15. Розкрити поняття і правову природу договору фінансового лізингу. Поняття та правова природа лізингових відносин та договору лізингу

Лізинг - це інститут цивільного законодавства, що представляє собою різновид договору оренди. Термін "лізинг" англійського походження (від дієслова to lease - брати в оренду).

Особливістю даного інституту є орендні відносини, фінансова складова яких виступає інвестиційної основою в капітальних вкладеннях у розвиток матеріально-технічної бази будь-якого виробництва. Тому громадянське законодавство у своїх нормах розглядає інститут лізингу як фінансову оренду.

В даний час лізинг стає новим фінансовим інструментом розвитку економіки, формування нового виду економічних відносин, отримує нормативне регулювання. Лізингові правовідносини формують певний вид підприємництва і здійснюються спеціальними суб'єктами комерційної діяльності, отримують досить широкий розвиток у майновому обороті ^1.

Тривалий час лізингові відносини не були регламентовані цивільним законодавством. Першим нормативним правовим актом у розвитку лізингу в Росії став Указ Президента РФ від 17.09.1994 № 1929 "Про розвиток фінансового лізингу в інвестиційній діяльності". В даний час договір лізингу регламентований статтями 665-670 ГК РФ і Федеральним законом від 29.10.1998 № 164-ФЗ "Про фінансову оренду (лізингу)" (далі - Федеральний закон № 164-ФЗ).

Відповідно до статті 665 ГК РФ за договором фінансової оренди (договору лізингу) орендодавець зобов'язується придбати у власність вказане орендарем майно у визначеного ним продавця і надати орендареві це майно за плату в тимчасове володіння і користування для підприємницьких цілей. Відповідно до статті 19 Федерального закону № 164-ФЗ договором лізингу може бути передбачено, що предмет лізингу переходить у власність лізингоодержувача після закінчення строку договору лізингу або до його закінчення на умовах, передбачених угодою сторін.

Договір лізингу є за своєю правовою природою договором оренди. Тому лізингову діяльність слід розглядати, з одного боку, як інвестиційну діяльність, а з іншого - як орендні відносини. У Постанові ФАС Центрального округу від 16.02.2005 № А36-182/2-04 судом зроблено висновок про те, що відносини лізингу можуть існувати як мінімум у трьох формах:

Оренда, яка не передбачає викуп майна.

Оренда з викупом майна, при якій викупні платежі входять складовою частиною в розмір лізингового платежу.

Оренда, при якій викупні платежі сплачуються окремо від лізингових платежів.

Як правило, договори лізингу, укладені російськими організаціями, передбачають викуп майна лізингоодержувачами після закінчення договору лізингу.

Враховуючи, що договір лізингу дає своїм учасникам можливість вільно узгоджувати свої інтереси та цілі, на практиці суб'єкти підприємницької діяльності укладають договори, акцентуючи увагу на цивільно-правову сторону угоди, часто не беручи до уваги податкові наслідки операцій, що укладаються.

Існуючі на практиці відносини в рамках лізингового договору багатобічні, їх розподіл можна проводити за різними підставами. Практика розрізняє лізингові договори в залежності від тих завдань, які ставлять перед собою сторони при їх укладанні, від терміну використання майна та пов'язаних з ним умов амортизації, ступеня окупності та розподілу ризиків, від типу переданого в лізинг майна і т.д. В основу поділу можуть бути покладені різні кваліфікуючі ознаки, і, отже, одна і та ж лізингова операція по різних підставах може бути віднесена до різних кваліфікаційних групах ^2.

Тому критерієм класифікації лізингу за видами є сукупність умов, передбачених і зафіксованих учасниками даного відносини в договорі, що підкреслює найбільш економічно і юридично значущі особливості кожного виду.

За часом використання предмета лізингу (строку договору лізингу) виділяють:

1) довгостроковий (лізинг, здійснюваний протягом трьох років і більше);

2) середньостроковий (лізинг, здійснюваний протягом більш ніж півтора року;

3) короткостроковий (лізинг, здійснюваний протягом півтора року).

За основною (легальної) класифікації виділяють:

1) фінансовий лізинг (характеризується тривалим терміном контракту (від 5 до 10 років) і амортизацією всієї або більшої частини вартості обладнання - форма довгострокового кредитування покупки);

2) зворотний лізинг (продавець (постачальник) предмета лізингу одночасно виступає і як лізингоотримувач). Він полягає в продажу власником устаткування лізингової компанії з одночасним укладанням договору лізингу на це обладнання в якості користувача;

3) оперативний лізинг (передача в користування майна багаторазового використання на короткий або середній строк, який, як правило, коротше економічного терміну служби майна (амортизаційного періоду). При цьому орендар при дотриманні певного терміну контракту має право розірвати договір. Після закінчення терміну обладнання може стати об'єктом нового лізингового контракту або повертається орендодавцю ^3.

За об'єктах угод лізинг підрозділяється на лізинг:

1) рухомого (дорожній, повітряний і морський транспорт, вагони, контейнери, техніка зв'язку) майна;

2) нерухомого (торгові і конторські будівлі, виробничі приміщення, склади) майна.

По відношенню до орендованого майна можна виділити:

1) чистий лізинг (net leasing), коли додаткові видатки з обслуговування орендованого майна бере на себе орендар;

2) повний "мокрий" лізинг (wet leasing), якщо технічне обслуговування, ремонт, страхування та ін лежать на лізингодавці. У цьому випадку говорять про лізинг, що включає додаткові зобов'язання.

Предметом даного виду лізингу бувають, як правило, вкладене спеціалізоване обладнання, деякі види будівельної техніки і т.д. Фінансові установи та банки рідко використовують такий вид лізингу, так як вони не володіють необхідною технічною базою ^4.

Виходячи з особливостей організації відносин між позичальником і здають в найм, виділяють:

1) прямий лізинг (виробник або власник майна виступають в якості особи, що здає його в оренду);

2) непрямий лізинг (здача в оренду здійснюється через третю особу).

За методом (типу) фінансування розрізняють:

1) строковий лізинг (здійснюється одноразова оренда);

2) поновлюваний (револьверний) лізинг (договір лізингу продовжується після закінчення першого терміну контракту). Різновидом поновлюваного лізингу є генеральний лізинг, який дозволяє лізингоодержувачу доповнити список орендованого устаткування без укладання нових контрактів.

За рівнем технічного обслуговування об'єкта лізингу виділяють:

1) повносервісних лізинг (повний комплекс послуг з обслуговування предмета лізингу);

2) частічносервісний лізинг (окремі види обслуговування предмета лізингу).

За сектору ринку, де проводяться лізингові операції, розрізняють:

1) міжнародний (зовнішній) лізинг (лізингодавець і лізингоотримувач (сторони договору є нерезидентами РФ). Міжнародний (зовнішній) лізинг поділяється на імпортний, коли іноземною стороною є лізингодавець, і експортний, коли іноземною стороною є лізингоодержувач;

2) внутрішній лізинг (лізингодавець і лізингоотримувач (сторони договору) є резидентами однієї країни).

Подібна класифікація відображає практичну сторону реалізації лізингових відносин, яка найбільш прийнятна економічно, сприяє оптимальному розвитку інвестиційної активності російських і зарубіжних компаній.

В даний час, через понад 50 років після появи першої незалежної лізингової компанії, як у Росії, так і в багатьох країнах світу, існують три основні підходи до правового забезпечення лізингового бізнесу:

1. Повне або майже повне ототожнення лізингових відносин з довгостроковою формою оренди та відповідне перенесення її положень на що з'явився новий вид підприємницької діяльності.

2. Регулювання складного комплексу лізингових відносин за допомогою традиційних норм цивільного права (договорів доручення, оренди, позики та ін.)

3. Визнання лізингу якісно новим типом правовідносин, який не може бути адекватно відображений існуючими законодавчими нормами і повинен оформлятися особливим, самостійним видом договору.

Складна правова природа лізингу пов'язана з тим, що він об'єктивно перебуває ніби у прикордонній області суміжних, часто переплітаються між собою в різних комбінаціях відносин оренди, купівлі-продажу, товарного кредитування, доручення та інших господарських зв'язків.

Дійсно в лізинговому комплексі відносин одним з його компонентів є договори доручення: перший раз, коли користувач доручає лізингової компанії закупити для нього необхідне майно, а другий - коли вже лізингодавець доручає орендарю отримати майно і надалі пред'являти всі претензії по його комплектності та якості безпосередньо постачальнику . Однак очевидно, що відносини поруки не розкривають і не можуть розкрити всю структуру лізингового механізму ^5.

Орендні правовідносини також безпосередньо включаються в лізингову угоду як обов'язкового елемента, який, природно, як окрема частина не може з необхідною повнотою характеризувати більш складне єдине ціле - систему лізингу.

Наприклад, по лізингу користувач розраховується з лізингодавцем на принципах не орендної, а кредитної угоди: при випадковій загибелі об'єкта не з вини сторін він відшкодовує всю суму лізингових платежів, передбачених за договором, тобто повертає як би борг (вартість отриманого майна) з відсотками за користування кредитом.

Якщо майно в силу обставин, за які наймач не відповідає, виявиться непридатним для експлуатації, то звичайний орендар може розірвати договір і припинити виплати, з лізингу же ризик випадкової загибелі об'єкта покладається на користувача, який зобов'язаний провести всі платежі повністю лізингової компанії.

Якщо інше не передбачено договором, то і при лізингу, і при звичайній оренді всі витрати з утримання використовуваного майна, включаючи середній і поточний ремонт, несе товаровиробник (орендар, лізингоотримувач), а капітальний ремонт при оренді здійснює інша сторона - орендодавець. Але тільки при орендних відносинах у разі порушення цього обов'язку орендар у законодавчому

порядку набуває право:

вимагати розірвання договору та відшкодування збитків;

вимагати відповідного зменшення орендної плати;

провести капітальний ремонт і стягнути з орендодавця вартість ремонту чи зарахувати її в рахунок орендної плати (ст.616 ЦК України, ст.17 Закону).

Взаємозв'язок і основні відмінності орендних і лізингових відносин.

Наприклад, при звичайній оренді наймодавець несе відповідальність перед орендарем за всі недоліки, що перешкоджають користуванню об'єктом, якщо навіть він не знав про них у момент укладення договору (ст.612 ЦК України), а з фінансового лізингу - не відповідає за загальним правилом. Відповідальність у розмірі заподіяної шкоди користувачеві настає лише у випадку, коли вибір постачальника здійснювала сама лізингова компанія або вона, всупереч умовам договору, втрутилася у вибір постачальника об'єкта лізингу. Закон обмежує відповідальність лізингодавця з урахуванням того, що орендар сам вибирає постачальника і тому не може перекладати результати свого невдалого вибору на наймодавця, який повинен тільки оплатити операцію (ст.665, 670 ЦК України) ^6.

Істотна відмінність лізингу від звичайної оренди полягає ще й у тому, що частіше всього в користування передається нове, спеціально придбане для цього устаткування. У ст.667 ЦК України встановлено, що орендодавець зобов'язаний повідомити продавця про придбання майна саме для передачі в лізинг певній особі.

Як правило, продавець повинен поставити майно прямо користувачеві, а не лізингодавцю, що є юридичним покупцем. У певному сенсі і орендар прирівнюється до покупця і багато питань вирішує безпосередньо з продавцем, наприклад приймає об'єкт лізингу від продавця. Тоді виникає питання правового обгрунтування такої приймання (зі складанням акта) стороною, не брала участь в укладенні договору купівлі-продажу, і якщо, звичайно, не було підписаного тристоронньої угоди. Справа в тому, що в договорі купівлі-продажу (поставки) передбачено, що покупець (лізингова компанія) доручає виконання своїх обов'язків щодо прийняття продукції лізингоодержувачу, так само як і пред'явлення вимог про поставку. У результаті користувач має право вимагати від постачальника виконання його обов'язків перед лізинговою компанією, як якщо б він був стороною цієї угоди. До прийняття об'єкта ми можемо називати одержувача орендарем лише умовно, не виключено, що обладнання, як непридатне, не буде прийнято в експлуатацію, а значить, відносини лізингу в повному обсязі не виникнуть.

Приймаючи обладнання, доставлене транзитом (минаючи, природно, кредитна установа платника), одержувач діє в якості представника (агента) лізингової компанії - покупця за договором купівлі-продажу (поставки). З прийняттям продукції за правилами, встановленими для поставки обладнання, одержувач вступає у володіння майном як лізингоодержувача, зберігаючи у випадках, передбачених договором, право пред'являти претензії з приводу майна, в усякому разі, в межах гарантійного терміну його експлуатації, безпосередньо постачальнику ^7.

За законом (ст.670 ЦК України) у відносинах із продавцем орендар і лізингодавець виступають як солідарні кредитори, кожен з яких може пред'явити боржникові вимоги в повному обсязі.

У лізингових операціях в тій чи іншій мірі застосовуються також елементи кредитного фінансування під заставу майна, розрахунки за договірними зобов'язаннями, інвестування коштів в основний капітал та інші фінансові механізми.

Тому в певному, більше економічному сенсі лізинг являє собою інвестування коштів в основний капітал на поворотній основі, але не у грошовій, а у продуктивній (речової) формі, тобто у формі переданого в користування майна. Власник майна (лізингодавець) по суті надає користувачеві (орендарю) фінансову послугу: він купує майно у власність, передає його на певний час користувачеві і відшкодовує витрати за рахунок періодичних платежів лізингоодержувача. Таким чином, угода здійснюється на умовах терміновості, зворотності і платності у вигляді комісійних за яку вони надають послугу, як це має місце при кредитуванні. При цьому позикодавцем виступає лізингодавець, позичальником - лізингоодержувач, а об'єктом позички - предмет лізингу.

Отже, з фінансового боку лізинг - це як би товарний кредит в основні фонди у формі переданого в користування майна. Він надається у товарній формі продавцем покупцеві у вигляді відстрочки платіж за продані товари. Проте юридично між ними є істотні відмінності, оскільки користувач майна не укладає з лізингодавцем грошового договору позики ^8.

Крім того, при порівнянні лізингу з кредитною угодою необхідно враховувати ще одна дуже важлива обставина. Сума кредиту за взаємною домовленістю постачальника, покупця і банку може перераховуватися постачальнику безпосередньо, минаючи розрахунковий рахунок покупця, подібно до того, як об'єкт лізингу доставляється виробником прямо орендарю, минаючи лізингову компанію. Але розраховуватися за такий кредит позичальник не має право за рахунок поточних витрат, що включаються до собівартості продукції, створюваної з використанням обладнання, що орендується. Кредити, отримані для придбання основних фондів, оплачуються за рахунок прибутку. Зараз, правда, відсотки за всіма видами боргових зобов'язань, у тому числі інвестиційні кредити, включаються у позареалізаційні витрати підприємства. Але, звичайно, лізинг в цьому відношенні створює більш надійні фінансові умови для підприємця, який отримав обладнання в оренду і розраховується з кредиторами-банком за рахунок амортизаційних відрахувань, які закладаються в ціну продукції, що випускається ^9.

Неприпустима також підміна поняття лізингу різними формами найманих і підрядних відносин. Лізинг - це наймання не працівників, а майна. Сам факт найму (оренди) засобів виробництва веде до корінної зміни соціального статусу індивідуальних підприємців. За допомогою лізингу вони реально з'єднуються із засобами праці не як наймані працівники, а як їх зацікавлені господарі. У результаті значно розширюється база мотивації трудової діяльності працівників не тільки як споживачів, але і як ініціативних підприємців. Лізингоодержувачами стають, як правило, найбільш підприємливі та компетентні особи. Щоб вижити і розширити виробництво в умовах наростаючої конкуренції, вони змушені в максимальному ступені мобілізувати свої фізичні та інтелектуальні можливості для вдосконалення підприємницької діяльності, організації її з урахуванням новітніх досягнень науки і техніки. Повний власник може і розслабитися, а лізингоодержувач - ніколи; крім усього іншого, йому ще треба вносити лізингові платежі. Ще більшою мірою вихолощується сутність лізингу, коли він ототожнюється з дорученням і допускається поєднання в одній особі зобов'язань лізингодавця і лізингоодержувача, який як би сам себе кредитує, переводячи кошти підприємства з оборотних в основні. Виходить так: лізингоотримувач передає свої власні кошти лізингодавцю і доручає йому купити на ці кошти майно (наприклад, обладнання), яке він (лізингоотримувач) сам уже вибрав, і передати йому в експлуатацію. У такому випадку функціонуючий капітал підприємства не збільшується, а тільки переходить з грошової форми в матеріально-речову - в основні фонди, не змінюючи суму балансу, що можна було б здійснювати й без посередника. В економіку фірми не тільки не надходять додаткові інвестиції, а навіть, навпаки, наявний у підприємця капітал зменшується на суму комісійних лізингодавця, отриманих за яку вони надають послугу з виконання доручення лізингоотримувача. При такій схемі дій зацікавлений інвестор, який здійснює лізингову діяльність, взагалі зникає і лізингодавець не передає своїх коштів у формі необхідного майна лізингоодержувачу, який, у свою чергу, нічого йому не повинен, тобто лізингові платежі не виробляються ^10.

У результаті підміни основоположних властивостей лізингу правовими нормами договору доручення (дії за чужий рахунок) він за своєю суттю трансформується в інший вид економічних відносин, а сам лізинг за формою стає удаваною угодою, що може завдати великої шкоди народному господарству.

16.Проаналізувати особливості відповідальності лізингодавця та лізингоодержувача за договором фінансового лізингу. Якщо відповідно до договору непрямого лізингу вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингоодержувачем, продавець (постачальник) несе відповідальність перед лізингоодержувачем за порушення зобов'язання щодо якості, комплектності, справності предмета договору лізингу, його доставки, заміни, безоплатного усунення недоліків, монтажу та запуску в експлуатацію тощо. Якщо вибір продавця (постачальника) предмета договору лізингу був здійснений лізингодавцем, продавець (постачальник) та лізингодавець несуть перед лізингоодержувачем солідарну відповідальність за зобов'язанням щодо продажу (поставки) предмета договору лізингу. 2. Ремонт і технічне обслуговування предмета договору лізингу здійснюються продавцем (постачальником) на підставі договору між лізингоодержувачем та продавцем (постачальником). Законодавство України передбачає два різновиди істотних умов лізингових угод: істотні умови, які є обов’язковими відповідно до вимог закону; та істотні умови, які мають бути внесені у договір за заявою хоча б однієї із сторін. При цьому за будь-яких умов сторони мають погодити предмет, ціну та строк дії договору. Істотні умови згідно з вимогами закону Чинне законодавство України не містить спеціальної норми щодо істотних умов договору оперативного лізингу. У цьому випадку перелік істотних за законом умов договору оперативного лізингу повністю співпадає з переліком істотних умов, які є обов’язковими за законом для будь-якого різновиду договорів найму (оренди): предмет лізингу – із зазначенням його комплектації та стану; строк користування предметом лізингу; періодичні лізингові платежі. Істотні відповідно до закону умови договору фінансового лізингу визначаються профільним ЗУ «Про фінансовий лізинг» та ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», оскільки угоди фінансового лізингу віднесено до договорів фінансових послуг. Згідно із ЗУ «Про фінансовий лізинг» істотними за законом умовами договорів фінансового лізингу є: предмет лізингу; строк, на який лізингоодержувачу надається право користування предметом фінансового лізингу; розмір лізингових платежів. Відповідно до ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» для договорів фінансового лізингу як до різновиду договору про надання фінансових послуг є обов’язковими (істотними) за законом такі умови: назва документа; назва, адреса та реквізити суб’єкта підприємницької діяльності; прізвище, ім’я та по-батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адреса; найменування, місцезнаходження юридичної особи; найменування фінансової операції; розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови за згодою сторін; підписи сторін. Умови договору за вимогою лізингодавця Істотними умовами договору фінансового лізингу, які доцільно включати в угоду на вимогу (заяву) лізингодавця, є такі.

1. Визначення місця, регіону, країни користування предметом фінансового лізингу, що виглядає цілком логічним, хоча б з огляду на необхідність здійснення лізингодавцем перевірки умов утримання предмета фінансового лізингу.

2. Конкретизація умов ремонту та технічного обслуговування предмета фінансового лізингу. Відповідно до п. 2 ст. 808 ЦК України передбачається здійснення ремонту технічного обслуговування предмета лізингу продавцем (постачальником) на підставі відповідного договору між ним та лізингоодержувачем. Тобто у разі якщо зазначений порядок здійснення ремонту та технічного обслуговування предмета фінансового лізингу є неможливим, то в інтересах обох сторін лізингової угоди вбачається доцільним спільно встановити інший порядок здійснення ремонту та технічного обслуговування предмета лізингу.

3. Валютне застереження щодо виконання грошових зобов’язань, якщо сторони лізингової угоди вважатимуть за доцільне визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті (п. 2 ст. 524 ЦК України).

4. Визначення випадків односторонньої часткової відмови від договору фінансового лізингу. Чинне законодавство України допускає такий спосіб зміни договору, як одностороння відмова від частини договору, якщо право та таку відмову встановлено договором або законом. Оскільки щодо лізингових угод законом не передбачено випадків відмови від частини договору, відповідні випадки можуть бути встановлені лише лізинговими угодами.

5. Визначення випадків односторонньої зміни договору фінансового лізингу. За чинним законодавством України одностороння зміна договору не допускається, якщо іншого не встановлено договором або законом. Законом спеціально не визначено випадків односторонньої зміни договору фінансового лізингу. Відтак, якщо сторони визнають це доцільним, випадки односторонньої зміни угоди фінансового лізингу можуть бути визначені в самій угоді.

6. Визначення форми розірвання або зміни договору фінансового лізингу. Тут діє загальне правило, згідно з яким зміна або розірвання договору має здійснюватись у тій само формі, що і договір, який змінюється, якщо іншого не встановлено договором або законом, або не випливає зі звичаїв ділового обороту (п. 1 ст. 654 ЦК України). Отже, якщо сторони вважають за потрібне уточнити форму зміни або розірвання договору фінансового лізингу, то таке уточнення має міститись у самій угоді фінансового лізингу.

7. Умова, якою скасовується обов’язковість застосування до договору сублізингу положень договору фінансового лізингу. Згідно із п. 3 ст. 5 ЗУ «Про фінансовий сублізинг» до договору сублізингу застосовуються положення про договір фінансового лізингу, якщо іншого не передбачено договором фінансового лізингу. Отже, якщо сторони договору фінансового лізингу визнають це за необхідне, вони мають право передбачити застосування до договору сублізингу положень щодо іншого різновиду піднайму.

8. Умова, яка встановлює розмір річних відсотків більш ніж 3% щодо простроченого лізингоодержувачем лізингового платежу. Відповідно до загального правила боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Отже, якщо сторони вважають за потрібне встановити більший розмір річних, він має бути зазначений у договорі фінансово лізингу.

9. Фактичне визначення правової природи відмови лізингоодержувача від прийняття предмета фінансового лізингу, який не відповідає умовам договору, специфікаціям. Оскільки за певних обставин така відмова лізингоодержувача може означати фактичне припинення договору фінансового лізингу, лізингодавець може наполягати на встановленні певного строку для заміни предмета фінансового лізингу, який не відповідає умовам договору, специфікаціям.

Істотні умови договору оперативного лізингу, які доцільно включати в угоду на вимогу (заяву) лізингодавця, можуть визначатись сторонами виходячи з викладеної інформації щодо угод фінансового лізингу. Фінансовий сублізинг ЗУ «Про фінансовий лізинг» містить два цікаві аспекти щодо істотних згідно з законом умов договору фінансового сублізингу. По-перше, обов’язковою умовою договору сублізингу є згода лізингодавця за договором фінансового лізингу. По-друге, до договору сублізингу застосовуються положення про договір фінансового лізингу, якщо інше не передбачено договором фінансового лізингу. Іншими словами, договір фінансового лізингу може містити положення, за якими до договору фінансового сублізингу не обов’язково застосовувати вимоги закону до угод фінансового лізингу. У цьому випадку істотні умови договору фінансового сублізингу можуть співпадати з істотними умовами будь-якого різновиду договору піднайму. Своєю чергою, є істотні умови договору фінансового сублізингу, які доцільно включати в угоду на вимогу (заяву) лізингодавця. Такими умовами можуть бути:

• положення про те, що припинення договору фінансового лізингу автоматично тягне за собою припинення договору фінансового сублізингу згідно з відповідними положеннями про піднайм, різновидом якого є сублізинг, та з метою уникнення непорозумінь при виконанні угоди сублізингу;

• визначення можливості і порядку передачі предмета фінансового сублізингу в наступний сублізинг (у разі якщо сторони вважатимуть це за доцільне, оскільки закон не містить щодо цього жодних нормативних положень);

• положення, яким уточнюється, що право вимоги до продавця (постачальника) переходить до сублізингоодержувача лише на період дії договору фінансового сублізингу, оскільки чинна редакція ЗУ «Про фінансовий лізинг» містить доволі жорстку норму норму щодо переходу до сублізингоодержувуча права вимоги до продавця у разі передачі предмета фінансового лізингу у сублізинг (надмірна жорсткість зазначеної норми вбачається очевидною хоча б з огляду на те, що договір фінансового сублізингу не обов’язково має бути за своєю юридичною природою власне договором фінансового лізингу, тоді як основний договір фінансового лізингу може передбачати придбання предмета фінансового лізингу лізингоодержувачем);

• положення, яке б конкретизувало порядок сплати сублізингоодержувачем його грошових зобов’язань за сублізинговою угодою безпосередньо лізингодавцю за договором фінансового лізингу, оскільки ЗУ «Про фінансовий лізинг» лише декларує відповідне право вимоги лізингодавця до сублізингоодержувача;

• положення, яке б конкретизувало виконання сублізингоодержувачем його негрошових зобов’язань за сублізинговою угодою безпосередньо лізингодавцю за договором фінансового лізингу, особливо стосовно здійснення перевірки стану утримання предмета фінансового сублізингу, отримання відомостей про його ремонт та технічне обслуговування тощо, оскільки чинне законодавство не містить жодних норм щодо зазначеного випадку;

• положення, яке б визначало порядок повернення сублізингоодержувачем предмета фінансового лізингу безпосередньо лізингодавцю за договором фінансового лізингу, оскільки ЗУ «Про фінансовий лізинг» лише декларує відповідне право вимоги лізингодавця до сублізингоодержувача.

  17. Надати визначення поняття договору РЕПО. Поняття та сутність договору РЕПО. Договір РЕПО відноситься до угод, про які не згадується у Цивільному кодексі України ^1. Разом з тим цей договір досить поширений в даний час на фінансових ринках ² і був добре відомий дореволюційним юристам.

РЕПО від англійського REPO - sale and repurchase operation - продаж з зворотним викупом.

Спеціаліст з цінних паперів Н.О. Нерcесов зазначав, що характерним для репорт є те, що власник цінних паперів відчужує їх іншому з тим, щоб останній до певного майбутнього часу назад продав однорідні цінні папери за наперед встановленою ціною. ³

РЕПО складається з двох самостійних і взаємопов'язаних договорів. Така зв'язка ненова. Наприклад, лізинг складається з угоди купівлі-продажу з метою здачі предмета в лізинг і самого договору лізингу. ⁴

За першим договором РЕПО сторона укладає договір купівлі (продажу) з умовою зворотного продажу (придбання) покупцем першого продавцю через певний час за ціною, що перевищує ціну першого договору.

Г.Ф. Шершеневич наголошував, що сутність репорт полягає в тому, що одна особа купує на готівку цінні папери і одночасно продає ті ж папери тій же особі до певного терміну за підвищеною ціною. Різниця в ціні становить винагороду за тимчасове користування чужим капіталом. ¹

Складність правової інтерпретації договору РЕПО полягає у тому, що мова йде не про двох договорах купівлі-продажу, а про один договорі, що складається з двох частин - двох взаємопов'язаних угод, які за формою відносяться до договорів купівлі-продажу, а по суті є видом позикової операції.

"Але купівля-продаж - це зовнішня оболонка угоди РЕПО", - зазначає О. А. Анциферов. - Внутрішній зміст даної угоди інше. Укладаючи її, сторони переслідують цілі, відмінні від стандартного договору купівлі-продажу. Одна сторона отримує у тимчасове користування грошові кошти (позичальник), друга отримує дохід на грошові кошти (кредитор).

Самі цінні папери виконують допоміжну роль. По-перше, вони дозволяють юридично закріпити підстави переходу грошових коштів від однієї особи до іншого і назад - через здвоєний договір купівлі-продажу, по-друге, перебування цінних паперів у кредитора страхує його ризик неповернення коштів. ²

У юридичній літературі полеміка йде навколо двох точок зору: договір купівлі-продажу або кредитування під заставу.

Одні автори відзначають, що воля сторін спрямована на придбання об'єкта угоди РЕПО у власність. ³

Дійсно, цінні папери, які є об'єктом першої та другої частин договору, передаються у власність. У разі неплатоспроможності або банкрутства продавця по першій угоді папери залишаються у власності покупця.

Інші дослідники РЕПО акцентують увагу на тому, що реальною метою даної операції є тимчасове надання позичальнику коштів під заставу цінних паперів. ¹

У відомому німецькому банківському підручнику Б. Бухвальда вказується, що "Репорт являє собою особливий вид ломбардної операції, тобто такий вид позики під заставу, при якому закладені цінності не залишаються, як при ломбардної операції, власністю займодателя, а переходять у власність позикодавця і, отже, можуть бути їм відчужені або перезаключаеми ". ²

Однак більшість російських учених, як класиків, так і сучасних, вважають помилковим думку про РЕПО як про позику під заставу. Так, П.П. Цитович вказує, що "з боку результату виходить враження як би позики, під заставу. Але це тільки видимість, хоча їй піддаються і юристи: насправді тут дві угоди". ³

Г.Ф. Шершеневич відзначає, що застави немає тому, що немає ніякого зовнішнього права, і об'єктом другої угоди при виконанні можуть виявитися не ті ж самі речі, що в першій. На думку цього вченого, сутність репорт з юридичної сторони полягає в нерозривності обох моментів угоди, покупки на готівку та продажу в кредит. ⁴

У зазначеному аналізі РЕПО (репорт) слід підкреслити два моменти: виконання першої угоди відбувається в момент її укладання, а виконання другий - зворотній - через якийсь час, тобто зворотна операція відноситься до строковими угодами.

Не менш важливо підкреслити, що за договором РЕПО повертаються не ті ж самі, а еквівалентні цінні папери. ¹

На практиці в якості об'єкта аналізованого договору виступають цінні папери: казначейські зобов'язання, облігації державної внутрішньої позики, в тому числі валютні, інші цінні папери. Це пояснюється в першу чергу тим, що угоди РЕПО з цінними паперами допускаються і певною мірою регулюються законодавством (в основному нормативними актами Банку Росії).

Заслуговує на увагу пільговий режим оподаткування операцій з цінними паперами - ці угоди не обкладаються податком на додану вартість. У літературі також відзначається висока ліквідність багатьох цінних паперів і відносна стабільність курсу паперів, що дає можливість сторонам, як правило, не вносити зміни у вартість зворотної операції.

Проте головним у виборі об'єкта, придатного для угод РЕПО, є те, що мова йде про майно, визначеному родовими ознаками. ²

За другою угодою РЕПО слід повернути не ту саму річ, а подібну, стосовно до цінних паперів що означає передачу цінних паперів того ж виду, того ж емітента, номіналу, терміну погашення, що "для емісійних цінних паперів зазвичай відповідає паперів з однаковим реєстраційним державним номером ".

На це вказується в ст. 282 НК РФ, згідно з якою до об'єктів РЕПО належать цінні папери того ж випуску в тій же кількості.

У нормативних актах Банку Росії наголошується, що в договорі РЕПО фігурують емісійні цінні папери такого ж випуску в тій же кількості. ¹

Н. О. Нерсесов підкреслює, що в угодах РЕПО назад продають однорідні цінні папери за заздалегідь встановленої цін. ²

Розкриття змісту договору РЕПО необхідно засновувати на нормативному регулюванні.

Джерела договору РЕПО. На рівні закону РЕПО регулюється тільки в НК РФ. ³

НК РФ (п. 1 ст. 282) визначає операцію РЕПО як дві взаємозалежні операції з реалізації і подальшого придбання емісійних цінних паперів того ж випуску в тій же кількості за ціною, встановленою договором.

Закон допускає укладення договору РЕПО як на біржовому, так і позабіржовому ринку. ⁴

НК РФ називає різницю між ціною придбання і реалізацією цінних паперів за договором РЕПО відповідно доходами (витратами) по виплаті відсотків за залученими коштами або за позикою, наданому цінними паперами. Іншими словами, законодавець з метою справляння податків договір РЕПО прирівнює до договору позики (п. 3. Ст. 282 НК РФ). Разом з тим у п. 6 вказаної статті НК РФ використовуються поняття "реалізація" і "придбання", характерні для договорів купівлі-продажу.

Найбільш повно договір РЕПО регулюється відомчими актами Банку Росії.

Особливості угод РЕПО з державними цінними паперами РФ Банку Росії, кредитними організаціями встановлені Положенням ЦБ РФ від 25 березня 2003 р. N 219-П "Про обслуговування та обіг випусків федеральних державних цінних паперів". ¹ і Положенням ЦБ РФ від 25 березня 2003 N 220-П "Про порядок укладення та виконання угод РЕПО з державними цінними паперами Російської Федерації" (далі - Положення N 220-П). ² а також Вказівкою Банку Росії від 30 грудня 2003 N 1365-У "Про особливості проведення Банком Росії операцій прямого РЕПО з кредитними організаціями "(далі - Вказівка ​​N 1365-У). ³

Під угодами прямого РЕПО, відповідно до п. 1 Вказівки N 1365-У, розуміються операції з блокуванням забезпечення, за якими продавцем облігацій по першій частині і покупцем облігацій по другій частині є Банк Росії.

Облігації, які виступають як предмет купівлі-продажу в договорі прямого РЕПО, є забезпеченням виконання даного договору.

Операцією РЕПО є двостороння угода з продажу (купівлі) облігацій із зобов'язанням зворотної купівлі (продажу) облігацій того ж випуску в тій же кількості через визначений умовами такої угоди термін і за певною умовами такій угоді ціною (п. 2.3.1. Положення N 220 - П).

У Листі ЦБ РФ від 10 лютого 2006 р. N 19-Т "Про методичні рекомендації" Про порядок складання та надання кредитними організаціями фінансової звітності "акцент робиться на характеристиці РЕПО як забезпечувальний угоди.

Так, у п. 4.6 даного Листи до Додатку 1 зазначається, що угоди продажу цінних паперів із зобов'язанням їх зворотного викупу ("РЕПО") розглядаються як операція із залучення коштів під забезпечення цінних паперів. ¹

Таким чином, підзаконні нормативні акти не дозволяють однозначно відповісти на питання про правову суті договору РЕПО.

Звернемося до судової практики.

Трактування договору РЕПО в рішеннях арбітражних судів. Судово-арбітражна практика пішла по шляху відмови у законності операцій РЕПО. ²

Найбільш характерним є часто цитована постанова Президії ВАС РФ від 6 жовтня 1998 р. N 6202/97, в якому зазначалося, що в разі неповернення кредиту у встановлений термін позивачі позбавлялися права на зворотний продаж цінних паперів. На думку судів, волевиявлення позивача і банку було направлено на заставу акцій, які послужили об'єктом договір. ³

У постанові підкреслювалося встановлення в договорі ціни цінних паперів нижче їх номінальної вартості. Президія ВАС РФ прийшов до висновку, що договір купівлі-продажу акцій прикривав відносини сторін щодо застави, оскільки сторони мали на увазі заставу, а не передачу акцій у власність. Таким чином, договір купівлі-продажу акцій (угода РЕПО) відповідно до ст. 170 ЦК РФ був визнаний нікчемним внаслідок притворности. Сторони мали намір прикрити іншу угоду, а отже, до відносин сторін повинні застосовуватися правила договору застави. ⁴ Така практика послужила підставою для звернення сторін у разі спору, що випливає з договору РЕПО, не в суди, а в біржові Арбітражні комісії.

Так, в Зазначенні Банку Росії N 1365-У (п. 4.2) встановлюється, що всі суперечки та розбіжності, що виникають з цієї Угоди, в тому числі, що стосуються його припинення або дійсності, підлягають вирішенню в Арбітражної комісії при Московській міжбанківській валютній біржі (ММВБ) .

РЕПО - самостійний вид цивільно-правового договору. Грунтуючись на умовах договору РЕПО (права та обов'язки сторін) та беручи до уваги, що мова йде про одному договорі при можливому, але не обов'язкову наявність попереднього договору про зворотного продажу придбаних або таких же цінних паперів, немає підстав віднести договір РЕПО як до договорів купівлі -продажу, так і до позикових операціях.

Найбільш повно доводить відмінність договору РЕПО від договору позики під заставу Г. Ф. Шершеневич:

а) "якщо репорт є позика під заставу, то ризик випадкової загибелі паперів лежить на спекулянта, тоді як при протилежної конструкції страх падає на репортера як власника;

б) якщо репорт є позика під заставу, то репортер як заставодержатель зобов'язаний повернути паперу в тому вигляді, в якому вони були прийняті, тоді як при протилежної конструкції репортер як власник залишає на свою користь відсотки і дивіденди, належні за час до терміну здачі;

в) якщо репорт є позика під заставу, то репортер не зможе витягти ніяких особистих прав з володіння врученими йому акціями, тоді як при протилежної конструкції репортер стає акціонером, користується правом особистої участі в загальних зборах, але і несе відповідальність за не цілком оплаченим акціях " . ^1.

Іншої думки дотримується Н.О. Нерсесов, який, вважаючи, що "які б не були внутрішні мотиви і міркування при досконалої репортівной угоди, ця остання по суті своїй юридичній конструкції походить на договір купівлі-продажу, а не позики під заставу". ²

Н.О. Нерсесов роз'яснює, що "репорт відрізняється від закладу тим, що предмет його є річ замінна, споживана, індивідуально-визначена, заставодержателя вважається тимчасовим, залежним власником, а репортер - власником цінних паперів. Всі премії та винагороди, полеглі на останні, переходять в безповоротне користування і розпорядження репортера ^"1.

Є.С. Демушкіна звертає увагу, що в разі виконання продавцем по першій частині РЕПО своїх зобов'язань щодо повернення грошових коштів та відсотків за користування ними у встановлений термін, цінні папери залишаються у власності покупця. ²

Таким чином, проведемо аналіз нормативних актів, що регулюють договір РЕПО. Так, у листі Банку Росії від 10 лютого 2006 р. N 19-Т "Про методичні рекомендації" Про порядок складання та надання кредитними організаціями фінансової звітності "зазначається, що" різниця між ціною купівлі цінних паперів і ціною зворотного продажу враховується як процентний дохід, який нараховується протягом всього терміну дії угоди "(Додаток 1 п. 4.6) ^3, а в положенні N 220-П (п. 8.1) нічого не говориться про право Банку Росії на невикуплені кредитною організацією цінні папери, що перейшли Банку Росії по першій угоді РЕПО. Однак йому надається право реалізувати "забезпечення" на щоденних аукціонах із спрямуванням виручки від реалізації забезпечення виконання зобов'язання первісного продавця перед початковою покупцем за угодою РЕПО. ⁴

Еклектика в нормативному регулюванні договору РЕПО, як і в поглядах дослідників, дає підставу погодитися з думками юристів про те, що РЕПО представляє самостійний новий вид договорів ^5, який не передбачений законом, але й не суперечить йому. ⁶

Договір РЕПО з усіма його різновидами ⁷ повинен знайти відображення в ГК РФ. Мета договору, як правило, залишається за межами норм, що регулюють ту чи іншу угоду ^8, проте, в окремих випадках, в силу ст. 431 ГК РФ, мета договору може мати визначальне значення для його юридичної кваліфікації. ⁹ Прикладом може бути ст. 2 ДК РФ, в якій систематичне одержання прибутку як мети діяльності дозволяє відмежувати підприємницьку від іншого виду діяльності. Помилка щодо істиною мети операції може послужити підставою визнання судом угоди недійсною (ст. 178 ГК РФ).

Мета угоди відповідає виду угоди, про що зазначається в ряді роз'яснень вищих судових інстанцій. ⁴

Видається, що метою договору РЕПО є не передача цінних паперів у власність, а отримання позикових коштів ⁵ під своєрідне забезпечення.

У дефініції договору РЕПО бажано зазначити, що мова йде про новий вид договору, в якому поєднуються елементи договору купівлі-продажу з положеннями договору позики і нетрадиційного застави ^6.

Наявність положення забезпечувального інституту виключає необхідність в додатковому захисті інтересів сторін у договорі РЕПО. А у випадку використання даного договору РЕПО в забезпечувальних цілях до інших інвестицій слід врахувати, що РЕПО не є способом забезпечення. З визначення договору РЕПО повинні бути видно всі його істотні умови ^1, в ньому повинні бути визначені випадки необхідності укладення генеральної угоди між сторонами якого попереднього договору про зворотного продажу об'єкта угод.

При цьому видається спірним твердження про доцільність оформлення зворотної угоди з продажу цінних паперів у вигляді попереднього договору "з метою зниження ризиків відмови контрагента від вчинення другої частини угоди РЕПО" ^2.

Тут, не допоможуть посилання на те, що інститут попереднього договору - "запродажи" був добре відомий дореволюційним юристам. ³

Головне, договір РЕПО має бути законодавчо визначений. Він не прикриває купівлею-продажем позику під забезпечення. Це інший, новий, самостійний вид цивільного договору.

17. Охарактеризувати порядок застосування іпотеки у банківському кредитуванні. ІПОТЕЧНИЙ КРЕДИТ

    Важливу роль в ринковій економіці відіграє іпотечний кредит. Надання позик під нерухомість завжди було однією з головних банківських операцій. Кредитна діяльність, пов'язана з іпотечною, здійснюється, як правило, спеціалізованими банківськими установами — іпотечними банками. В розвинутих країнах світу сформовані цілісні системи іпотечного кредитування, які відпрацьовувалися протягом багатьох десятиліть і навіть століть. Сутність та особливості іпотечного кредиту

Іпотечний кредит — це особлива форма кредиту, пов'язана з наданням позик під заставу нерухомого майна — землі, виробничих або житлових будівель тощо. Іпотечні позики надаються на довгостроковій основі. Іпотечний кредит стає можливим лише за умови приватної власності на землю і нерухомість.

Нерухомість завжди цінувалась у банківській справі як надійна гарантія повернення позики. Застава землі і нерухомого майна для отримання в банку довгострокового кредиту називається іпотекою. Іпотека — це вид застави нерухомого майна (землі, підприємств, споруд, будов, інших об'єктів, безпосередньо пов'язаних із землею) з метою отримання грошової позики. У випадку несплати позики закладена нерухомість продається, а з вирученої суми погашається заборгованість кредитору.

Згідно із Законом України "Про заставу" (розділ II) іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. Предметом іпотеки може бути майно, пов'язане із землею — будівля, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс. Відповідно до законодавства України предметом іпотеки можуть бути також належні громадянам на праві приватної власності земельні ділянки та багаторічні насадження.

На практиці в процесі іпотечного кредитування часто виникають проблеми з реалізацією нерухомості, оскільки вона не відноситься до розряду високоліквідних активів. У зв'язку із довгостроковим характером іпотечного кредиту також виникають складні проблеми з визначенням вартості нерухомого майна. В більшості країн діють досить жорсткі правила продажу нерухомості (за рішенням судових органів), що важливо для захисту прав власника, на майно якого накладений арешт.

tyle="text-align: justify;">Іпотечний кредит має, як правило, чітке цільове призначення. Іпотечні позики в сучасних умовах найчастіше використовуються для фінансування придбання, побудови і перепланування житлових і виробничих приміщень, а також освоєння земельних ділянок. Особливістю іпотечного кредиту є те, що заставою для його надання може виступати та нерухомість, на купівлю якої він береться.

Юридичною та економічною передумовою виникнення іпотечного кредиту є наявність розвинутої системи права приватної власності на нерухомість і, насамперед, на землю. Без приватної власності на землю та інституціонального забезпечення її купівлі-продажу широкий розвиток іпотечного кредиту неможливий.

Суб'єктами іпотечного кредиту є:

— кредитори з іпотеки — іпотечні банки або спеціалізовані іпотечні компанії, а також універсальні комерційні банки;

— позичальники — юридичні та фізичні особи, які мають у власності об'єкти іпотеки, або мають поручителів, які надають під заставу об'єкти іпотеки на користь позичальника.

Об'єктами іпотечного кредиту є житлові будинки, квартири, виробничі будинки, споруди, магазини, земельні ділянки тощо. Розмір іпотечного кредиту визначається у вигляді частини вартості об'єкта іпотеки. Ця обставина дозволяє навіть отримувати під заставу одного й того самого нерухомого майна додаткові іпотечні позики. Заставне майно залишається у позичальника, який продовжує його експлуатувати, тобто зберігає своє право власника.

Відповідно до Закону України "Про заставу" у випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, договір застави має бути нотаріально засвідчений на підставі відповідних право-установчих документів. Нотаріальне засвідчення договору застави нерухомого майна здійснюється за місцем знаходження нерухомості.

Нерухомість як об'єкт іпотечного кредиту має ряд суттєвих переваг. Вона майже ніколи не втрачає повністю своєї вартості (цінності), а з часом, як свідчить господарська практика, ціна її навіть зростає.

У західних країнах діють два режими правового регламентування іпотеки: 1) режим іпотеки романо-германського права (країни Західної Європи); в його основі — значна формалізація іпотечного права: нотаріальне завірення акта іпотеки, наявність кадастру чи поземельної книги, публікація іпотек та ін.; 2) режим іпотеки країн англосаксонського права; в його основі — гнучка і менш формалізована система іпотечного права; іпотека тут носить загальний характер, тобто якісно не відрізняється від інших форм застави і гарантій. До 1917 р. іпотечний кредит в Україні регламентувався нормами романо-германського права.

Класичною країною іпотечних банків є Німеччина, де перший банк, який здійснював іпотечне кредитування, був заснований ще 1770 р. у Сілезії. Широкий розвиток іпотечного кредитування в Німеччині у XVIII — XIX ст. багато в чому був обумовлений особливостями прусського шляху становлення капіталізму в сільському господарстві. Нині в Німеччині існує близько ЗО спеціалізованих іпотечних банків. У більшості країн Європи і в Америці, по суті, відсутні спеціалізовані іпотечні банки, а кредитні операції з нерухомістю здійснюють універсальні комерційні банки.

В Україні перший акціонерний земельний банк, що здійснював іпотечне кредитування, був відкритий 1864 р. в Одесі. Одним із основних його завдань було виділення селянам коштів на купівлю землі на півдні України. Ліквідація приватної власності на землю і нерухомість після революції 1917 р. обумовила припинення діяльності в колишньому СРСР іпотечних банків.

Нині в Україні операції з іпотечного кредитування знаходяться в зародковому стані. В перспективі іпотечне кредитування має стати одним із найважливіших засобів забезпечення зобов'язань, пов'язаних із довгостроковими інвестиціями.

Іпотечне кредитування вимагає від персоналу комерційних банків спеціальних знань і високої економічної кваліфікації. Особливо це важливо для правильної оцінки кредитоспроможності позичальника, а також вартості нерухомого майна, без чого іпотечний кредит стає занадто ризикованою банківською операцією.

Основними документами, що, як правило, використовуються на практиці при оформленні іпотечного кредиту, є:

— іпотечне зобов'язання, що видається позичальником кредиторові на потвердження його (кредитора) переважного права на задоволення грошових претензій з вартості заставленого майна в разі невиконання позичальником свого зобов'язання, забезпеченого заставою майна;

— закладний лист — довготерміновий цінний папір, що випускається іпотечними банками під заставу земельних ділянок, будівель та іншого нерухомого майна; він забезпечує доход у формі відсотків.

У зв'язку з тим, що для іпотечного кредиту типовим є невисока ліквідність його об'єкта, важливе значення має страхування позик і формування вторинного ринку іпотек. Іпотечне зобов'язання стає цінним папером, який залучається на фінансовий ринок. Іпотечні банки тим самим отримують можливість проводити рефінансування за допомогою механізму вторинного ринку. Позики під нерухомість підлягають погашенню на умовах розстрочки платежу і зі сплатою відсотків. Відсотки за іпотечними позиками мають ту властивість, що їх величина залежить від територіального розміщення нерухомого майна. Підвищення ставки відсотка за іпотечними позиками пов'язано із зростанням ризику знецінення капіталу, що впливає на діяльність кредиторів. Зрозуміло, що підвищення відсоткових ставок і збільшення розміру первинного внеску звужує сферу застосування іпотечного кредиту, оскільки це погіршує умови користування ним для позичальників.

У зв'язку із розвитком Іпотечного кредитування формується окремий іпотечний фінансовий ринок, головним інструментом якого є іпотечні облігації — довгострокові цінні папери, що випускаються під забезпечення нерухомістю і приносять сталий відсоток. Емітентами іпотечних облігацій є, як правило, торговельно-промислові корпорації, які на основі випуску цих цінних паперів можуть формувати капітал для фінансування великих будівельних проектів. Механізм іпотечного кредитування

Мобілізація кредитних ресурсів для здійснення іпотечного кредитування проводиться за допомогою випуску особливого виду цінних паперів — закладних листів, забезпеченням яких служить заставлена в банку нерухомість. Продаж цих цінних паперів дає банку кошти для надання іпотечних позик. Закладні листи є надійними борговими зобов'язаннями банку, що приносять тверді відсотки. У закладному листі ж зазначається майно (нерухомість), до якого даний документ відноситься.

Як і інші цінні папери, закладні листи можуть бути в будь-який момент продані за біржовим курсом. Іпотечні банки передають закладні листи на біржу для вільного продажу.

Невідмінною складовою закладного листа є так звана купонна книжка, що складається з окремих купонів, на яких позначені суми виплати відсотків і дата їх виплати. Держатель закладного листа отримує відсотки за пред'явлення відповідного купона.

Закладні листи випускають різними купюрами строком на 10—15 років. Вони можуть бути або на пред'явника, або іменні.

У процесі пошуку нових джерел формування кредитних ресурсів іпотечні банки широко диверсифікують свою діяльність.

Необхідною умовою надання іпотечного кредиту є пред'явлення позичальником в банк документів, які потверджують його право власника на майно, що виступає як забезпечення позики. В західних країнах поширені позики на купівлю нового будинку до моменту продажу позичальником його старого будинку; позики на придбання клієнтом банку свого першого будинку тощо. Іпотечний банк надає своїм клієнтам детальну інформацію про те, як правильно вибрати позику і страховку, порядок придбання будинку тощо. Банк встановлює розмір мінімальної суми іпотеки.

Безумовно, що далеко не

кожна земельна ділянка може бути об'єктом іпотеки. Іпотечні банки прагнуть працювати з кращими або середніми за якісними характеристиками (родючість, місцезнаходження тощо) землями, і це закономірно.

Іпотечний заставодержатель має право в Україні перевіряти документально і фактично наявність, розмір, стан та умови збереження предмета застави; вимагати від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження предмета застави; вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет застави, яке загрожує втратою або пошкодженням його. Іпотечний заставодавець має право: володіти та користуватися предметом застави відповідно до його призначення; достроково виконати основне зобов'язання, якщо це не суперечить змістові зобов'язання; реалізувати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави з переведенням на набувача основного боргу, забезпеченого заставою; передавати за письмовою згодою заставодержателя предмет застави в оренду. Іпотечний заставодавець зобов'язаний: вживати заходів, передбачених договором іпотеки або необхідних для збереження предмета іпотеки, включаючи проведення капітального та поточного ремонту; на період фактичної дії договору іпотеки страхувати за свій рахунок предмет іпотеки в повному обсязі на користь заставодержателя; у разі загибелі предмета іпотеки надавати аналогічне за вартістю нерухоме майно чи, незалежно від настання терміну, виконувати зобов'язання в повному обсязі або у відповідній частині; одержати згоду заставодержателя на вчинення дій, пов'язаних із зміною прав власності на предмет застави.

Іпотечному банкові законодавче забороняється займатися купівлею-продажем земельних ділянок.

Однією з найважливіших економічних проблем іпотечного кредитування є точна й правильна вартісна оцінка заставленої нерухомості. У разі занадто високої оцінки землі та нерухомості у діяльності іпотечних банків можуть виникати фінансові труднощі.

Для обчислення вартості земельної ділянки (заставної вартості) іпотечні банки розробляють відповідні інструкції.

Як правило, в законодавчому порядку встановлюється норма, за якою іпотечні позики можуть надаватися лише під земельні ділянки, що приносять їхньому власникові стабільний доход. При іпотеці будівлі чи споруди предметом застави в Україні разом з нею стає також право на користування земельною ділянкою, на якій розташовані вказані об'єкти. У цих випадках при зверненні стягнення на предмет застави набувач будівлі, споруди повинен мати право на одержання земельної ділянки.

Нерухомість вважається закладеною на основі передачі власником права власності на неї (іпотеки) кредитору. Економічна та юридична сутність іпотеки не змінюється, якщо заставний об'єкт продається або яким-небудь іншим шляхом (наприклад, успадкування) переходить до іншого власника.

Заставні права заносять в спеціальний реєстр, що знаходиться під контролем державної довіреної особи. Своїм підписом на закладному листі він потверджує наявність необхідного покриття. Умови, на яких іпотечний банк може надати кредит, залежать від стану того сегмента ринку цінних паперів, на якому здійснюється обіг закладних листів та іпотечних облігацій. У випадку зниження відсотка за цими цінними паперами, як правило, зменшується відсоток за іпотечним кредитом. За закладними листами банк сплачує відсоток їх тримачам. При цьому перед банком виникає проблема розриву в часі між виплатою відсотків за закладними та надходженням відсотків за іпотечний кредит. Іпотечний банк не може ставити себе в заздалегідь невигідне фінансове становище, виплачуючи відсоток за закладними листами ще до того, як почнуть надходити платежі за кредитом.

Цікаво, що до 20-х років іпотечні банки надавали кредит у формі закладних (а не грошей), які реалізовував сам позичальник; повернення кредиту теж здійснювалося закладними листами.

Довгостроковий характер іпотечного кредиту обумовлює механізм погашення позики і виплати відсотків із поточних доходів позичальників і невеликими внесками.

У разі неповернення позики власником заставленого майна стає позикодавець — іпотечний банк.

Негативно впливає на розвиток іпотечного кредиту інфляція. В умовах прискорення інфляційних процесів заборгованість погашається все більш знеціненими грошима. Іпотечний кредит є складовою стабільної національної економіки.