Питання 5 Ступеневий сутнісний видовий поділ практичних дій з отримання і форми оперування доказами в антикримінальному судочинстві

Уточнення дій з отримання антикримінальних відомостей, сутності, вичерпного переліку і найменування де-факто процесуальних дій із отримання і форми оперування такого роду відомостей в антикри­мінальному судочинстві краще за все зрозуміти на підставі запропонованої О. С. Тунтулою наступної нової назви «Докази, порядок їх отримання і форми оперування ними» і редакції статті 84 КПК України (ст. 65 КПК 1960 р, коли в розвиток існуючого варіанту С. А. Кириченка її перших двох частин [4, с. 169-170] пропонується такий текст:

(1) Доказом по кримінальній справі є будь-які відомості про факт (зовнішній чи внутрішній прояв ознак або властивостей людини та її діяння чи речового джерела, або події, у т. ч. явища) у цілому чи його окрему сторону, що отримані від особистісного або за допомогою речового джерела і яким притаманна єдність таких основних юридичних властивостей, як значимість, допустимість, законність і доброякісність, а також таких додаткових юридичних властивостей сукупності доказів, як їх узгодженість та достатність.

(2) 2.1. Незначимими є відомості, за допомогою яких не можна підтвердити чи спростувати факт (обставину) базисного, спеціального або часткового предмету доказування чи доказовий факт (проміжну тезу предмету доказування). 2.2. Незаконними – відомості, отримані з порушенням передбаченого даним Кодексом порядку, зокрема, із застосуванням обману, погроз чи насильства, іншого істотного порушення прав, свобод, інтересів та обов’язків особи або держави. 2.3. Недопустимими – відомості, першоджерело яких невідомо або не може бути перевірене, чи відомості, направлені на обґрунтування положення закону, загальновідомого або преюдиціального факту чи неприродного явища, тобто такого, яке суперечить відомим законам природи або не може бути ними пояснене. 2.4. Недоброякісними – відомості, змістовні суперечності яких не дають можливості зробити однозначний висновок, чи які отримані з істотним порушенням визнаної методики або з використанням не визнаної в установленому порядку методики чи такі відомості, які неправдиво відображають той факт (обставину) в цілому або його окрему сторону, що підлягає доказуванню, коли такою перепоною не є неадекватність відомостей, що виникла за відсутності певних спеціальних знань, навичок або у наслідок дистанційних, метеорологічних, фізіологічних, інших особливостей умов сприйняття відповідних фактів (обставин). 2.5. Неузгодженою сукупністю доказів – така їх сукупність, в якій один доказ суперечить іншому і що не може бути усунуте наведенням аргументів правдивості одного доказу і неправдивості іншого. 2.6. Недостатньою сукупністю доказів – така їх сукупність, яка не може сформувати у головного суб’єкта антикримінального провадження однозначне внутрішнє (без зовнішніх факторів впливу) переконання у можливості прийняти на цей час певне проміжне чи остаточне процесуальне рішення по справі.

(3) Докази мають право отримувати слідчий (у т. ч. прокурор, керівник органу досудового розслідування)) і суддя (колегія суддів), а в порядку виключення, передбаченого ч. 4 даної статті, - й експерт, шляхом проведення отримуючих слідчих дій: 1) оформлення явки з повинною про скоєння діяння злочину; 2) отримання усної заяви або письмового повідомлення про вчинений злочин чи про його підготовку; 3) затримання і допит переслідуваного; 4) допит особистісного джерела; 5) очної ставки між особистісними джерелами; 6) пред’явлення обвинувачення і допит обвинуваченого; 7) перевірки та/чи уточнення показань переслідуваного, потерпілого чи свідка на місці діяння; 8) експерименту з названими особистісними джерелами і без них; 9) пред'явлення для звичайного, зустрічного чи групового впізнання переслідуваного, потерпілого, свідка, іншого особистісного джерела, трасосубстанції, документу; 10) обстеження (огляду, особистого дослідження) місця діяння, місцевості, приміщення, транспортного засобу, трупа людини, тіла живої людини, документа, іншої трасосубстанції; 11) ексгумації трупа людини; 12) обшуку приміщення, місцевості, транспортного засобу, особистісного джерела; 13) виїмки трасосубстанції, документу; 14) накладення арешту на кошти, інше майно і передачу його на зберігання; 15) контролю засобів зв’язку; 16) оголошення розшуку обвинуваченого, підсудного; 17) отримання зразків на експертизу; а також аналогічних отримуючих судових дій.

(4) Якщо процес отримання доказів вимагає залучення спеціальних знань, то з цією метою призначається і проводиться експертиза.

(5) Обстеження (огляд, особисте дослідження) місця діяння, а з санкції прокурора і будь-яке інше з названих отримуючих процесуальних дій можуть бути проведені до порушення справи, якщо без цього не можна отримати відомості про наявність чи відсутність в діянні ознак злочину або обставин, що виключають провадження по справі.

(6) Допомогу головному суб'єкту антикримінального судочинства в отриманні доказів мають право надавати будь-які фізичні та юридичні особи, у т. ч. представники сторони захисту чи обвинувачення, через: 1) добровільну видачу тих значущих для справи речових джерел, які знаходяться в їх володінні; 2) повідомлення про вірогідне або реальне місцезнаходження того матеріального об'єкту чи особи, які можуть виступити у даній справі відповідно як речове або особистісне джерело; 3) якщо вони стали суб’єктом антикримінального судочинства, то шляхом постановки питань чи заяви клопотання з корегування безпосередньо процесу отримання такого роду відомостей і відповідної процедури провадження.

(7) Слідчий представляє докази (надає суб’єктам антикримінального судочинства можливість сприйняти сутність та ознаки такого роду відомостей і порядок їх отримання) у формі протоколу отримуючої слідчої дії, суддя чи колегія суддів - журналу судового засідання, експерт чи комісія експертів - висновку експертизи та у передбачених кодексом випадках чи за вказівкою ініціатора дослідження протоколу експертизи, а узагальнююча оцінка і використання такого роду відомостей здійснюються суб’єктами антикримінального судочинства у передбачених кодексом випадках у формі: 1) постанови для будь-яких рішень слідчого і прокурора і проміжних рішень судді чи колегії суддів; 2) обвинувального, виправдувального чи нейтрального вироку; 3) ухвали судді чи колегії суддів для інших остаточних рішень; 4) клопотання зацікавленої особи про прийняття слідчим, прокурором або суддею (колегією суддів) певного процесуального рішення; 5) скарги даної особи на діяння, у т. ч. й рішення, названих суб’єктів; 6) скарги уповноважених кодексом суб’єктів про перегляд судового рішення в апеляційному, касаційному провадженні чи за нововиявленими обставинами [10, с. 96-97].

В основу даної редакції ст. 84 КПК України (65 КПК 1960 р.) покладено розроблений О. С. Тунтулою наступний дисциплінарний криміналістичний (процесуальний, парапроцесуальний) і ордистичний ступеневий сутнісний видовий поділ практичних дій в антикримінальному судочинстві:

1. Процесуальні дії:

1.1. Де-факто процесуальні дії, що пов’язані із отриманням доказів у передбаченому КПК України порядку:

1.1.1. Де-факто слідчі дії.

1.1.2. Де-факто судові дії.

1.1.3. Де-факто експертні дії.

1.2. Де-юре процесуальні дії, що мають забезпечити дотримання процедури КПК України щодо початку судочинства, ведення досудового слідства, судового розгляду і перегляду справи та основ виконання слідчих і судових рішень:

1.2.1. Де-юре слідчі дії.

1.2.2. Де-юре судові дії.

1.2.3. Де-юре експертні дії.

1.2.4. Де-юре захисні дії.

1.2.5. Де-юре обвинувальні дії.

2. Позапроцесуальні дії чи заходи:

2.1. Парапроцесуальні дії:

2.1.1. Де-факто парапроцесуальні дії – дії, пов’язані з отриманням орієнтуючих відомостей із порушенням вимог КПК України чи поза межами даного кодексу, але із використанням сладових частин криміналістичної методики протидії злочинам:

2.1.1.1. Де-факто параслідчі дії.

2.1.1.2. Де-факто парасудові дії.

2.1.1.3. Де-факто параекспертні дії.

2.1.1.4. Де-факто паразахисні дії.

2.1.1.5. Де-факто параобвинувальні дії.

2.1.2. Де-юре парапроцесуальні дії – дії із дотримання підзаконної регламентації процесу гласної протидії злочинам за допомогою складових частин криміналістичної методики її ведення: 2.1.2.1. Де-юре параслідчі дії. 2.1.2.2. Де-юре парасудові дії. 2.1.2.3. Де-юре параекспертні дії. 2.1.2.4. Де-юре паразахисні дії. 2.1.2.5. Де-юре параобвинувальні дії.

2.2. Негласні заходи:

2.2.1. Де-факто негласні заходи, що пов’язані із отриманням негласних відомостей у порядку, передбаченому правовою регламентацією негласної діяльності, а в перспективі – у порядку, передбаченому Кодексом ордистичного судочинства України.

2.2.2. Де-юре негласні заходи – негласні заходи, спрямовані на дотримання підзаконної регламентації процесу негласної протидії злочинам за допомогою складових частин ордистичної методики її ведення (в перспективі - порядку названого кодексу) [10, с. 112].

З викладеного варіанта ступеневого сутнісно-видового поділу практичних дій в антикримінальному судочинстві можна зрозуміти, по-перше, те, що всі дії такого роду складаються із процесуальних і позапроцесуальних дій. По-друге, позапроцесуальні дії (заходи), з одного боку, поділяються на парапроцесуальні (гласні позапроцесуальні) дії та ордистичні заходи, а з іншого боку, парапроцесуальні дії разом із процесуальними складають сутність криміналістичних дій. Але ж криміналістична тактика має розробляти тактичні прийоми проведення не тільки процесуальних дій, а й гласних позапроцесуальних дій, у т. ч. й тих, які передбачені КПК України, але не є процесуальними, перш за все, отримання пояснення, процесуальним аналогом є допит.

По-третє, різновидом отримуючих дій, причому як криміналістичних, так й ордистичних, є: а) розвідувальні дії чи заходи, які спрямовані на отримання відомостей, що є таємницею слідства чи діяльності; б) контр­розвідувальні дії чи заходи, метою яких є забезпечення вказаної таємниці слідства або криміналістичної чи ордистичної діяльності.

По-четверте, передбачені гл. 21 новітньої редакції КПК України так звані «негласні слідчі розшукові дії» є алогічним поєднанням традиційних процесуальних слідчих дій та негласних заходів, а тому в даній класифікації практичних дій цей підхід не відображається.

Вп’яте з метою покращення ступеню доктринальної, законодавчої та іншої прикладної апробації наведеної класифікації практичних дій де-факто практичні дії можуть як варіант іменуватися відповідно отримуючими процесуальними (отримуючими слідчими, отримуючими судовими, отримуючими експертними) та отримуючими парапроцесуальними діями чи отримуючими негласними заходами, а де-юре практичні дії - дотримуючими процесуальними (дотримуючими слідчими, дотримуючими судовими, дотримуючими експертними) і дотримуючими парапроцесуальними діями чи дотримуючими негласними заходами,

О. С. Тунтула пропонує уточнити коло суб’єктів отриманням доказів слідчим і суддею, тоді як участь в антикримінальному судочинстві присяжних і народних засідателів є недостатньо виваженим унаслідок суттєвого порушення базисного принципу юриспруденції – принципу професійності (набуття через стаціонарне вузівське навчання багатовікового досвіду: знань і навиків), винесення судового рішення про винуватість чи невинуватість особи. Захисник же, який хоча і є професіоналом і має відповідну освіту (знання, навички), але за традицією та за законодавством наділений значною мотивацією і можливостями «допомогти» підзахисному фактично уникнути антикримінальної відповідальності, має, за новим КПК України [5], надто широкі повноваження з отримання доказів. Надання захиснику та іншим, ніж головні, суб’єктам антикримінального судочинства права отримувати докази без покладання на них обов’язку сприяти як встановленню істини по справі, так і визнанню, забезпеченню і відновленню прав, свобод, інтересів та обов’язків суб’єктів антикримінального судочинства, в т. ч. й держави у цілому, порушує вже інший базисний принцип юриспруденції – нерозривність і співмірність прав, свобод, інтересів та обов’язків фізичної чи юридичної особи або держави.

Не буде зайвим й удосконалення нагляду за дотриманням законів у процесі отримання доказів та визнання на їх основі особи винною. Узаконення КПК України значного послаблення прокурорського нагляду за законністю антикримінального судочинства судовим контролем у вигляді введення посад слідчих суддів порушує базисний принцип розподілу влади з розбудови надійної системи противаг та стримувань. У даному випадку контроль за законністю судочинства і провадження власне судочинства передається в руки однієї касти антиделіктологів – суддів. Даний підхід посилює позиції корпоративної суддівської солідарності і призводе до укорінення суддівського свавілля, тоді як кваліфікацією (судді та прокурори отримують у процесі стаціонарного вузівського навчання однієї кваліфікації юридичну освіту), ефективністю, раціональністю (судова система виглядає більш забюрократизованою та завантаженою) та системою гарантій прокурорський нагляд не поступається суддівському. Тому є всі підстави посилювати та удосконалювати прокурорський нагляд за законністю судочинства, а не витісняти його суддівським. Прокурор лише ставить питання перед вищими судовими інстанціями про усунення порушень закону при провадженні судочинства. Такий підхід повністю узгоджується із запропонованим Т. О. Коросташовою уточненням принципу розподілу гілок влади на правотворчу, правозастосовчу та антиделіктну. Розподіл повноважень між ними існує лише теоретично. Практично ж державні органи вимушені одночасно виконувати по декілька з цих напрямків. Наприклад, антиделіктні органи також займаються підзаконотворчою та правозастосовчою діяльністю. Вихід є у практичній розбудові надійної системи стримувань та противаг у контексті теоретичної концепції розподілу гілок державної влади, державно-правового регулювання та при здійсненні антиделіктної діяльності.

Звідси прокуратура має бути базисним державним органом у контексті розбудови надійної системи стримувань та противаг щодо правопорушень у правозастосовчій діяльності гілок державної влади, а Конституційні судові палати Верховного Суду України та обласного суду і відповідна спеціалізація суддів низової ланки судів – в якості іншої базисної державної інституції у контексті розбудови надійної системи стримувань та противаг щодо правопорушень у правотворчій (законодавчій, підзаконодавчій) діяльності гілок державної влади. Іншими контролюючими державними виступають також контрольнотура (Головне контрольно-ревізійне управління у частині контролю за законністю бухгалтерської та фінансово-економічної діяльності), а також природоохраннотура (за дотриманням законодавства про охорону природі, довкілля та екологічну безпеку), споживохраннотура (за дотриманням законодавства про охорону прав, свобод, інтересів та обов’язків споживачів), трудоохраннотура (за дотриманням законодавства про охорону прав, свобод, інтересів та обов’язків найманих працівників), ціноохраннотура (за дотриманням законодавства про ціноутворення), надроохраннотура природоохраннотура (за дотриманням законодавства про охорону і використання надр) тощо. Базовим же контрольним органом за законністю правотворчої і, перш за все, правозастосовної діяльності має виступати прокуратура, яка повинна сприяти виконанню контрольних функцій й іншими контролюючими органами.

Невиваженим є принцип змагальності, передбачений ст. 22 «Змагальність» КПК України [5]. Будь-яке змагання обумовлює наявність переможця та переможеного, а в антикримінальному судочинстві, де вирішується доля двох протилежних суб’єктів, – потерпілого та переслідуваного, не повинно бути переможців та переможених. Усі суб’єкти антикримінального судочинства мають прагнути однієї мети – встановити істину і на цій основі правильно вирішити справу, щоб і переслідуваний отримав рівно стільки, скільки заслуговує, й щоб права, свободи, інтереси та обов’язки потерпілого були належним чином відновлені. І якщо припустити, що істину по кожній справі встановити неможливо, то треба тоді й прямо говорити, що певні антикримінальні справи вирішуються на припущеннях, а не на доведених обставинах справи. Тому в антикримінальному судочинстві замість принципу змагальності має бути принцип встановлення істини у справі і рівні права та обов’язки особистісних джерел, коли й переслідуваний, свідок та потерпілий мають нести однакову антикримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і за відмову від дачі показань та адміністративну відповідальність за ухилення від явки в антиделіктні органи. Тільки тоді можна якось гарантувати отримання від особистісних джерел правдивих відомостей, коли неправдиві відомості (про що особистісне джерел знає чи повинне було знати на момент отримання) треба відрізняти від неадекватних.