5. Гарвардская школа права

Роско Паунд (1870—1964)¹⁴ в 5-томной «Юриспруденции» (1959).

Понятие права как воля народа принадлежит прошлому периоду всесторонней и стабильной системы, в которой достоверность и надежность являлись единственными целями. На протяжении всей истории права право было пассивным тогда, когда обязательная идея становилась доминирующей.

На сегодняшний день самыми значительными изменениями в нашем праве являются не те, что возникли посредством законодательного эксперимента и сопровождались шумной агитацией, а те, что развивались в нашем прецеденте без привлечения внимания и лишней шумихи, те, что спокойно и постепенно, но уверенно приводили традиционный элемент правовой системы в соответствие с более новой концепцией правосудия. Мы можем быть уверены в том, что у нас будут не просто законы - выражение общественной воли в настоящее время, а право - проявление рассудительности, применяемое в урегулировании отношений между людьми и людьми и государством.

Констатация смерти закона. Как обеспечить праву стабильность при его постоянном совершенствовании, приспособлении к меняющимся условиям реальной жизни. Совместить эти два несовместимых процесса, по мнению Р. Паунда, удается благодаря третьему аспекту права, при “осуществлении правосудия без права", когда суд действует по своему усмотрению, не будучи связанным с законом или иным источником права.

Право существовало и развивалось посредством судебной деятельности. Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением "права в книгах" (т.е. права в законе; вообще в нормативных актах) и обратиться к анализу "права в действии". Противопоставление "права в книгах" и "права в действии" со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.

Согласно концепции Р. Паунда современное право имеет три аспекта:

1. Право как правопорядок – правоотношения, примиряющие противоречивые интересы граждан.

2. Нормативная сторона права (законы, доктрины, высказывания видных ученых, авторитетные мнения практических работников или иные источники, которыми руководствуются судьи при вынесении своих решений).

3. Процессуальная сторона права (т.е. право как судебный и административный процесс, процесс отправления правосудия и деятельность административных органов государства).

Право – "высоко специализированная формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса". В современном обществе, согласно Паунду, важнейшим средством социального контроля стало право и такой контроль стал функцией государства, которое осуществляет его через право. Для этого «правовой порядок должен быть настолько же изменяемым, насколько стабильным». Он должен постоянно «пересматриваться в соответствии с изменениями в общественной жизни, которую он должен регулировать».

Поскольку дело контроля связано так или иначе с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название "юридическая социальная инженерия". Лица, применяющее право, - это "социальные инженеры", обеспечивающие компромисс и гармонию социальных интересов. Юристы в роли социальных инженеров не могут заниматься дебатами по поводу того, что есть право и какова его природа. Они должны больше мыслить “понятиями правового порядка-процесса, а не понятиями права, закрепленного в законах и иных источниках”

Обязанности юриста как "социального инженера": обобщение и классификация существующих в обществе интересов; определение и отбор интересов, которые право должно признать и обеспечить; определение границ обеспечения отобранных интересов; взвешивание средств, с помощью которых право может обеспечить признанные интересы; разработка принципов оценки этих интересов, чтобы затем, путем балансирования сталкивающихся интересов, достичь такого общества, "где максимум требований удовлетворяется при минимуме затрат". чтобы улаживать социальные конфликты и обеспечивать достижение цивилизованных отношений между людьми.

Р. Паунд сформулировал пять постулатов правового поведения людей и образований: 1) человек имеет право пользоваться тем, что ему принадлежит, что он создал своим трудом или приобрел в рамках существующего социального и экономического порядка, 2) должен поступать добросовестно, 3) отвечать за свои обещания, 4) должен возвращать неосновательно полученное, 5) не должен совершать поступков, связанных с повышенным риском для окружающих.

Концепция «юстиция без права», где признал возможность свободы правового усмотрения, не связанного с действующим правом, не только за судьей, но также и за административными учреждениями. Паунд предлагал расширить полномочия судей, предоставить им свободу усмотрения при разрешении определенных споров (речь шла прежде всего о конфликтах, требующих моральной оценки поведения сторон, о применении судами права справедливости). Дискреционные полномочия судов при этом не должны были распространяться на отношения частной собственности и коммерческие сделки.

Теория Паунда нашла широкий отклик у членов Верховного суда США Л. Брэндис, Б. Кардозо, Ф. Франкфуртер.