§ 1. Необоснованный отказ в приеме на работу

Законодатель запрещает дискриминацию в трудовых отношениях, в том числе на стадии заключения трудового договора и согласования его условий.

В соответствии со ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества с учетом пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. При этом не считается дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Рассуждая методом от противного, можно прийти к выводу, что любые различия в правах и обязанностях работников, уровне их заработной платы, продолжительности отпуска и проч. должны быть обусловлены спецификой выполняемой ими работы, либо их деловыми качествами. При отсутствии подобных предпосылок дифференцированный подход работодателя к работникам с тождественными трудовыми функциями и одинаковой квалификацией может свидетельствовать о дискриминации. Показателен следующий пример из судебной практики.

Х., Р. и С. обратились в суд с иском к ОАО "Аэрофлот - Российские авиалинии" (далее - Общество) о взыскании заработной платы, об обязании ответчика выплачивать заработную плату в соответствии с действующими часовыми ставками оплаты летной работы и доплаты за налет часов. В обоснование своих исковых требований истцы указали на то, что в декабре 1999 г. генеральным директором Общества было утверждено Положение о заработной плате работников летного состава, которым установлены более высокие ставки оплаты труда для сотрудников, заключивших трудовые договоры на определенный срок (2 или 4 года). Х., Р. и С. полагали, что установление более высоких ставок, из которых исчисляется заработная плата лицам, заключившим срочные трудовые договоры, чем те, из которых исчислялась заработная плата им (заключившим трудовые договоры на неопределенный срок), нарушает их права, закрепленные ст. 37 Конституции РФ. После неоднократного рассмотрения дела судами первой, кассационной и надзорной инстанций определением заместителя Председателя ВС РФ дело было истребовано в ВС РФ для проверки в порядке надзора, после чего было принято решение о его рассмотрении по существу. Изучив материалы дела, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила все вынесенные по делу судебные постановления по следующим причинам. Отказывая в удовлетворении иска Х., Р. и С., суд первой инстанции исходил из того, что требования о приведении системы оплаты труда в соответствие с требованиями закона путем уравнивания размера оплаты труда всех работников в соответствии с их квалификацией, должностью и другими факторами не обоснованы - законом работодателю предоставлено право самостоятельно решать вопросы оплаты труда. Указанный вывод не соответствует ст. 37 Конституции РФ, по смыслу которой каждый гражданин имеет право на справедливое вознаграждение за труд - без какой бы то ни было дискриминации. Реализация закрепленного в Конституции РФ права на вознаграждение за труд в условиях рыночной экономики предполагает возможность сторон трудового соглашения самостоятельно определять размер оплаты труда. Критериями для определения размера оплаты труда являются: количество затраченного работником труда (личный трудовой вклад) и его качество, определяемое квалификацией работника и сложностью выполняемой им работы. Из материалов дела следует, что оспариваемое истцами Положение о заработной плате работников летного состава предусматривает увеличение размера оплаты труда для работников, заключивших с Обществом срочный трудовой договор, при этом условия труда остаются прежними и для тех лиц, которые заключили срочный трудовой договор, и для тех, кто его не заключил. Между тем выплата истцам заработной платы за равный труд в меньшем размере, чем другим работникам, выполняющим ту же работу, только потому, что они не подписали трудовой договор с ограниченным сроком действия, является одним из видов дискриминации в оплате за равный труд и нарушает конституционные права истцов. С учетом указанных обстоятельств вынесенные по делу судебные постановления подлежат отмене <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Михайлов А.В. Нетипичные формы дискриминации в трудовой деятельности // Трудовое право. 2007. N 5. С. 75 - 77.

Законодатель запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). Необоснованным признается отказ по дискриминационным причинам (в связи с беременностью женщины или наличием у нее детей, принадлежностью к определенной национальности, социальным положением и проч.), а также отказ в заключении трудового договора с работником, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя.

На практике работодатель, приняв решение не заключать трудовой договор с тем или иным соискателем, обычно не афиширует причины своего отказа (особенно если они носят дискриминационный характер!). Законом предусмотрено право соискателя работы потребовать от работодателя изложения в письменной форме причин отказа заключить трудовой договор. Однако соискатели работы нечасто используют данное право. Не сложился в судебной практике и подход к тому, насколько подробным и мотивированным должен быть ответ работодателя. Ситуация усугубляется тем, что многие работодатели целенаправленно подбирают тех или иных сотрудников, формулируют конкретные требования к их образованию, опыту работы и прочим деловым качествам, размещая соответствующую информацию на своем официальном сайте или в кадровых агентствах, и тем самым формируют определенные ожидания у соискателей работы. Соискатели, формально соответствующие всем перечисленным требованиям, но столкнувшиеся с отказом работодателя заключить договор без объяснения каких-либо веских причин (связанных с деловыми качествами соискателя), составляют значительную долю в общем числе тех граждан, которые оспаривают в судах необоснованный отказ в приеме на работу.

В соответствии со ст. 64 ТК РФ необоснованный отказ в приеме на работу может быть обжалован в суд. Вполне очевидно, что речь идет не о подаче жалобы в порядке гл. 25 ГПК РФ (поскольку действия работодателя не носят властного характера), а об оспаривании с помощью иска необоснованного отказа в приеме на работу, включая предъявление требований к работодателю о возмещении причиненных убытков и компенсации морального вреда.

В гражданском праве для разрешения "преддоговорных" конфликтов предусмотрен такой способ защиты, как требование о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Возможно ли предъявление аналогичного иска работником к работодателю при необоснованном отказе в приеме на работу?

Верховный Суд РФ, рассматривая данную проблему, сослался на положения ст. ст. 8, 34 и 35 Конституции РФ (о свободе экономической деятельности, самостоятельности работодателя в принятии кадровых решений) и отсутствие в ТК РФ норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности немедленно по мере их возникновения, после чего сделал вывод, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. При рассмотрении споров о необоснованном отказе в приеме на работу судам было рекомендовано проверять, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (сообщение о вакансиях в органы службы занятости, объявление в газете, по радио и т.п.), велись ли переговоры о приеме на работу с конкретным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. В случае если работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ следует считать обоснованным <1>. Вопрос о том, каковы последствия необоснованного отказа гражданину в приеме на работу - вправе ли указанный гражданин понуждать работодателя к заключению с ним трудового договора или требовать признания трудового договора заключенным, - остался, к сожалению, без ответа.

--------------------------------

<1> Под деловыми качествами работника суд предложил понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (наличие определенной профессии, специальности, квалификации) и личностных качеств (состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). См.: Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" (п. 10).

В отличие от гражданского, трудовое законодательство не содержит института заключения договора в обязательном порядке. Трудовой кодекс РФ также не предусматривает возможность субсидиарного применения норм гражданского права к трудовым отношениям (даже в интересах работника!) <1>. Между тем обращение к нормам гражданского права позволило бы решить обозначенную проблему. Предположим, работодатель сделал публичное объявление о наличии вакансии (о поиске специалиста для выполнения определенной работы), указал требуемые профессиональные качества работника и проч. Подобное объявление следует рассматривать как публичную оферту, т.е. предложение заключить трудовой договор с первым, кто обратится к работодателю с заявлением о приеме на работу и будет соответствовать условиям замещения вакантной должности (п. 2 ст. 437 ГК РФ). В свою очередь, заявление соискателя, удовлетворяющего всем объявленным требованиям, о приеме на работу выступает акцептом публичной оферты работодателя и знаменует собой заключение трудового договора.

--------------------------------

<1> Несмотря на признание де-юре трудового права самостоятельной отраслью, в литературе де-факто продолжаются дискуссии о возможности применения норм гражданского законодательства к трудовым отношениям. Некоторые авторы считают вполне допустимым такое правоприменение (в порядке межотраслевой аналогии закона) в тех случаях, когда в трудовом законодательстве необходимые нормы отсутствуют, но имеются нормы гражданского права, регулирующие сходные отношения. См., например: Ершова Е.А. Гражданское право - источник трудового права // Трудовое право. 2004. N 12. С. 18; Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 50.