63. Пробел в законодательстве: понятие, виды, способы устранения

ПРОБЕЛ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ — полное или частичное отсутствие конкретного юридического предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

При пробеле в законодательстве отсутствует то, что должно там быть в силу объективных оснований, т.е. отсутствует правовое предписание, рассчитанное на юридически значимый случай. При этом далеко не всегда отсутствие нормативно- юридической урегулированности, а значит, не всякое «молчание» закона следует расценивать в качестве пробела. Те факты, обстоятельства, которые выходят за пределы правового регулирования, объективно не могут и не должны приобретать юридическое значение, т.е. требовать юридического решения. От этого случая необходимо отличать так называемое квалифицированное молчание закона (законодателя). Юридической теорией сформулированы определенные предпосылки, при наличии которых пробел в законодательстве считается действительным:

неурегулированный законом жизненный случай должен находится в сфере правового регулирования;

в действующем законодательстве действительно отсутствует норма, подлежащая применению к данному случаю;

восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом.

В правоприменительной деятельности иногда возникают ситуации, когда в действующем законодательстве отсутствуют юридические нормы, требующие правового регулирования определенных общественных отношений. Речь идет о проблемах применения норм права в позитивном праве.

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной юридической нормы, необходимой для правового регулирования общественных отношений.

Сферу общественных отношений, требующую правового регулирования, законодатель закрепляет по отраслям права. Например, ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». Аналогичным образом закрепляется круг общественных отношений, требующих правового регулирования, и в других отраслях права.

Однако не всегда в реальной жизни в законодательстве можно найти юридическую норму, непосредственно регулирующую конкретное общественное отношение, т. е. подходящую под данный жизненный случай.

Если таких правовых норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном в результате появления новых общественных отношений, которые требуют правового регулирования и в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем. В некоторых случаях пробелы в законодательстве связаны с существующими недоработками законодательной техники.

Проблемы пробела в законодательстве решаются по-разному в разных правовых системах. Так, в системе общего права (англосаксонской) пробелы восполняются судебной практикой, судебным прецедентом. В континентальной системе права (романо-германской) пробелы в законодательстве устраняются путем принятия новых норм права.

В российском праве устранение пробела в законодательстве осуществляется путем принятия нормативного правового акта компетентным органом государственной власти. Однако не всегда возможно быстрое устранение пробелов в праве, так как они связаны с нормотворческой деятельностью государства. Но правоприменительные органы не могут отказаться от решения конкретного юридического дела по причине отсутствия в законодательстве правовой нормы. В тех случаях, когда нормотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правило применения института аналогии. Применение института аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение правоприменительный орган принимает в соответствии с общими принципами права.

Аналогия закона имеет место тогда, когда для регулирования конкретных отношений спорного характера применяется норма закона, регламентирующая сходные правоотношения, т. е. если нет юридической нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то необходимо отыскать правовую норму, регулирующую сходные со спорными отношения. Вот эта норма закона и используется в качестве правового основания при принятии решения по юридическому делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации. Так, ст. 10 определяет, что «в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».

Применение аналогии права имеет место при обнаружении пробела в законодательстве, когда отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона, и юридические дела приходится разрешать, исходя из общих начал и смысла законодательства. При аналогии права общеправовые принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием при принятии юридического решения.

Применение аналогии права предусматривается гражданским законодательством (ст. 6 ГК РФ), где закреплено: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

При наличии пробела в современном уголовном и административном законодательстве правоприменительный орган (должностное лицо) должен отказать в возбуждении производства по делу. Специфика уголовной и административной ответственности состоит в том, что все составы преступлений и административных правонарушений исчерпывающим образом перечислены в уголовном и административном законодательстве.

Если нет состава преступления или состава административного правонарушения, то нельзя привлечь гражданина к уголовной или административной ответственности по аналогии. Так, п. 2 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет, что «уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления». Значит, если нет нормы закона, регулирующей конкретное отношение, то нет состава преступления.

Что касается частноправовых отношений, то гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. В гражданском праве нельзя отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретной правовой нормы. Проблема пробела в гражданском законодательстве урегулирована в ст. 6 ГК РФ. Законодатель установил, что «в случаях, когда предусмотренные Гражданским кодексом отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Существуют два способа решения этой проблемы. Во-первых, аналогия закона, т. е. решение дела на основе закона, регулирующего сходные правоотношения наряду с рассматриваемыми. Во-вторых, аналогия права.

Если нет такого аналогичного закона, то права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. В Гражданском кодексе Российской Федерации подчеркивается, что при этом должны быть учтены требования добросовестности, разумности, справедливости. Но тем не менее эти требования включаются в процесс преодоления пробелов в праве.

Применение аналогии закона и аналогии права – это не восполнение пробела в законодательстве. В результате применения института аналогии пробел в законодательстве не устраняется, а преодолевается лишь в данном конкретном случае. Восполнение пробела осуществляется только компетентным нормотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта либо дополнения существующего.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.

Первая обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.

Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.

Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности