§ 2. Свобода договора как принцип, элемент правоспособности

и субъективное гражданское право

Законодатель раскрывает принцип свободы договора путем перечисления тех возможностей (правомочий), которыми наделены субъекты гражданского права: заключать или не заключать договор, определять вид заключаемого договора, формулировать условия договора по своему усмотрению (ст. 421 ГК РФ).

Этот прием законодательной техники способствовал появлению в научной литературе подхода, согласно которому свободу договора следует рассматривать не только в качестве принципа гражданского права, но и как своеобразное субъективное гражданское право. В частности, Ю.Л. Ершов обращает внимание на то, что в контексте ст. 421 ГК РФ свобода договора определяется как мера возможного поведения управомоченного лица <1>. Такое определение характерно для субъективного права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 47 - 48.

Сходной позиции придерживается М.Ю. Козлова, исследуя некоторые аспекты злоупотребления свободой договора на товарных рынках. См.: Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство РФ: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 115 и след.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<2> См., например: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 525.

Взгляд на свободу договора как субъективное право присущ и представителям зарубежной доктрины. По словам проф. К. Осакве, в контексте договорного права свобода договора должна рассматриваться в качестве субъективного гражданского права с точно выверенными границами и пределами осуществления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 85.

Анализ свободы договора с позиции традиционных признаков субъективного гражданского права (наличие корреспондирующей праву субъективной обязанности и конкретного юридического факта, порождающего указанное право) приводит к довольно неожиданным выводам. По мнению Ю.Л. Ершова, субъективное право свободного заключения договора является абстрактным и не исчерпывается заключением или незаключением какого-либо конкретного договора с каким-либо определенным лицом. Конкретизация правоотношения, связанного с реализацией данного права, неизбежно потребует установления конкретного юридического факта, лежащего в основании возникновения данного права, что не представляется возможным. В силу указанных причин автор относит свободу договора к числу конституционных, неотчуждаемых и неимущественных по своему характеру прав гражданина, возникающих с момента его рождения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 64 - 66.

Между тем все вышеперечисленные свойства (абстрактность, неисчерпаемый характер, возникновение с момента рождения гражданина и прекращение со смертью) присущи в большей степени гражданской правоспособности, которая традиционно рассматривается в качестве абстрактной и всеобщей предпосылки для приобретения конкретных гражданских прав и обязанностей, т.е. как суммарное выражение всех возможных прав и обязанностей <1>. В соответствии со ст. 18 ГК РФ правоспособность гражданина включает в себя способность иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество; свободу заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельностью; возможность совершать любые не противоречащие закону сделки. Из процитированной нормы следует, что способность совершать сделки, включая двусторонние и многосторонние договоры, является одним из элементов гражданской правоспособности. Будучи составной частью гражданской правоспособности, свобода договора не может быть ограничена посредством совершения субъектом каких-либо сделок, кроме предусмотренных законом случаев (п. 3 ст. 22 ГК РФ) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8 - 10.

<2> К числу таких исключений можно отнести конструкцию предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), а также условия о неконкуренции в договорах посреднического типа (п. 2 ст. 990, п. п. 1, 2 ст. 1007, п. 1 ст. 1033).

В отличие от правоспособности, субъективное гражданское право существует в рамках конкретного гражданского правоотношения. В структуру любого субъективного права входит правомочие требовать определенного поведения от обязанного лица <1>. Однако вполне очевидно, что праву (свободе) заключать договор не противостоит обязанность какого-либо конкретного лица или нескольких лиц.

--------------------------------

<1> См.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 4.

В теории гражданского права выделяют и промежуточные правовые явления, находящиеся на пути от правоспособности к субъективному гражданскому праву. Примером могут служить секундарные права (права на односторонние действия): право акцептовать оферту, право отказаться от исполнения договора. Подробнее см.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. С. 290.

Обоснование свободы договора в качестве классического субъективного права (с корреспондирующей ему субъективной обязанностью) возможно лишь при условии обращения к теории преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), хорошо известной зарубежной доктрине. Именно эта теория объясняет существование субъективных прав и обязанностей на стадии, предшествующей заключению договора, - после начала переговоров или схожих деловых контактов. Для примера обратимся к немецкому законодательству. После реформы обязательственного права и внесения соответствующих изменений в Германское гражданское уложение в конце 2001 г. к числу оснований возникновения обязательств были прямо отнесены преддоговорные контакты сторон - вступление в переговоры о заключении договора, обмен соответствующей информацией и схожие деловые контакты (§ 311). Изменилось и само понятие обязательства, в содержание которого могут включаться обязанности каждой из сторон учитывать права, правовые блага и интересы друг друга (§ 241) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский (и др.). М., 2004. С. 48, 70.

Российский законодатель предусмотрел лишь несколько частных случаев возникновения преддоговорных обязанностей: урегулировать разногласия при заключении договора поставки (ст. 507 ГК РФ), предоставить необходимую информацию потребителю при заключении договора розничной купли-продажи (ст. 495) и договора бытового подряда (ст. 732). С некоторой долей условности к случаям преддоговорной ответственности можно отнести санкцию в форме возмещения реального ущерба пострадавшей стороне недействительной сделки, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), а также вследствие обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя с другой стороны или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 162 - 164.

Определенный шаг в регулировании преддоговорных отношений сделан с принятием Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1>, которым на поставщика продовольственных товаров и владельца торговой сети (супермаркетов) возложены обязанности по предоставлению друг другу определенной информации относительно условий заключения договоров поставки (п. п. 1, 2 ст. 9 Закона). Однако в целом институт преддоговорной ответственности не сформирован ни в отечественном законодательстве, ни в доктрине <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.

<2> Отсутствие полноценной нормативной базы для регулирования преддоговорных отношений объясняет немногочисленность отечественных научных исследований в данной области. Исключение составляют следующие работы: Глинцевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005; Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 3 - 4.

В п. 7.7 Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается в целях предотвращения недобросовестного поведения на стадии переговоров о заключении договора дополнить ГК РФ специальными правилами о преддоговорной ответственности, ориентируясь на соответствующие нормы иностранных правопорядков <1>. Возможно, эта идея со временем будет воплощена в законе, но до тех пор попыткам обосновать свободу договора в качестве субъективного права следует предпочесть взгляд на свободу договора как одно из проявлений гражданской правоспособности или охраняемый законом интерес <2>. В некоторых случаях этот законный интерес может обрести качество субъективного права - когда закон возлагает на лицо определенные обязанности на стадии заключения договора (ст. ст. 495, 507, 732 ГК РФ). Однако чаще всего свобода договора не нуждается в наделении ее обладателя какими-либо конкретными правомочиями, адресованными к обязанным субъектам. Достаточно предоставления правовой охраны на случай возможных посягательств на данное благо - создание тех или иных препятствий в осуществлении свободного волеизъявления.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

<2> По способу правовой охраны свобода договора имеет некоторое сходство с личными неимущественными правами и нематериальными благами гражданина, перечисленными в ст. 150 ГК РФ. По мнению некоторых авторов, данные блага выступают в качестве охраняемых законом неимущественных интересов. Подробнее см.: Апранич М.П. Охраняемые законом личные неимущественные интересы // Правоведение. 2001. N 2. С. 126 - 127; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав в законодательстве России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. С. 4 - 5.