5. Меновая концепция права

Евгений Брониславович Пашуканис (1891 - 1937). В 1910 г. поступил на юридический факультет Мюнхенского университета. в 1936 г. – замнаркома юстиции. В 1935 - 1936 гг. работал над проектом "Сталинской конституции". Основной труд — «Общая теория права и марксизм. (Опыт критики основных юридических понятий)» (1924).

Частное право базисно первично, а публичное право надстроечно и вторично. Договор, фиксирующий акт обмена, есть юриди­ческая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде.

Один вредящий проступок (преступление) обменивается на эквивалентный вред, причиняемый преступнику (наказание). Преступник "выплачивает свой долг", а преступление "...можно рассматривать как особую разновидность оборота, в которой меновое, т.е. договорное отношение устанавливается post factum, т.е. после своевольного действия одной из сторон. Пропорция между преступлением и возмездием сводится к той же меновой пропорции".

«За преступление – время». В развитых буржуазных странах приговор выражается в числе лет (месяцев, дней) в тюрьме и денежных штрафах, что вполне соответствует духу товарно-денежных отношений. «В конечном счете, все преступления измеряются при помощи времени. Менее серьезные выражаются в его денежном эквиваленте (штрафы), более серьезные – в фактическом лишении преступника времени, точнее – в трансформации его времени в тюремный срок. Штраф требует от человека не само время его жизни как таковое, в его эквивалент. Фактически такой индивид может произвольно распоряжаться своим временем. Тюремное заключение носит более «сущностный» характер. У преступника отнимается какая-то часть времени его жизни целиком, двадцать четыре часа в сутки, которые принадлежат не ему, а тюремному режиму.

Смертная казнь – это «банкротство» преступника. Его «лишают времени» (казнят), поскольку он все равно не способен отдать соразмерное время своей жизни – такова тяжесть его преступления.

Пашуканис указал на "зазор" между законом и пенальными практиками. Право утверждает: "nulla poena sine lege" - "не может быть иного наказания, кроме того, которое предусмотрено законом". В действительности дело обстоит иначе хотя формально тюрьма - это лишение свободы, в действительности в ней заключенные подвергаются дисциплинированию, коррекции, за ними осуществляется надзор - все это не предусмотрено законом. "Требуется ли, чтобы каждый потенциальный преступник был в точности осведомлен о методах исправления, которые к нему будут применяться? Нет, дело обстоит гораздо грубее и проще: он должен знать то количество свободы, которым он заплатит в результате судебной сделки".

6. Евразийство о государстве и праве

Николай Николаевич Алексеев (1879-1964)

Волость — первоначальное государствоподобное образование, пред­ставляющее собой часть земли, населенную несколькими родами или семей­ными общинами. По формам политического устройства волос­ти колеблются между первоначальной демократией и монархией, нередко избирательно. Особенностью волостей является отсутствие у них городов. Это государства-деревни, включающие одно или несколько поселений. «Государство-деревня» превращается в государство-город. Земли — политические образования, возникшие в результате соедине­ния значительного количества волостей и поселений под одной общей властью. Государства-земли образовывались как «реч­ные» государства или по водоразделам рек.

Существование государства предполагает сущест­вование правящего слоя его и организацию. Правящий слой органически вырастает из на­рода, осознает, выражает и осуществляет его бессознательную идеологию и стихийную волю. Демотичность – народность государственного строя, органическая связь между массой народа.

Правящий отбор — существующий во всяком государстве отбор в правящий слой.

Аристократический отбор осуществляется по знатности происхождения, воинской доблести. В аристократическом государстве военные пользуются большим почетом, интересы армии всемерно охраняются государственной властью. Для аристократического государства характерны установки на эпический героизм, воинскую славу предков, пафос дисциплины, иерархическое под­чинение и готовность к самопожертвованию ради чести и славы вышестоя­щего начальника.

Демократия – строй, в котором правящий слой отбирается по признаку популярности в известных кругах населения. свойственная демократии борьба за популярность в возможно более широком кругу населения, подлаживание к вкусам и настроениям того или иного круга обывателей, а с другой стороны, стремление внушить этим обывателям определенные взгляды, вкусы и настроения, с тем чтобы потом представлять их как взгляды и желания самого населения.

Идеократия — государственный строй, в котором правящий слой от­бирается по признаку преданности, исповедания и служения одной общей идее-правительнице. Идея-правительница — идея, правящая народами и странами. Идея-правительница рождается и рас­тет в недрах общей духовной обстановки момента и эпохи. Интеллиген­ция рождает и взращивает идею, которую народные массы воспримут и осуществят через некоторый промежуток времени. Для этого идею нуж­но выносить и взлелеять в глубинах сознания, увидеть и обрести на путях личного опыта, с тем чтобы в порядке последующего раскрытия личный опыт стал опытом коллективным. Идеократический отбор — тип правящего отбора по признакам общ­ности мировоззрения и готовности принести себя в жертву идее-правительнице. Жертвенность, постоянная мобилизованность, тяжелая нагрузка уравновешивают привилегии, связанные с принадлежностью к правящему слою. В глазах сограждан члены идеокра- тического отбора должны иметь моральный престиж.

Государственный актив — организация ведущего слоя, образован­ная на идеократических началах и снабженного определенными консти­туционными правами. Как идеологическое объединение, государственный актив, распростра­няясь за пределы правящего слоя и объединяя вокруг себя и политически неактивные элементы, т. е. уподобляясь партии, основывается на бессоз­нательной идеологии целого, ставит и решает проблемы, предлежащие. Государственный актив признает стихию меняющихся народных настроений, учитывает ее и считается с нею.

Правящий слой в силу органической связи с массами он в состоянии оформ­лять и систематизировать инстинктивное и фрагментарное правотворчест­во. В органической же связи его с массами лежит гарантия того, что его правотворящая и право­хранящая деятельность будет органической, а не утопической. В этой свя­зи и в абсолютной обоснованности права заключается также и условие того, что сам правящий слой подчиняется праву, которое он только опозна­ет и формулирует, но не творит в строгом смысле слова.

Правообязанность — внутреннее, органическое сочетание прав и обя­занностей (Н.Н. Алексеев «Обязанность и право»). В нем право пропитыва­ется обязанностью и обязанность правом (как, например, в институте компе­тенции государственного органа или должности). В публичных отношениях свободная возможность внутренне соединена с долгом, и право преврати­лось в правообязанность. Правопорядок, при котором правообязанностям с одной стороны соответствуют правообязанности с другой, мог бы быть осуществлен, если бы ведущий слой государства проникся бы мыслью, что власть его не есть право, а и обязанность; и если в то же время управляемые не были бы только носителями обязанностей, но и носителями правомочий. Притом правомочия эти они не считали бы «правами», противостоящими другим, враждебным «правам» (как «права» народа), но как истинные пра­вообязанности, т. е. как соединенные со свободным усмотрением обязаннос­ти по участию в государственной власти. В таком государстве свобода была бы соединена с повиновением. Повиновение в нем было бы не рабским, но свободным, свобода эта понималась бы не как свобода договора, но как свобода органической принадлежности к целому. При Петре I все права были службами, обязанностями, но XVIII век совершил разрыв органичес­кой связи между обязанностями и правами. В государстве трудящихся логи­кой правопорядка правообязаны все. Это организм трудовой демотии, по­строенной на внутреннем сочетании прав и обязанностей всех и каждого.

В силу орга­нической целостности государства внегосударственных организаций (или объединений) не должно быть: всякая организация становится органом го­сударства. Государство оформляет и закрепляет свободно возникающие объ­единения признавая их субъектами публичных правообязанностей.

Государство правды — государство как союз правды. Представляет собой русский идеал государ­ства, реализуемый в исторически различных формах в зависимости от кон­кретного понимания правды (как внешней или внутренней, политичес­кой или социальной, «московской» или коммунистической). «Государство правды», будучи союзом мира и справедливости, является и союзом прав­ды. Оно образуется гармонизацией свободной, направленной на интересы целого деятельности составляющих его групп и индивидуумов.

Праведное государство — государство, которое призвано со­здать условия для полного духовного совершенствования человека. Это предполагает: 1) обес­печение для всех граждан среднего достатка к существованию; 2) опреде­ление и охрану прав человеческой свободы в их неразрывной связи с обя­занностями.

Гарантийное государство несёт определённые положительные обязательства перед нацией, обеспечивает осуществление некоторых постоянных целей и задач, является государством с положительной миссией. Права человека являются лишь пустым звуком, если не подкреплены государственными обязанностями.

Евразийское государство — «собор национальностей» и «собор вер»; широчайшая национальная и религиозная терпимость; разнообразия языков и вер. Евразийский отбор — отбор людей, удовлетворяющих нравствен­ным требованиям верности, преданности и стойкости. В евразийском отборе «лучших» пол­ностью концентрируются силы нации без раздробления спя в партиях. Партия-правительство — партия нового типа, правительствующая и своей властью ни с какой другой партией не делящаяся, даже исключаю­щая существование других таких же партий. Она — государственно-идеологический союз; но вместе с тем она раскидывает сеть своей организации по всей стране и нисходит до низов, не совпадая с государственным аппаратом, и определяется не функцией управления, а идеологией. П.Н. Савиций полагал, что такая партия может быть создана в эмиграции и станет преемницей большевиков.