4. Школа "свободного права"5.

Критика догматизма юридических позитивистов, особенно их идей о беспробельности и логической завершенности права, выраженного в законах, получила широкое распространение в странах континентальной Европы. Представители школы "свободного права" утверждали, что закон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинцгеймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон — не единственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве закона" практику, они призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", "жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отношения" и т.д.

Австрийский правовед Евгений Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу "Основы социологии права", в предисловии к которой написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. Право – это организационные нормы союзов: "Право, прежде всего, есть организация". Если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право". "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория". «Живое право» – основной источник права, а принцип «свободного нахождения права» — единственно правиль­ный метод его применения.

Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы образуют право первого порядка. Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эрлих.

Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение закона должно быть подчинено только этой цели, и к тому же главным способом существования "права решений" (второй слой права) является свободное нахождение права судьями, рассматривающими конкретные дела. На примерах различных (ограничительных, распространительных, буквальных) толкований и аналогии доказывали, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных". Главным признавалось решение intre legem (по закону), а при пробелах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких решений

"Свободный подход к праву", согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Эрлих писал, что "свободное нахождение права не означает свободу судей от закона", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений закона. Применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юристов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в законотворчестве, так как "право юристов" всегда складывается до принятия закона.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию «toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi». Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового параграфа» свободному усмотрению суда.

Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: «Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем. При этом он должен следовать принятому учению и традиции».

Канторович говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функцию нормы и социальные последствия выносимого решения.

Румпф считал, что обнаружение общественной ценности рассматриваемых отношений должно позволить судье самостоятельно сформулировать общую норму и подвести под нее конкретный жизненный случай.

По мнению Штампе, решающим критерием оценки представших перед судом отношений должно быть <взвешивание> сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности.

Более осторожно к той же проблеме подходил Жени, признавая за судьей право обратиться к собственному житейскому опыту лишь после исчерпания всех наличных легальных возможностей. В противоположность этому Эрлих, стоявший на самых крайних позициях школы свободного права, объявлял опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственным эффективным средством правового регулирования и призывал не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля со стороны вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов

В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки лишь к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа права переместила центр тяжести на изучение «живого права», т. е. системы конкретных правоотношений, поведения людей в сфере права и т. п. Идея изучения всех этих аспектов правовой действительности сводилась преимущественно к ошибочному противопоставлению законодательных норм («право в книгах») «праву в жизни». Последнее считалось «подлинным правом», в связи с чем суд мог отказаться от применения действующего закона, если он, по мнению суда, противоречит «живому праву».