на него посредством предоставления общих тенденций и закономерностей в праве. Она должна исполнить вспомогательную роль, стать косвенным, но в то же время неотъемлемым источником права.