2. Позитивизм д. Остина

Одним из первых представителей юридического позитивизма был ученик Бентама, основатель аналитической школы Джон Остин (1790—1859), преподававший юриспруденцию в Университетском колледже (Лондон). Он издал в 1832 г. книгу "Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права".

В цикле лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил тезис И. Бентама: право — это «повеление суверена». Если, по представлениям И. Бентама, право следует воспринимать как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном для регулирования должного поведения определенного класса лиц, находящихся под бго властью, то, согласно Остину, такого суверена можно представить себе — в зависимости от обстоятельств — в виде не только лица, но и учреждения, которое действительно, а не формально является сувереном для подвластных в данном политическом сообществе. Приказ суверена снабжен санкцией, которая является необходимым признаком закона. Право в целом является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в политических (государственных) санкциях и принуждении. Суверен, согласно концепции Остина, не может быть ответственным перед позитивным правом.

Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая норма (норма позитивного закона). По этой логике позитивными законами в строгом смысле этого слова должны считаться такие законы, которые предполагают возложение обязанностей и которые влекут определенные последствия, в том числе негативные последствия в виде законного причинения вреда.

Источником права является суверенная власть, основанная на привычке большинства к повиновению (поэтому позитивным законом не является распоряжение оккупационных армейских властей).

Право в строгом смысле – божеское право и законы, установленные людьми. «Позитивная мораль»: правила, установленные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами; нормы международного права; правила моды, правила этикета и законы чести.1

Судебные прецеденты признавал частью права, поскольку решения судей (в Англии) получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

Оставалась неясность не только в теоретическом вопросе о социальном происхождении таких норм, но и в чисто практической проблеме изменения конституций; если государство создает право, то существуют ли вообще формальные препятствия для формального же пересмотра тем же самым государством норм, образующих само это государство.

Джон Остин первым сформулировал собственно основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается безоценочным анализом понятий и структуры права. Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории естественного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предписано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще. Право, установленое (posited, given its position) человеческими властями, называется позитивным правом, поэтому и название данной группы теорий — юридический позитивизм.

Что такое команда? Остин определяет команду, во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: «Делайте X», — означает просто выска­зать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, что в нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Вместо этого он дает чисто эмпи­рическую характеристику суверенитета: «Сущностная специ­фика позитивного права (или разница между позитивным пра­вом и правом не позитивным) может быть определена следую­щим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый за­кон, строго так называемый, устанавливается суверенным ли­цом или группой лиц для члена или членов независимого по­литического общества, в котором это лицо или группа лиц яв­ляется сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом или группой правителей для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он [закон. — С. М.] прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <...> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое по­литическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличаются от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повину­ются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц не повинуются обычно оп­ределенному высшему лицу <...>.

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется большая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и незави­симое»*.

Это — очень фактологическая и эмпирическая характери­стика суверенитета и права. Если какому-то человеку повину­ется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.

Под юридическим позитивизмом понимают направление в юрис­пруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридиче­ской науки изучением действующего права с формально-догмати­ческих позиций.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX в. и было связано с процессами утверждения промыш­ленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пере­житков средневекового партикуляризма, расширения сферы зако­нодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отож­дествление правовых норм с предписаниями государственной вла­сти. Юридический позитивизм пришел на смену доктринам есте­ственного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII—XVIII вв.

Иные концепции юридического позитивизма получили распрос­транение во Франции, где была проведена наиболее полная ко­дификация законодательства первой половины XIX в. Господству­ющее положение во французском правоведении занимали тогда идеи школы экзегезов — комментаторов Кодекса Наполеона 1804 г. (А. Дюрантон, Ш. Тулье, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, представители школы экзегезов свели задачи юридиче­ской науки к формально-догматическому описанию и комментиро­ванию действующего законодательства. Результатом их творчества явились многотомные постатейные комментарии к Гражданскому кодексу (например, Дюрантон написал "Курс французского права в последовательности статей Гражданского кодекса" в 19 томах).

"Мой девиз, символ веры таков: Тексты прежде всего, — ука­зывал Демоломб. — Моя цель — истолковать, объяснить Кодекс Наполеона, изучая его как живой, применяемый и принудитель­ный закон...". Экзегезы уделяли много внимания анализу правовых норм, приемам и способам толкования законов, но достаточно редко обращались к общетеоретическим проблемам юридической науки. Отличительная особенность конце стояла в том, что государство рассматривалось в них прежде всего как участник гражданско-правовых сделок, как субъект частного права.

3. Либерализм Джон Стюарт Милль (1806—1873).

Около 1822 г. Милль с несколькими другими молодыми людьми (Остином, Туком и др.), горячими последователями Бентама, образовал кружок, названный «утилитарным обществом»; при этом был впервые введён в употребление термин «утилитаризм», получивший впоследствии широкое распространение.

Наиболее известная работа – эссе «О свободе».

Вследствие отсутствия общепринятых общих принципов свобода нередко признается там, где ее не должно быть, и наоборот, нередко отрицается там, где должна быть признана, и что чувство свободы в новом европейском мире обнаруживается с наибольшей силой именно в том случае, где оно, по моему мнению, совершенно не уместно.

В древности свобода понималась как ограничение государственной власти и предоставление льгот. Государство воспринималось как опасный хищник, с существованием которого приходилось мириться. Позднее было осознано, что государство – принадлежит обществу, которое может избирать и сменять государя, реализующего интересы общества. «Успех нередко разоблачает такие пороки и недостатки, которые при не-успехе легко укрываются от наблюдения: это замечание равно применимо не только к людям, но и к философским и политическим теориям. Мнение, что будто народ не имеет никакой надобности ограничивать свою собственную власть над самим собою, – такое мнение могло казаться аксиомой, пока народное правление существовало только, как мечта, или как предание давно минувших дней». «Тирания большинства»: народная власть может угнетать часть народа, и поэтому против ее злоупотреблений также необходимы меры, как и против злоупотреблений всякой другой власти.

Не свободно то общество, какая бы ни была его форма правления, в котором индивидуум не имеет свободы совести, свободы жить, как хочет, свободы ассоциации, – и только то общество свободно, в котором все эти виды индивидуальной свободы существуют абсолютно и безразлично одинаково для всех его членов. Только такая свобода и заслуживает названия свободы, когда мы можем совершенно свободно стремиться к достижению того, что считаем для себя благом, и стремиться теми путями, какие признаем за лучшие, – с тем только ограничением, чтобы наши действия не лишали других людей их блага, или не препятствовали бы другим людям в их стремлениях к его достижению.

правила: 1) индивидуум не подлежит никакой ответственности перед обществом в тех своих действиях, которые не касаются ничьих интересов, кроме его собственных. Советовать, наставлять, убеждать, избегать сношений, когда признает это нужным для своего блага, – вот все, чем общество может в этом случае справедливо выразить свое неудовольствие или свое осуждение; 2) в тех действиях, которые вредны для интересов других людей, индивидуум подлежит ответственности и может быть справедливо подвергнут социальным или легальным карам, если общество признает это нужным.

Человек должен иметь полную свободу поступать как хочет во всем, что касается только его самого; но нельзя признать за ним свободу поступать по своему усмотрению в том, что касается других, под тем предлогом, что дела других суть его собственные дела. Государство должно уважать свободу каждого индивидуума во всем, что касается исключительно самого этого индивидуума, но при этом оно обязано иметь самый бдительный надзор над тем, как индивидуум пользуется властью, которой оно дозволяет ему иметь над другими людьми

Я признаю пользу верховным судьей для разрешения всех этических вопросов, т.е. пользу в обширном смысле, ту пользу, которая имеет своим основанием постоянные интересы, присущие человеку, как существу прогрессивному. Я утверждаю, что эти интересы оправдывают подчинение индивидуума внешнему контролю только по таким его действиям, которые касаются интересов других людей. Если кто-либо совершит поступок, вредный для других, то a prima facie подлежит или легальной каре, или же общественному осуждению, если легальная кара в данном случае неудобоприменима. Индивидуум может быть справедливо принуждаем совершать некоторые положительные действия ради пользы других людей, так, например, свидетельствовать в суде, принимать известную долю участия в общей защите или в каком-либо общем деле, необходимом для интересов того общества, покровительством которого он пользуется, совершать некоторые добрые дела, например, в некоторых случаях спасти жизнь своего ближнего или оказать покровительство беззащитному против злоупотреблений сильного; все это такого рода действия, которые индивидуум обязан совершать, и за несовершение которых он может быть совершенно правильно подвергнут ответственности перед обществом. Человек может вредить другим не только своими действиями, но также и своим бездействием: в обоих случаях он ответствен в причиненном зле, но только привлечение к ответу в последнем случае требует большей осмотрительности, чем в первом.

Свобода индивида, частного лица первична по отношению к государству. Признание такой зависимости побуждает Милля пересмотреть раннелиберальную точку зрения на государство. Он отказывается видеть в нем учреждение плохое по самой своей природе. «В конце концов,— заключает Милль,— государство всегда бывает не лучше и не хуже, чем индивиды, его составляющие». Государственность такова, каково общество в целом, и посему оно в первую очередь ответственно за его состояние. Главное условие существования достойного государства — самосовершенствование народа, высокие качества людей, членов того общества, для которого предназначается государство.

Милль полагает, что государство, гарантирующее все виды индивидуальных свобод и притом одинаково для всех своих членов, способно установить у себя и надлежащий порядок порядок в государстве выступает непременным условие прогресса, т. е. постепенного совершенствования, улучшения человечества.