Введение в науку политики права

[Предисловие]

Предлагаемая книга¹ представляет, так сказать, второе измененное и исправленное издание. Первое издание появилось на немецком языке в 1892 г. под заглавием «Die Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten».

Общее заглавие «Fruchtvertheilung» («Распределение доходов») объединяет три самостоятельные исследования:

I) «Деление дотальных плодов по римскому праву» («Die Theilung der Dotalfrüchte bei Auflösung der Ehe»);

II) «Распределение доходов между собственником и добросовестным владельцем» («Die Vertheilung der Einkünfte zwischen dem gutgläubigen Besitzer und dem Eigenthümer»);

III) «Общие начала распределения доходов при переходе пользования» («Die allgemeinen Grundsätze über die Vertheilung der Einkünfte bei der Succession in die Nutzung»).

Между этими тремя исследованиями существует тесная связь и притом с различных точек зрения: с точки зрения римского права, современных законодательств и гражданской политики.

Общий принцип римского права относительно распределения доходов в случае перехода права пользования состоит в том, что вопрос о принадлежности доходов решается моментом сбора плодов (perceptio). Так, например, если узуфрукт начинается накануне начала жатв, сбора винограда и т. п., то все плоды достаются узуфруктуарию, хотя бы его право только и продолжалось от начала до конца жатв. Если, напротив, узуфрукт начинается после сбора плодов и прекращается накануне начала следующего сбора, то узуфруктуарий ничего не получает, а посеянное им жнет его преемник в праве пользования, проприетар. Романистическая литература отмечает это явление именно в учении об узуфрукте, но такое отношение к этому вопросу не вполне правильно, потому что приведенное правило не представляет вовсе особенности узуфрукта, а имеет, напротив, универсальное значение для римского права. Оно относится и к перемене субъектов права собственности, и к возникновению, переходу или прекращению других вещных прав, связанных с извлечением доходов, а равно и к возникновению, переходу или прекращению обязательств, к содержанию которых относится пользование доходностью какого-либо капитала.

Из указанного общего правила существует в римском праве два исключения, одно в области брачного и одно в области вещного права. При прекращении брака и возвращении приданого плоды последнего брачного года делятся между мужем (или его наследниками) и женою (или ее наследниками) пропорционально продолжению брака в последнем брачном году. Сами правила этого деления очень спорны в литературе, потому что констатирование их зависит от толкования знаменитой Lex 7 § 1 D. s. m. 24, 3 [1], а найти удовлетворительное объяснение этого фрагмента, несмотря на громадную литературу и на массу попыток знаменитых романистов, еще никому не удалось. Попытка решения с новой точки зрения этой загадки нашей науки находится в первом исследовании.

Там же представляются доказательства, что наука неправильно объясняет и смысл института деления дотальных плодов вообще. А именно со времени глоссаторов все исходят из того научно не проверенного, но принятого за бесспорное, положения, будто институт деления дотальных плодов имеет целью справедливо и равномерно разделить доходы приданого между мужем и женою соответственно времени несения onera matrimonii со стороны мужа. Но это неверно. Правила деления дотальных плодов вовсе этой цели не удовлетворяют и не преследуют. Их смысл совсем другой. Дело в том, что по римскому праву каждый из супругов мог во всякое время объявить развод и прекратить этим брак. Ввиду этого римские супруги подвергались искушению злоупотреблять свободою развода для корыстолюбивой спекуляции во вред другой стороне. Если бы здесь действовало общее, указанное выше, правило о значении perceptio fructuum, то для жены самым удобным с точки зрения денежных расчетов моментом объявления развода было бы время перед сбором плодов. Объявив накануне жатв развод, она бы присвоила себе весь валовой годичный доход, а муж был бы посредством этой хитрой и безнравственной манипуляции лишен результата потраченных в течение года труда и капитала. Еще более опасные злоупотребления возможны были бы со стороны мужа. Можно было бы жениться только на время сбора богатой жатвы и после сбора плодов развестись с женою. Во всяком случае для мужей был бы ясный расчет выбрать моментом для объявления развода время после сбора плодов. И вот римский институт деления дотальных плодов устраняет возможность таких корыстолюбивых мотивов и злоупотреблений.

Отсюда видно, что институт деления дотальных плодов теперь имеет лишь историческое значение, потому что в современной Европе произвольные разводы не признаются; поэтому, например, отношение французского и итальянского гражданских кодексов к нашему вопросу, а именно признание деления дотальных подов (Code civil, art. 1571, Codice civile, art. 1416) и предоставление решения моменту perceptio при узуфрукте (Code civil, art. 585, Codice civile, art. 480) представляет поверхностное подражание римскому праву без рационального основания.

Уже выше мы упомянули, что романистическая литература видела в признании решающего значения за моментом perceptio особенность узуфрукта, не принимая во внимание, что это универсальный принцип римского права. С другой стороны на значение момента perceptio и в области узуфрукта романисты редко обращали свое внимание. Зато деление дотальных плодов считалось всегда весьма интересною научною загадкою, как квадратура круга, perpetuum mobile, и попытки решить ее беспрестанно вновь появлялись и возбуждали интерес ученых в течение многих веков, в течение всей истории романистической науки. Таким образом, деление дотальных плодов — явление сингулярное и ложно понятое — было выдвинуто на первый план и к нему стали относиться, как к воплощению римского принципа справедливого деления доходов при переходе пользования. Это тем более естественно, что самые правила деления не были точно известны, и стремление ученых было направлено главным образом на то, чтобы втолковать в источники те правила, которые им казались справедливыми, или доказать, что римские правила именно удовлетворяют требованиям справедливого деления.

Между тем германское право, по принципу «Wer säet, der mäht», признает решающее значение не времени perceptio, а времени обработки поля, приготовления плодов и дает предшественнику в пользовании вещное право на произведенные им плоды, хотя бы их сбор приходился на время после перехода права пользования к другому лицу.

Отсюда споры, как быть в тех случаях права пользования, которые не регулированы римским правом, как, например, феодальные отношения, «Interimswirtschaft», и стремление романистов распространить на эти случаи римские правила деления дотальных плодов на основании тождества ratio iuris, которого на самом деле совсем нет.

Второй случай, где perceptio не представляет окончательного регулирования распределения доходов, — добросовестное владение. Здесь применяется правило, что добросовестный владелец удерживает в свою пользу потребленные плоды (fructus consumpti) и обязан возвратить собственнику fructus extantes. И этот институт имеет чрезвычайно богатую и остроумную литературу, но результаты этой литературы тоже весьма неудовлетворительны. Почти все относящиеся сюда положения не подкреплены достаточно достоверными научными доказательствами и потому подвержены спорам и сомнениям; так, например, спорно даже право собственности добросовестного владельца на плоды, сомнительно, что следует понимать под fructus extantes, требуется ли владение в виде собственности, требуется ли титул владения для приобретения плодов и т. п. Второе исследование настоящего сочинения представляет попытку найти достаточные научные основания для решения этих споров и некоторых других вопросов, на которые литература не обратила должного внимания.

Но самый важный недостаток литературы о нашем предмете состоит в том, что она не нашла удовлетворительного объяснения гражданско-политического смысла и значения института приобретения плодов добросовестным владельцем вообще. Что несмотря на множество попыток объяснить институт с точки зрения юридической конструкции, справедливости и т. п., достигнуть удовлетворительного решения вопроса не удалось, видно, между прочим, уже из того, что в новейшее время распространился взгляд, будто положения классического права испорчены в Corpus iuris интерполяциями. Попытки рациональных обоснований оставлены, а их место заняло историческое объяснение — произволом компиляторов. Представители и последователи этой теории тем смелее утверждают, что предоставление добросовестному владельцу права собственности на плоды и отнятие у него выгод этого права путем возложения обязанности возвращать наличные плоды — в высшей степени странное и необъяснимое явление: есть ли смысл дать что-либо одною рукою (право собственности) для того, чтобы отнять другою (обязательство возвращения)?

По моему мнению, напротив, положения римского права не только не странны, но даже замечательно удачны и достойны подражания со стороны нового законодательства. Но для объяснения их следует обращаться не к точке зрения юридической конструкции или защиты частных интересов того или другого лица, а к народно-хозяйственной точке зрения. Экономическая идея, лежащая в основании нашего института, была уже воплощена более конкретным и наглядным образом в Законе XII Таблиц о tignum iunctum. По этому закону встроивший краденое бревно в свой дом или употребивший краденые виноградные колья в своем винограднике для поддержания лоз не подлежал виндикации со стороны собственника и, стало быть, не был поставлен в необходимость разрушать дом или виноградник для того, чтобы выдать собственнику его вещи, а обязан был вместо этого уплатить двойную стоимость похищенного. Несомненно, Законы XII Таблиц не имели в виду покровительствовать тем, которые занимаются воровством или пользуются плодами этого преступления. Напротив, воровство облагалось жестокими наказаниями, а с имущественной точки зрения, дав одной рукой хозяину дома или виноградника бревно, право отнимало у него другой рукой двойную ценность этого подарка. Тем не менее всякому ясно, что закон о tignum iunctum имеет вполне рациональный смысл и глубокое основание с точки зрения народного хозяйства, устраняя разрушение зданий и виноградников. Наш институт тоже представляет ограничение права собственности, тоже «дает одной и берет другой рукой» и тоже имеет разумное основание с экономической точки зрения, устраняя разрушение хозяйств и нарушение правильного течения народного производства.

Существенная особенность добросовестного владения и т. п., добросовестности вообще (bona fides, «Redlichkeit»), состоит в том, что владелец не знает о своем действительном юридическом и хозяйственном положении и не предчувствует опасности процесса со стороны действительного собственника. Чужие доходы вследствие такой юридической и хозяйственной ошибки он кладет в основание своего хозяйственного плана как собственные, издерживая их на удовлетворение личных потребностей или на хозяйственные предприятия, например, мелиорации в собственном имении, а не сохраняет их для удовлетворения претензии собственника. Вследствие такого ошибочного хозяйственного плана сумма доходов от чужого имения, может быть за много лет, входит, так сказать, в плоть и кровь собственного хозяйства владельца чужого капитала, и внезапное и неожиданное извлечение этой суммы из хозяйства владельца повлекло бы за собою такие же последствия, как извлечение бревна из дома или виноградных кольев из виноградника. Его хозяйство подверглось бы разрушению или, во всяком случае, вредному потрясению, если бы он был принужден доставить собственнику сумму потребленных доходов. Результат извлечения суммы потребленных доходов из хозяйства добросовестного владельца и перенесения ее в хозяйство собственника не равнялся бы с точки зрения народного хозяйства нулю, как можно бы думать при более поверхностном взгляде на дело, а представлял бы большой минус, потому что перемещение хозяйственных благ из одного частного хозяйства в другое сопровождалось бы здесь разрушением или нарушением полезной функции одного из органов народного хозяйства.

К fructus extantes, к находящимся еще у владельца в натуре сельскохозяйственным продуктам, изложенное соображение не относится. Их можно легко выдать собственнику, не расстраивая собственного хозяйства продажею необходимых предметов и не впадая в неожиданную задолженность. Здесь, следовательно, нет необходимости ограничивать того общего и коренного принципа современного частноправного строя народного хозяйства, по которому собственнику капитала гарантируется и юридическая принадлежность ему доходов от этого капитала.

Мало того: как владелец является с точки зрения народного хозяйства правильным дестинатором суммы fructus consumpti, так собственника имения следует признать с той же точки зрения правильным дестинатором относительно fructus extantes. Дело в том, что в общей массе конкретных случаев fructus extantes представляют главным образом ту массу сельскохозяйственных продуктов, которые не случайно, а по необходимости не поступают в продажу после сбора, но сохраняются для хозяйственных надобностей в имении (например, сено, солома и другие продукты, необходимые для прокорма скота, навоз, зерно для будущих посевов и т. п.).

Отсюда видим, что римское право поступает гораздо разумнее с точки зрения гражданской политики, чем новые законодательства, которые позволяют съезжающему с имения владельцу лишить оставляемое хозяйство необходимейшего оборотного капитала и взять себе на дорогу навоз, солому и т. п. предметы, которые для него представляют ценность, положительно ничтожную в сравнении с той ценностью, которой лишается собственник. И здесь очевидно, что перенесение fructus extantes из одного частного хозяйства в другое не безразлично для народного хозяйства, что предоставление владельцу fructus extantes и лишение собственника того же предмета нельзя для народного хозяйства выразить формулою + а - а = 0. Напротив, неудачное распределение равняется здесь разрушению хозяйственных благ.

Между прочим считаю не лишним для характеристики отношения современного цивилистического законодательства к защищаемой мной политико-экономической точке зрения упомянуть здесь, что мне не удалось достигнуть признания сказанной простой и ясной истины в общегерманском гражданском кодексе, несмотря на подробное обоснование моей теории и защиту ее Леонардом [2] и Дернбургом [3]. Мое сочинение, как видно из ссылки на него в протоколах второго чтения проекта, было известно комиссии Bundesrath´a [4] и принято во внимание при внесении некоторых других поправок в проект закона о приобретении плодов добросовестным владельцем (ср. § 900 первого чтения и протоколы второго чтения к этому параграфу и § 939 окончательного проекта Союзного Совета), но моя аргументация относительно fructus extantes не произвела решительно никакого действия; и не только прежний проект закона оставлен в этом отношении без изменения, но даже не видно из протоколов, чтобы комиссия вообще обратила внимание на этот вопрос.

Из исследований о дотальных плодах и добросовестном владении получился, таким образом, для современного законодательства тот вывод, что римские правила о доходах в случае путативного правила пользования чужою вещью (b. f. possessio) остаются и теперь вполне рациональными; напротив, для доходов приданого и вообще имущественных отношений между супругами нет теперь основания устанавливать особые исключительные правила. Если поэтому мы сохраним общий принцип римского права о решающем значении perceptio, то этот принцип следует признать и в области имущественных отношений между супругами.

Этим отнюдь не предрешается другой, более общий вопрос: заслуживает ли общий принцип римского права одобрения с гражданско-политической точки зрения?

Во всяком случае римские правила заслуживают предпочтения пред правилами германского права с практической точки зрения. Положение «Кто сеет, тот и жнет» («Wer säet, der mäht») — принципиально достойно полной симпатии, но его проведение возможно только в эпоху крайне экстенсивного и вообще примитивного, несложного и однообразного хозяйства. При современной сельскохозяйственной технике дозволение юридическому предшественнику продолжать хозяйничать на некоторых частях перешедшего к новому хозяину имения не может быть одобрено с экономической точки зрения. Предшественник в пользовании мешал бы свободной и успешной хозяйственной деятельности теперешнего хозяина; возможны были бы ссоры, злостные придирки и другие злоупотребления. С другой стороны, теперешняя интенсивность культуры и подвижность народонаселения требуют освобождения предшественника от хозяйственных забот на месте, которое он бы иначе, вероятно, покинул для избрания нового поприща деятельности, и от необходимости сохранять хозяйственный инвентарь для сбора плодов, что было бы убыточным для народного хозяйства и в тех случаях, когда сохранение инвентаря было бы вполне уместным с точки зрения частных интересов предшественника в пользовании.

Впрочем и с принципиальной точки зрения положение германского права далеко не заслуживает тех похвал, которые провозглашаются в его пользу. А именно в нем усматривают воплощение требования справедливости, по которому продукт должен принадлежать тому, кто потратил свой труд на производство. Точно такое же оправдание приводится как со стороны германистов, так и романистов и по поводу института приобретения плодов добросовестным владельцем. Точно так же оправдывают романисты и институт specificatio, по которому в случае переработки чужого материала право собственности на продукт дается не собственнику материала, а спецификанту. Но эти теории основаны на таких крупных недоразумениях, что назвать их наивными едва ли будет преувеличением. Дело в том, что во всех упомянутых случаях продукт приобретает не рабочий, а предприниматель, а затем нельзя упускать из виду, что в ценности продукта заключается и рента, и доход от капитала, и предпринимательская прибыль, так что представители той экономической теории, которую цивилисты случайно, независимо от экономистов и несколько наивно выставляют для доказательства справедливости некоторых институтов римского и германского права, первые бы возмутились против такой щедрости в пользу одного «рабочего» на счет многих других рабочих. Что упомянутые теории юристов противоречат современному экономическому строю и принципам других экономических теорий, тем более не подлежит сомнению. В оправдание отношения цивилистов к нашему вопросу следует, впрочем, заметить, что они и не заявляют претензии на научно-экономический анализ рассматриваемых явлений, а просто формулируют то, что им кажется справедливым с точки зрения их юридического чутья, инстинктивного и наивного правосознания.

Отвергая трудовую теорию, мы, тем не менее, думаем, что, называя римское правило о perceptio менее справедливым, чем начало германского права, цивилисты следуют верному юридическому инстинкту. Римское правило потому не отвечает инстинктивному чувству справедливости, что оно неудовлетворительно с точки зрения общественного блага, во всяком случае с точки зрения современных потребностей общества.

По римскому праву зависит от случая, кто получает целый годичный доход, тот ли, который вел хозяйство, или его преемник в пользовании. Зависимость распределения доходов от случая само по себе вредное явление с точки зрения правильного течения народного хозяйства вообще и правильного удовлетворения потребностей в частности. В нашем вопросе, впрочем, дело идет не только о доходе, а и о значительном капитале. Собирая подготовленные чужою хозяйственною деятельностью плоды, преемник в пользовании приобретает и оборотный капитал предшественника (а равно и то, что следует отчислить на амортизацию постоянного капитала). Вредное значение этой поразительной аномалии в системе распределения благ прямо пропорционально интенсивности хозяйства. Поэтому соответственное положение римского права не имело особенно важного значения: зато, например, его современная копия, art. 585 французского кодекса:

— Les fruits naturels et industriels, pendants par branches ou par racines au moment où l’usufruit est ouvert, appartiennent à l’usufruitier. Ceux qui sont dans le même état au moment où finit l’usufruit, appartiennent au propriétaire, sans récompense de part ni d’autre des labours et des semences [5] —

заслуживает самого решительного порицания.

Кроме общей нежелательности случайных прыжков в распределении благ, в нашем случае следует еще принять во внимание следующее.

А. Если предшественник в пользовании предвидит, что плоды его деятельности и капитала достанутся другому, то его хозяйственная деятельность находится под влиянием крайне вредной с точки зрения народного хозяйства мотивации. Для него существуют весьма сильные побуждения по возможности сократить затраты труда и капитала и вести хозяйство как можно поверхностнее и хуже.

В. Если же он не предвидит, что вместо прибыли ему грозят большие потери, то в основании его хозяйственного плана лежит крупная ошибка. Последующее обнаружение ее производит внезапное потрясение его хозяйства и поэтому действует разрушительно и на народное хозяйство (ср. выше).

И эти оба специальные соображения получают тем большее значение, чем интенсивнее хозяйство и труднее «борьба за существование».

От этих недостатков и от недостатков германского права свободно защищаемое нами правило:

«В случае перехода права пользования преемник обязан возвратить предшественнику такую часть периодических доходов, какая соответствует продолжительности права пользования предшественника в течение последнего доходного периода. Хозяйственные периодические издержки зачисляются в пользу того, кто их произвел.

Эти правила не применяются в случае противной воли сторон».²

Подобный принцип проведен в прусском праве, но весьма неудачно; к главнейшим недостаткам прусского права относится неправильное определение институтов, где применяется деление доходов, и деление всех доходов, а не периодических только, как мы предлагаем.

Таково в существенных чертах содержание моего сочинения; отсюда видна и связь между тремя составными частями его. Но отсюда еще не видно главной цели моего труда (и самой важной связи между его частями), потому что цель эта не зависит от такого или иного специального предмета исследования и его конкретных результатов, а находится в связи с более общими, методологическими вопросами. Об этой цели в «Fruchtvertheilung» особо не упоминается. Те более общие идеи, которым посвящены все мои труды, я высказал прямо и непосредственно лишь в последующем сочинении — «Lehre vom Einkommen», сначала в сжатом виде и в основных чертах (в первом томе этого сочинения, изданном в 1893 г., с. 327–344), а потом в виде более подробной программы (во втором томе, 1895 г., с. 437–628). Здесь могут быть только вкратце упомянуты самые существенные пункты.

1. Высшее благо, к которому мы должны стремиться в области политики вообще и политики права в частности, — нравственное развитие человека, достижение высокой разумной этики в человечестве, а именно идеала любви. Положение, что любовь есть идеал, высшее благо, представляет аксиому практического разума и, как таковое, не требует доказательств и не может быть доказано. В частности, неразумно было бы приводить в доказательство его, например, соображения о влиянии этики на благосостояние людей. Ибо, предпринимая такие доказательства, мы бы изменили основному положению и возвели что-либо другое в идеал. Напротив, требуют доказательств и могут быть доказаны два другие положения, которые необходимы для сознательной политики, как дальнейшие основные положения.

2. Во-первых: возможен и подтверждается исторически нравственный прогресс у отдельных народов и в человеческом роде вообще. Это, как известно, вопрос спорный, а между тем от его решения зависит to be or not to be разумной политики, если исходить из положения п. 1. Мы решаем его в положительном смысле. Здесь приходится ограничиться кратким намеком на главнейшее доказательство. Мы находим его в истории права как человечества вообще, так и отдельных народов в частности. Как это ни покажется странным, но мы утверждаем, что достаточно внимательно прочесть Corpus iuris и Gaius [9], чтобы убедиться в исторической возможности и действительности нравственного прогресса.

Право регулирует и направляет поступки людей посредством психического воздействия, например (но не только), посредством возбуждения в нашей душе таких или иных мотивов как сознательных причин положительных действий или воздержаний. Успешное действие права в этом смысле предполагает соответствие его с психическою природою субъекта, от которого оно добивается такого или иного действия или воздержания. Иное психическое воздействие необходимо для направления поведения нравственно неразвитого, грубого субъекта, иное — если имеем дело с высоконравственным человеком. Право рассчитано не на отдельного субъекта, а на массу их, оно существует для целого народа или, во всяком случае, целых категорий субъектов. Концерт производится на массе душ и должен соответствовать психическому состоянию масс, данному уровню народной этики. Это постулат сознательной политики, но он осуществляется и бессознательно в истории развития права, особенно обычного права. Обычное право представляет кристаллизацию народного опыта, результат массы социальных фактов и, таким образом, массу эмпирических истин относительно того, как и посредством чего должно регулироваться поведение людей, для которых это право существует.³ Отсюда положение: право, и в особенности обычное право, есть зеркало современного ему психического, в частности, этического состояния народных масс. Отсюда следует, что история права желающему и умеющему понимать рассказывает о переменах массовой этики. Следовательно, на основании истории права человечества или какого-либо народа можно научно решить вопрос об этическом прогрессе. И вот, обращаясь к изучению права с указанной точки зрения, мы положительно убеждаемся и можем представить массу несомненных доказательств в пользу положительного решения вопроса. Здесь намекнем только на несколько примеров.

А. История римского, германского, русского… обязательственного права рассказывает нам: те этические качества, которые главным образом поддерживают институт обязательства, т. е. поддерживают честное и добросовестное исполнение принятого обязательства, первоначально были очень слабо развиты у данного народа, например, римлян, германцев. Поэтому праву приходилось употреблять самые решительные и притом, соответственно грубой и примитивной психике и этике народа, весьма грубые средства понуждения к исполнению. Затем дальнейшее развитие права указывает, что состояние народной психики постепенно улучшалось и поэтому право все более и более смягчало свои приемы, все более и более проникалось уважением к своему объекту — народной душе, находило все менее и менее необходимым играть на низких струнах души и все более и более возможным предполагать существование и интенсивное действие в массе случаев более высоких инстинктов и побуждений. История санкции обязательства: смерть, членовредительные наказания, рабство и телесные наказания, лишение свободы, полное, временное; большой имущественный штраф; постепенное его уменьшение; ограничение ответственности обязанностью вознаградить действительно причиненный вред…

В. Отношения между супругами и родителями и детьми. Первоначально право предполагает, что члены семьи и дома как бы стадо животных, которых следует в интересах общего блага держать в абсолютной покорности и повиновении и употреблять соответственные грубые средства обуздания и дрессировки. Для этого старейшему члену дома дается в руки меч, кнут и клетка (распоряжение свободой). Соответственное дальнейшее развитие права.

С. Аналогичные явления в области уголовного и государственного права, где право все более и более полагается на собственную разумную этику и характер вообще народных масс, обнаруживает все более и более высокую нравственную оценку личности и общества.

3. Второе положение, без которого невозможна сознательная и разумная политика права, состоит в следующем: право может влиять и влияет на развитие народной этики, так что разумная политика права производит или ускоряет нравственный прогресс; разумное право представляет нравственную школу, воспитательное учреждение для народа и человечества вообще.

Это положение следует прежде всего дедуктивно (при помощи других психологических посылок) из упомянутого выше положения, по которому право устанавливает для людей правила поведения, возбуждает такие или иные мотивы для действий или воздержаний и т. д. Особенно ясно следует отсюда, что право может иметь отрицательное влияние на нравственность, может деморализировать людей, своими неразумными постановлениями распространять нравственную заразу и дегенерацию. В самом деле, если те мотивы, которые возбуждают неудачные постановления или недостаток известных необходимых постановлений права, противны нравственности, то менее сильные в этическом отношении люди, подчиняясь искушению, терпят нравственный ущерб, который не ограничивается, так сказать, минутою и не остается без следа на их нравственном характере вообще. Иногда достаточно одного такого случая, чтобы поставить человека на наклонную плоскость, по которой он неминуемо скатится в пропасть. Но положения права имеют общий характер; они воздействуют на огромные массы людей и по большей части многократно в жизни одного и того же человека. Многократное повторение безнравственных мотивов и поступков оставляет в душе человека и в этике народа тем более опасное и вредное отложение, кристаллизацию нравственного яда, безнравственную привычку, вредный инстинкт; это отложение служит, в свою очередь, источником повторения безнравственных действий уже, может быть, иных, нежели те, которые были вызваны недостатком права. Путем подражания волна распространяется дальше, путем повторения образуются новые кристаллизации. Если такая деморализирующая норма или совокупность норм, или известная вредная черта совокупности норм действуют особенно эпидемически, то народная этика может быть повреждена и в другом смысле. До сих пор мы говорили о мотивах, характере, инстинктах людей и народа, о субъективном этическом состоянии. Но, кроме того, под народной этикой можно разуметь и совокупность объективно признанных правил поведения, признанный в народе нравственный катехизис. И вот вредное действие недостатков права может экстенсивно и интенсивно проявиться в таком размере, что из этого катехизиса будут вырваны драгоценнейшие и необходимейшие для нравственного здоровья народа страницы. Если известный недостаток нормы права или правового организма вызывает так часто и так повсеместно известного рода безнравственные деяния, что они переходят в обыкновение и общее правило, то в народе может потеряться сознание безнравственности этого рода поступков, может быть предана забвению та глава народного катехизиса, которая клеймит и называет позорным такое поведение. Если тогда на место вычеркнутой главы и не вписывается в нравственный кодекс глава противоположного содержания, то все-таки безнравственное правило появляется в другом катехизисе, в кодексе практической, житейской мудрости и начинает отсюда распространять и укреплять свое господство: «так поступают все практичные и умные люди, нежелание подчиниться доказывает неопытность и донкишотизм, смешной идеализм etc.»; в таком виде безнравственное правило производит не менее сильное давление, как если бы оно находилось в этическом кодексе; попытка борьбы встречает жестокую вражду, потому что нарушает установившиеся интересы и установившееся спокойствие совести; кроме того, лица, не желающие воспользоваться общепринятым житейским правилом, и без такой вражды делаются в большей или меньшей степени жертвою и терпят бедствия; ибо общество приспособляется к безнравственному правилу так, что для не признающих его значительно труднее борьба за существование или совсем исключена возможность конкуренции. Так, например, если обман в известном отделе торговли делается общим правилом, то может произойти вследствие конкуренции и приспособления торговли к этому правилу такое явление, что честного чистого дохода данная торговля вовсе не дает или дает слишком мало и поддерживается именно бесчестною прибылью. Торговец, который не захочет воспользоваться обычными приемами, должен погибнуть. Mutatis mutandis то же явление повторяется при описанных выше условиях в других житейских сферах.

Кроме этих общих соображений, весьма ценным и методологически поучительным доказательством возможности и значения отрицательного воздействия неудачного права на нравственность служит специальная критика с этой точки зрения позитивных или проектируемых норм права. В своих сочинениях я пользовался для этой цели германским проектом гражданского уложения и проследил на огромной массе примеров, какое деморализирующее влияние должны неминуемо производить неудачные постановления этого будущего гражданского кодекса. Доказательство этого рода гораздо яснее и решительнее, чем общие соображения, убеждает в громадном значении интересующего нас явления и в важности сознания и постоянного применения соответственного методологического приема для определения достоинства или негодности конкретных норм права, но, к сожалению, место для этого рода доказательств не в кратком введении, а в обширных трудах, где подробно и специально исследуются целые области права, и поэтому я принужден (пока) ограничиться ссылкою на свое сочинение «Lehre vom Einkommen», особенно второй том.

Там же можно найти и много подтверждений благотворного влияния права на народную этику, его положительного воспитательного воздействия. Укажем на следующие примеры.

A. Весьма спорный и загадочный институт гражданского права, владение (защита владения и, в частности, незаконного владения), не был бы так подвержен спорам и не дал бы повода для такой массы всевозможных, противоречащих друг другу теорий, если бы было обращено должное внимание на выставленное выше положение. Всматриваясь ближе в правила римского права о possessio и interdicta possessoria и обратив внимание на их психологическое влияние, не трудно констатировать, что эти правила не только устраняют мотивы для известной категории вредных для народного хозяйства и гражданского общежития вообще и в то же время неблаговидных поступков (vi, clam, precario, т. е. вероломства, тайных действий во вред другого, насилия), но и положительно воспитывают человека и общество, приучая граждан к открытому и мирному поведению по отношению к ближним, хотя бы между ними существовали юридические недоразумения или претензии, к уважению человеческой личности и хозяйственной сферы соседей и других сограждан. Исследовав институт владения с этой точки зрения и путем соответственного метода и читая потом, например, теорию владения Ihering´a [10], я думаю, всякий бы не только ясно оценил ее ошибочность, но и невольно был бы поражен и удивлен, как такой выдающийся по своим способностям, гениальный ученый мог выставить такую поверхностную и ошибочную теорию, как объяснение института владения желанием законодателя облегчить собственнику доказательство его права.

В. Передовой и руководящий современный криминалист Фр. Лист [11] целью уголовного права считает борьбу с преступлением. Едва ли в этом определении можно найти достаточно глубокое понимание задачи и идеала уголовного права и уголовной политики.

При более внимательном психологическом, именно этическом исследовании вопроса и более широком взгляде на дело, мы бы пришли (впрочем, не отрицая непосредственного и ближайшего практического значения уголовного права, указываемого Листом и другими) к совсем иному выводу относительно окончательной и основной цели уголовного права и идеала уголовной политики. Этот идеал не отрицательного содержания (борьба с такими или иными вредными деяниями граждан — результат, так сказать, спорадический и преходящий, временный), а положительного — нравственное воспитание человечества, приближение к идеалу любви. Основной психологический закон, который необходим для понимания значения уголовного права, состоит не в том, что страх наказания удерживает от преступления или что наказание при известных условиях обезвреживает фактически (смерть, вечное лишение свободы) или исправляет преступника, а в значении так называемой ассоциации сходных и противоположных идей для развития человеческого характера и народной этики. Путем возможно постоянного, неуклонного и безусловного соединения наказания с каким-либо противным любви и разуму деянием народная психология развивается и укрепляется в том направлении, что противное любви и разуму поведение вследствие возникновения и укрепления соответственной ассоциации идей является в глазах народа чем-то отвратительным, ужасным, позорным (отрицательное действие), а противоположное поведение является прекрасным, достойным похвалы и уважения (положительное действие наказания). Необходимость безусловного соединения наказания с преступлением в законе и возможно постоянного и неуклонного фактического следования наказания за преступлением вытекает сама собою из приведенной психологической основы уголовной политики (ассоциации идей). Возникновение, сила и значение ассоциации идей именно и зависят от постоянства соединения известных явлений или впечатлений в действительности. Чем больше постоянство соединения, тем скорее мы объективируем известное приятное или неприятное впечатление, превращая его в необходимое свойство известного другого явления (неприятное свойство крапивы, огня). Отсюда вытекают важные практические последствия для уголовной политики, между прочим и то, что теперешнее движение в пользу реформы уголовного права в смысле уничтожения постоянного и безусловного соединения наказания с преступлением («условное осуждение», мы бы предпочли термин «условная безнаказанность») ложно в своем психологическом основании.⁴

Мы отнюдь не умаляем отрицательного действия наказания. Окончательная цель состоит, однако, в положительном действии. Главное значение мы приписываем не тому, что уголовное право укрепляет, так сказать, органическое отвращение к убийству, телесным повреждениям, оскорблению чести, грабежу, разбою, краже и т. д., а тому, что оно вообще развивает, поддерживает и укрепляет развитие любви и уважения к ближнему и обществу (ассоциация идей по противоположности, ассоциация путем реакции в противоположном направлении). Оно укрепляет, таким образом, источник различных, многочисленных и весьма важных положительных явлений в общественной жизни и благодетельных черт человеческого характера, которые, между прочим, в свою очередь устраняют почву для массы патологических явлений, предусмотренных или не предусмотренных в уголовном уложении. Мы убеждены уже с точки зрения современной общественной жизни и истории культуры, что указанный положительный момент должен быть оценен много выше, нежели отрицательный. Но политика права имеет дело с будущим культуры и ее идеалом. С этой единственно решающей точки зрения мы считаем формулу устрашения в высшей степени примитивной. Если с прогрессом культуры некоторые преступления совсем потеряют почву или фактически потеряют значение (например, вследствие изменения системы распределения хозяйственных благ или иных технических или общественных перемен, или вследствие достижения известной степени культуры человеческой души), то с нашей точки зрения тогда следовало бы сказать: «Хотя теперь грабеж, кража и т. д. совсем исключены или не имеют значения в общественной жизни, то все же уголовное право прошлых эпох развития продолжает жить в нашей высокой культуре, в том положительном добре, которое оно в свое время произвело, и будет всегда жить и составлять элементы будущей культуры и любви. Оно действовало во имя высочайшего идеала любви». То же относится ко всякой политике, которая ведет к улучшению, к воспитанию человеческой души, к положительному добру. С точки же зрения теории устрашения и т. п. пришлось бы тогда сказать: «Прошлое уголовное право имело целью соблюдение преходящих интересов тогдашних людей. Господствующие элементы не побоялись во имя своих интересов убивать и лишать свободы других людей» и т. д.

Если не упускать из виду сияющего вдали идеала и соответственной задачи уголовного права, то и современная практическая уголовная политика будет иметь совсем иной вид, нежели в том случае, если дело идет о защите временных и преходящих интересов.⁵

Что право вообще, как публичное, так и частное, составляет важный фактор воспитания и этического прогресса народов и человечества, можно заключить и на основании тех же общих соображений о природе права и человека, которые мы привели в пользу возможности вредного нравственного влияния недостатков права.

Так как существо права состоит в регулировании поведения людей путем психического воздействия, то, поскольку право направляет людей к добру, оно их необходимо и воспитывает в том же направлении. Постоянное и однообразное совершение известных действий в народе (сообразно общим нормам права) и постоянное повторение известных мотивов и чувств под влиянием права развивает соответственные постоянные свойства характера, сгущается в прочные инстинкты, переходит в плоть и кровь народа.

Достижение известной интенсивности доброкачественных субъективных этических сил ведет к дальнейшей объективации, кристаллизации добра. Эта кристаллизация состоит в появлении известных объективно признанных, обязательных для всех, общественных принципов и учреждений, как, например, лучшей, более близкой к идеалу любви религии, народной этики, права. Эта объективация и превращение выработанной субъективной силы добра и любви в объективные общественные принципы и учреждения происходит отчасти постепенно и незаметно, отчасти путем мгновенных, так сказать, разряжений накопившейся силы, путем внезапных превращений.

Кристаллизация субъективной доброй силы в объективный, воплощающий добро принцип производит иногда как бы истощающее, ослабляющее субъективную силу действие; появляется этическая апатия, этический квиетизм или даже кажущееся усиление эгоистических и злых стремлений и инстинктов. Но при этом надо принимать во внимание, что прежние идеальные стремления уже перешли в фундамент общественного здания, который в общем в дальнейшем течении истории не разрушается, а получает дальнейшее развитие и укрепление. Рано или поздно накопятся новые силы и произойдет прибавка новых камней к воздвигнутым уже частям фундамента. Во всяком случае во времена особенно сильных проявлений эгоизма и зла это зло господствует уже в более тесных рамках, состоящих из кристаллизированных продуктов добра и любви. Например, достижение принципиального и правового уничтожения рабства или признание других подобных прочных принципов цивилизации, раз оно достигнуто, ставит прочные пределы для господства известных злых тенденций. Поприще для господства зла постепенно сужается, и само зло проявляется скромнее и мягче.

В намеченном процессе выработки субъективной силы добра в индивидах и массах и постепенного превращения этой силы в прочные кристаллизированные продукты любви мы видим существо прогресса и культуры в динамическом смысле.

Цивилизацией или культурой в статическом смысле мы называем совокупность результатов упомянутого процесса у какого-либо народа или человечества в какой-либо момент времени.⁶

Право есть, с одной стороны, продукт культуры в указанном смысле, с другой стороны — фактор культуры.