Дисципліна «цивільні договори в банківській діяльності»

1. Розкрити поняття банківського правочину. “Поняття банківського правочину” зазначається, що інститут банківського правочину видозмінювався від античного реального контракту mutuum (синонім – creditum, як правило, у тих випадках, коли предметом були гроші) до сучасної системи самостійних договірних конструкцій з урахуванням спеціального платіжного інструментарію, запровадження якого можливе також на підставі односторонніх правочинів. Автор відзначає, що термін “правочин” вказує на правомірність дії, що вчиняється, і тим самим формує наше уявлення про його зміст, який має правовий характер. Предметом правових дій, що здійснюються при наданні банківських послуг є відносини, які можуть виникати у зв’язку з розпорядженням залученими коштами третіх осіб. При цьому, досягнення певного правового результату можливе за допомогою одностороннього та дво- чи багатостороннього правочину. Банківський правочин слід розглядати як правомірну дію, яка є результатом дієздатності банківської установи, що проявляється через волю органів управління останньої та зовнішнього її прояву (банківської операції, формуляру, тощо), спрямованого на досягнення суб’єктивного мотиву (сausa). Юридичні дії зумовлюють певну поведінку сторін банківського правочину, націлену на реалізацію суспільно-економічної мети під час споживання фінансової послуги. Автор заперечує можливість застосування терміну “нікчемний правочин”, аргументуючи це тим, що з прийняттям нового ЦК України, яким вводиться термін “правочин” замість існуючого “угода”, зникає подвійний зміст цього поняття. Ознака правомірності є родовою ознакою правочину. За допомогою відповідного формулювання українська філологія вирішила тривалу дискусію на користь правомірного характеру правочину. Зі змісту терміну “правочин” зрозуміло, що мова йде про вчинення правомірної дії, тому аpriori “недійсного правочину” (протиправного правочину) не може існувати. Тим самим формулювання “нікчемний правочин” є більш, ніж суперечним, його замінником може бути термін “протиправна дія”. Проте, до таких іменників, як наприклад, “договір”, “заповіт”, “операція”, “емісія”, які саме і визнаються правочинами, може застосовуватися прикметник “недійсний”, оскільки за формою таке словосполучення не є суперечливим. З метою усунення невідповідності термінології ряд загальних норм глави 16 (Правочини) ЦК України доцільно відредагувати. Так, у тексті ЦК України словосполучення “недійсний правочин” у всіх відмінниках слід замінити словосполученням “протиправна дія”. Частину 1 статті 202 ЦК пропонується викласти в наступній редакції: “Правочином є правомірна дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків”. Доцільно було б назву статті 204 ЦК України запропонувати в такій редакції: “Стаття 204. Презумпція правомірності дії”, а зміст цієї статті може скласти така дефініція: “дія є правомірною, якщо її недійсність прямо не встановлена законом або якщо вона не визнана судом недійсною”. Зазначається, що термін “оспорюваний правочин” може застосовуватись у разі заперечення заінтересованою особою його дійсності на підставах, встановлених законом. Суд може відмовити в задоволенні позову, за відсутності законних підстав, або визнати “оспорюваний правочин” “протиправною дією”. Такі дії стають протиправними не з моменту оголошення судом рішення про це, а з моменту їх вчинення. Висвітлені окремі доктринальні аспекти цивільного правочину проектуються на конструкцію банківського правочину, яка має свої особливості. Високий ступінь ризику фінансово-підприємницької діяльності значною мірою впливає на формування правовідносин клієнта з банком. Ризикованість банківських правочинів зумовлена, насамперед, економічною природою банківських операцій та довірчим характером різного роду банківських операцій. У ході дослідження встановлено, що договори, які укладаються в банківській сфері, цілком відповідають загальним положенням договору про надання послуг. Звідси випливає досить суттєва ознака, що притаманна всім банківським правочинам – відплатність. Термін “банківській процент” узагальнює умову правочину щодо зобов’язання відповідної сторони здійснити платіж за вчинення певних правових дій. Ознакою надання банківських послуг є два досить важливих аспекти: доступність інформації щодо діяльності банку та зобов'язання банка забезпечити збереження банківської таємниці. Характерним для більшості банківських правочинів є зобов’язання сторін, стосовно дотримання типових форм різного роду платіжних документів. Вчинення дій, з боку банківської установи та/або клієнта засобами зазначених банківських формулярів слід розглядати як правочин. Здебільшого банківські правочини мають характер договірного зобов’язання. Проте, специфіка підприємницької діяльності в банківській сфері передбачає вчинення односторонніх правочинів. Зокрема, під час емісії власних цінних паперів або при застосуванні окремих платіжних інструментів у розрахункових відносинах правові дії породжені волевиявленням однієї сторони. Закріплений у новому ЦК України рrincipium libertatis contractus і можливість здійснення інших, не передбачених Законом України “Про банки і банківську діяльність”, правочинів, розширюють межі потенційних зв’язків між банком та його клієнтом, які можуть оформлюватися не тільки договорами, що передбачені законом, але й договорами, які хоч законом не передбачені, та йому не суперечать. У результаті проведеного дослідження зроблено висновок, що до статті 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” слід додати наступне визначення терміну “банківський правочин”: “банківський правочин - це односторонній та дво- або багатосторонній цивільний правочин, дія якого обумовлена спеціальною правоздатністю банка, що надає фінансові послуги шляхом здійснення відповідних банківських операцій, та спрямована на досягнення сторонами певного правового результату”.

2. Проаналізувати місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів. У підрозділі 1.2. “Місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів. Класифікація банківських правочинів” зазначається, що поява та поширене застосування терміну “банківський правочин” зумовлене зростанням попиту на фінансові послуги. Автором проаналізовані роль і місце банківських правочинів у системі цивільних правочинів. Термін “банківські правочини” розглядається лише в контексті тих правових дій, які обумовлені цивільною дієздатністю банківської установи та вчиняються на підставі ліцензії НБУ. Цей термін є узагальненим для групи цивільних правочинів, що вчиняються за участю банка при здійсненні ним професійної діяльності з надання фінансових послуг. Правові ознаки банківського правочину характеризуються його юридичною самостійністю, суб’єктним складом його учасників, специфікою банківської діяльності. Основними ознаками, що характеризують банківські правочини як самостійну приватно-правову категорію в системі цивільних правочинів є: а) узагальнений термін “банківські правочини” поєднує дві групи цивільних правочинів: - закріплені в ЦК України цивільні правочини, що регулюють відносини при наданні банківських послуг; - запроваджені практикою банківської сфери цивільні правочини, які не передбачені актами цивільного законодавства, проте відповідають загальним засадам цивільного законодавства з урахуванням принципів презумпції правомірності правочину та свободи договору; б) для банківської діяльності характерним є закріплення у відповідних нормах ЦК як односторонніх (наприклад, гарантія), так і двосторонніх (наприклад, договір банківського вкладу тощо) банківських правочинів; в) банківські правочини, як односторонні, так і двосторонні, спрямовані на реалізацію певного правового результату при наданні фінансових послуг. Двосторонні банківські правочини (банківські договори) належать до групи договорів про надання послуг. Правила глави 63 (Послуги. Загальні положення) ЦК можуть застосовуватись до банківських договорів, якщо це не суперечить суті зобов’язання; г) щодо багатьох банківських правочинів застосовуються імперативні норми, дія яких спрямована на охорону приватно-правових інтересів послугоодержувача та захист прав банка як кредитора, що відповідно лише підсилює цивілістичний характер цих правочинів. Запроваджувані в банківській діяльності адміністративно-правові норми виконують контрольно-наглядові функції й безпосередньо не мають впливу на цивільні правовідносини у цій сфері; д) правова природа деяких банківських правочинів визначається на основі класичних цивілістичних правочинів (nexum, mutuum, depositum, locacio-conductio operarum, mandatum). Водночас, законодавчою системою та банківською практикою вдосконалюється сталий та запроваджується новітній цивілістичний інструментарій, який набуває самостійного юридичного характеру в системі цивільних правочинів. Правочини, що вчиняються у сфері банківської діяльності, як і всі інші цивільні правочини, виступають засобом досягнення певної мети. У якості критерія класифікації цивільних правочинів в банківській сфері обрано основну юридичну мету, для досягнення якої укладається відповідний правочин. За даним критерієм пропонується наступна класифікація: банківські правочини; організаційно-засновницькі правочини; організаційно-господарські правочини. Предметом цього дослідження є саме банківські правочини, що складають основну групу цивільних правочинів за участю банка.

3. Надати класифікацію банківських правочинів. Автор стверджує, що головним критерієм класифікації банківських правочинів є функціональні, юридико-технічні дії банка, спрямовані на задоволення фінансових послуг клієнтів. Відповідно, робиться висновок, що за цим критерієм система банківських правочинів складається з шести груп: - перша – правочини, що регулюють відносини з надання фінансових послуг із застосуванням основних пасивних банківських операцій; - друга – правочини, що регулюють відносини з надання фінансових послуг із застосуванням основних активних банківських операцій; - третя – правочини, що забезпечують виконання певних грошових зобов’язань при здійсненні активних і пасивних банківських операцій; - четверта – правочини, що пов`язані з наданням послуг у сфері обігу цінних паперів; - п`ята – правочини, що регулюють надання банком довірчих послуг; - шоста – правочини, що забезпечують надання банком посередницьких, агентських, консультаційних, інформаційних послуг, послуг з відповідального зберігання цінностей та документів, перевезення та інкасування коштів та цінностей, послуг на міжнародному валютному ринку.

4. Охарактеризувати банк як сторону банківського правочину. “Банк як сторона банківського правочину” присвячений статусу банківської установи. Автор аналізує дуалістичний підхід до статусу банка, що зустрічається в спеціальній літературі та зумовлений співвідношенням норм цивільного та фінансового права, які взаємодіють у банківській системі. Розуміючи, які функції, завдання виконують зазначені норми, можна зробити висновок про те, які норми є домінуючими у банківській сфері, а, відтак, зрозуміти суб’єктом якого права є банк. Так, при створенні банку, учасники (юридичні або фізичні особи) на добровільних засадах, за власним волевиявленням, реалізуючи певну мету, приймають відповідне рішення на підставі цивільних норм. При цьому, можуть бути запроваджені імперативні норми, наприклад, щодо власників істотної участі у банку, які повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан. Проте, таким нормам властивий допоміжний характер, оскільки вони спрямовані на захист інтересів інших учасників, уникнення монопольного утворення тощо. Стверджується, що набувши цивільну правоздатність та дієздатність банк стає суб’єктом цивільного права. Суб’єктивні права банківської установи формуються в межах встановлених законом правил поведінки. У роботі зазначається, що після отримання статусу юридичної особи та одержання ліцензії банк починає здійснювати підприємницьку діяльність у сфері надання фінансових послуг. При цьому, цей вид послуг відрізняється від інших лише за особливостями предмета, як відрізняються транспортні послуги від послуг зв’язку, туристичних або медичних, але за своєю природою – це цивільні правовідносини, що регулюються відповідними нормами. Специфіка будь-якої сфери послуг, як правило, передбачає запровадження окремих норм публічного права, для того, щоб забезпечити нагляд і контроль, недопущення недобросовісної конкуренції, своєчасне стягнення податків тощо. Проте, особи, що здійснюють свою діяльність у відповідній сфері, не розглядаються як суб’єкти публічного права. Особливість фінансових послуг за участю банка полягає в тому, що в межах даної сфери відбувається постійний перерозподіл досить значних грошових коштів. У зв’язку з цим, повстає питання щодо співвідношення приватних та публічних інтересів суб’єктів відповідних відносин. Вплив норм публічного права на діяльність банку зумовлений необхідністю мінімізувати ризики втрати активів як клієнтів банка, так і самого банка, що в свою чергу впливає на стабільність банківської системи та економічні показники країни в цілому. Робиться висновок, що норми та суб’єкти публічного права виконують лише допоміжні функції, спрямовані на забезпечення належного здійснення цивільних відносин зазначених учасників. Як висновок пропонується статтю 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” викласти в наступній редакції: “банк – це юридична особа, яка з моменту запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб набуває цивільної правоздатності та дієздатності та має право надавати окремі фінансові послуги, а за умови отримання ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності операції щодо залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб”.

5. Визначити специфіку інституту банківської таємниці. Необхідною умовою нормального функціонування комерційних банків е збереження банківської таємниці. В законодавстві передбачено право банків на збереження таємниці операцій, рахунків та вкладів своїх клієнтів і кореспондентів та визначено ті підстави, за якими інформація щодо юридичних та фізичних осіб, які містять банківську таємницю, може бути розкрита банками (статті 60-62 Закону України “Про банки і банківську діяльність”). Застосування норм про банківську таємницю пов’язане передусім з труднощами визначення цього поняття та нечіткою правовою регламентацією. Банківська таємниця, як один із важливих принципів роботи комерційних банків, становить різновид комерційної таємниці. Питання комерційної таємниці регулюються Законами України “Про підприємства в Україні”, “Про інформацію” тощо. При визначенні банківської таємниці слід виходити з того, що, по-перше, банки прагнуть приховати відомості про свої операції з метою одержання високих прибутків. По-друге, установи банків зберігають у таємниці відомості про клієнтів та про операції банків, а працівники банківських установ в інтересах клієнтів не мають права розголошувати відомості про стан їх рахунків і здійснюваних ними операцій тощо. Під банківською таємницею мають на увазі відомості, пов’язані з інформацією щодо діяльності та фінансового становища клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним або третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може заподіяти матеріальної чи моральної шкоди клієнту. У частині 2 ст. 60 Закону України “Про банки і банківську діяльність” дається перелік відомостей, які становлять банківську таємницю. Це зокрема: 1. Відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України. 2. Операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди. 3. Фінансово-економічне становище клієнтів. 4. Системи охорони банку та клієнтів. 5. Інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, напрями діяльності. 6. Відомості щодо комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація. 7. Інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню. 8. Коди, що використовуються банками для захисту інформації. Положення цієї статті не поширюються на узагальнену по банках інформацію, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов’язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатково самим банком на його розсуд. Комерційні банки зобов’язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом: 1) обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю; 2) організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю; 3) використання технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації; 4) застосування застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення у договорах та угодах між банком і клієнтом. Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов’язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов’язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов’язків. Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов’язані не розголошувати її і не використовувати на свою користь чи на користь третіх осіб. Збитки, заподіяні банку чи його клієнту внаслідок витоку інформації про банки та їх клієнтів з органів, які уповноважені здійснювати банківський нагляд, відшкодовуються винними, органами. Велике значення для захисту банківської таємниці має порядок її розкриття. Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками: 1) на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації; 2) на письмову вимогу суду або за рішенням суду; 3) органам прокуратури України, Служби безпеки України; Міністерства внутрішніх справ України — на їх письмову вимогу щодо операцій за рахунками конкретної юридичної або фізичної особи — суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу; 4) органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю щодо операцій за рахунками конкретної юридичної або фізичної особи — суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу. Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна: а) бути викладена на бланку державного органу встановленої форми; б) бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою; в) містити передбачені законодавством підстави для отримання інформації; г) містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отриманий такої інформації. Довідки по рахунках (вкладах) у разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунка в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам у справах спадщини за рахунками померлих власників рахунків. Комерційному банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені в документах, угодах та операціях клієнта. Банк має право надавати загальну інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам в обсягах, необхідних для надання кредитів, банківських гарантій. Особи, винні в порушенні порядку розкриття та використання банківської таємниці, несуть кримінальну, адміністративну, цивільну та дисциплінарну відповідальність. Кримінальна відповідальність може наставати за дії передбачені статтями 231 (“Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю”) і 232 (“Розголошення комерційної таємниці”) Кримінального кодексу України. Відповідно до ст. 231 КК України умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, караються штрафом від 200 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 5 років, або позбавленням волі на строк до 3 років. Стаття 232 КК України також передбачає кримінальну відповідальність службовців банку за умисне розголошення комерційної таємниці, без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, карається штрафом від 200 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, або виправними роботами на строк до 2 років, або позбавленням волі на той самий строк. Заходи кримінального покарання до осіб які вчинили зазначені злочини, застосовуються від імені держави судом з попереднім провадженням слідства по цих справах. У ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю, особою, якій ця іформація стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, – тягне за собою накладення штрафу від 100 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Цивільна відповідальність працівників банків може наставати на підставі статей 203, 440 Цивільного кодексу України і полягає у відшкодуванні завданої клієнту матеріальної і моральної шкоди за розголошення банківської таємниці. Зацікавлені особи повинні звернутися з позовом до районного суду про відшкодування шкоди. Дисциплінарну відповідальність несуть службовці банку, якщо вони порушують умови контракту щодо збереження банківської таємниці, відповідно до зобов’язання про охорону банківських таємниць. У таких випадках керівництво банку може звільнити працівника. Покарання за розголошення банківської таємниці не повинно суперечити чинному законодавству, а заходи впливу мають ґрунтуватися на визначених законом підставах.

6. Розкрити поняття і надати загальну характеристику договору банківського рахунка. Відносини, що пов'язані із зарахуванням і витратою грошей у безготівковій формі, існують у рамках спеціальної економічної конструкції, яка називається "рахунок". З одного боку, рахунок — це бухгалтерський документ, на якому відображаються стан і рух коштів, що належать особі, з іншого, — рахунком називають вимогу, в якій пропонується сплатити гроші за товар, роботи або послуги. Відносини, що складаються з приводу відкриття, використання та закриття рахунка в банку, визначаються договором банківського рахунка. Банківськими рахунками виступають рахунки, на яких обліковуються власні кошти, вимоги, зобов'язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів (ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність"). Основними видами рахунків, що банки мають право відкривати своїм клієнтам, залежно від їх призначення є вкладні (депозитні), поточні та кореспондентські рахунки (ст. 7 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" від 5 квітня 2001 p.). Депозитним (вкладним) рахунком є рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання коштів, що передаються клієнтом банку в управління на встановлений строк та під визначений процент (дохід) відповідно до умов договору. Поточним рахунком визнається рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання коштів і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України. Поточні рахунки відкриваються підприємствам усіх видів та форм власності, а також фізичним особам-підприємцям для зберігання грошових коштів та здійснення всіх видів операцій за цими рахунками відповідно до чинного законодавства України. Поточні рахунки відкриваються також фізичним особам для зберігання коштів, отримання готівки та проведення безготівкових розрахунків у національній валюті з юридичними та іншими фізичними особами. До поточних рахунків належать карткові рахунки (картрахунки). Кореспондентський рахунок - це рахунок, що відкривається одним банком іншому банку для здійснення міжбанківських переказів. Відкриття кореспондентських рахунків здійснюється шляхом встановлення між банками кореспондентських відносин у порядку, що визначається Національним банком України, та на підставі відповідного договору. Чинне законодавство розглядає договір банківського рахунка як самостійний вид договору, який укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка в банку на умовах, погоджених сторонами, і присвячує йому окрему гл. 72 ЦК України. За договором банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком (ч. 1 ст. 1066 ЦК України). Отже, договір банківського рахунка є консенсуальним (він укладається з моменту досягнення між сторонами згоди з усіх істотних умов договору, а не з моменту зарахування коштів на рахунок), двостороннім (права та обов'язки наявні в обох сторін) та відплатним (за користування грошовими коштами на рахунку банк сплачує проценти). За своєю юридичною природою договір банківського рахунка має змішаний характер. У ньому поєднуються елементи договору банківського вкладу та інших договорів про надання послуг, наприклад, договору доручення. Сторони договору банківського рахунка — банк (фінансова установа) і клієнт (володілець рахунка). На визначенні поняття "банк" ми в попередній главі цього підручника уже зупинялися. Клієнтами (володільцями рахунка) можуть виступати будь-які фізичні особи, у тому числі неповнолітні (п. 4 ч. 1 ст. 32 ЦК України), та юридичні особи. Предметом договору банківського рахунка є грошові кошти клієнта, що знаходяться на банківському рахунку, і послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані з переказом грошей з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому грошей у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договором. Як і за договором банківського вкладу клієнт не має права власності або іншого речового права на предмет договору. Грошові кошти, які обліковуються на рахунках клієнтів, використовуються банком для отримання прибутку. За користування грошовими коштами банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка або законом. Сума процентів зараховується на рахунок клієнта у строки, встановлені договором, а якщо такі строки не встановлені договором, — зі спливом кожного кварталу. Проценти сплачуються в розмірі, встановленому договором, а якщо їх розмір не визначений у договорі, - в розмірі, що звичайно сплачується банком за вкладом на вимогу (ст. 1070 ЦК України). Форма договору банківського рахунка — проста письмова, прямо пов'язана з процедурою укладення договору й відкриття рахунка. Укладення договору банківського рахунка може відбуватися або шляхом підписання єдиного документа або шляхом подання клієнтом заяви з резолюцією керівника банку про дозвіл укладення договору. В останньому випадку договір укладається в письмовій формі - шляхом обміну документами. Договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка в банку на умовах, погоджених сторонами (ч. 1 ст. 1067 ЦК України). Таким чином, укладення договору банківського рахунка є підставою для відкриття відповідного рахунка. Порядок відкриття банками рахунків визначається Національним банком України. Умови відкриття рахунка та особливості його функціонування передбачаються в договорі, що укладається між банком і його клієнтом - власником рахунка та регулюються Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою Правління Національного банку України № 492 від 12 листопада 2003 р. Права та обов'язки банку і клієнта є взаємними. Основні обов'язки банку такі: 1) укладати договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам. Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та надано йому ліцензію, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами. У разі необґрунтованого ухилення банку від укладення договору банківського рахунка клієнт має право на захист відповідно до гл. З ЦК України (ч. 2 ст. 1067 ЦК України); 2) вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка (ч. 1 ст. 1068 ЦК України); 3) зарахувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом (ч. 2, 3 ст. 1068 ЦК України). При цьому банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд (ч. З ст. 1066 ЦК України); 4) зберігати таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта. Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їх пред-ставникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їх посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених Законом України "Про банки та банківську діяльність". У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди (ст. 1076 ЦК України). Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами (ч. 2 ст. 1066 ЦК України). Обов'язками клієнта є: 1) дотримання банківських правил при вчиненні операцій за рахунком; 2) внесення плати за виконання банківських операцій за його рахунком, якщо інше не встановлено договором, тощо. При виконанні взаємних зобов'язань за договором банківського рахунка звичайно виникають зустрічні права сторін. Так, банк має право вимагати оплати своїх послуг, а також повернення коштів, пов'язаних з кредитуванням рахунка і сплати процентів за кредитом (ст. 1069 ЦК України), а клієнт має право вимагати проценти за використання його грошових коштів тощо.

7. Визначити форму та порядок укладення договору банківського рахунка. Правовідносини між учасниками цивільного обороту виникають і розвиваються, як правило, на базі вільного волевиявлення сторін. Основою виникнення й існування цих відносин є договір. Він являє собою правову форму економічного обороту в будь-якому суспільстві, в якому існує право власності і товарне виробництво. Договір сприяє забезпеченню організованості, порядку і стабільності в економічному обороті. З його допомогою здійснюється обмін товарами, встановлюються взаємовигідні умови, а в кінцевому результаті і задовольняються інтереси сторін. Все це говорить про те, що договір є одним з основних правових інститутів цивільного права [13, с.75].

Визначення договору міститься в п.1 ст.390 Цивільного кодексу Республіки Білорусь: договором є домовленість двох або декількох осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. [3, ст.390]

Договір має властиві йому ознаки (риси). Суть їх полягає в наступному [13, с.75]:

договір - це угода. Отже, в договорі має бути не менше двох сторін (синонім слова "домовилися" - "погодилися"). Ця угода може бути укладена в різній формі (письмовій, усній). Угода сторін є вольовим актом, волевиявленням громадян і юридичних осіб, що змінюють і припиняють відповідно до законодавства свої відносини. Іншими словами, зміст цих вольових актів залежить не тільки від розсуду сторін, але відчуває і що регулює вплив з боку держави.

Права і обов'язки сторін в результаті укладеної угоди можуть бути різні. Але в кінцевому підсумку завданням цієї угоди є конкретний результат;

договір - це юридичний факт. У договорі угоду завжди спрямоване на встановлення прав та обов'язків (наприклад, купую річ - здобуваю право власності), зміна їх (наприклад, розділ майна між подружжям) або припинення (наприклад, продав річ - припинив права та обов'язки власника на цю річ).

Однак суть договору цим не вичерпується. На відміну від інших юридичних фактів, основою яких, як правило, є встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків, договір, крім того, в рамках, встановлених чинним законодавством, регулює дії сторін до тих пір, поки не буде досягнуто результату, заради якого , по суті, і полягав договір. Так само це стосується як фізичних, так і юридичних осіб;

будь-який договір - це завжди угода, але не всяка угода є договором. Договір - це двостороння (багатостороннє) угоду, для укладання якого потрібно волевиявлення двох або більше сторін. Отже, поняття договору вже поняття угоди, тому що угода може бути двосторонній і односторонній (діяти може і одна сторона, а погоджуватися, домовлятися можна з кимось);

договір відрізняється від більш широкого поняття "зобов'язання", бо зобов'язання може виникнути не тільки з договору, а й з односторонніх угод, неправомірних дій (наприклад, із заподіяння шкоди і т.д.) і з інших юридичних фактів;

договір передбачає вільне волевиявлення сторін. Адже для того, щоб воля сторін була закріплена в договорі, він повинен бути вільний від впливів інших осіб. У зв'язку з цим ст.391 Цивільного кодексу Республіки Білорусь встановлено ряд правил, що регламентують свободу договору. Так, відповідно до пункту 1 названої статті, громадяни та юридичні особи вільні у вирішенні укладати чи не укладати договір.

Не допускається примушування до укладення договору, за винятком випадків, коли обов'язок укласти договір передбачена законодавством або добровільно прийнятим зобов'язанням. До числа таких виняткових випадків, наприклад, відноситься обов'язок страхування закладеного майна за рахунок заставодавця заставодавцем або заставодержателем, в залежності від того, в кого з них майно знаходиться, якщо інше не передбачено законодавством або договором [3, ст.324];

в договорі сторони юридично рівні, тобто, не підпорядковані один одному. Вони мають право на свій розсуд визначати умови договору в порядку і межах, передбачених законодавством. У випадках, коли умови передбачені нормою, яка застосовується, оскільки угодою не встановлено інше (диспозитивним норма), сторони можуть своєю угодою встановити умову, відмінну від передбаченого в ній, якщо це не суперечить законодавству. При відсутності такої угоди умови договору визначаються диспозитивної нормою.

Умови договору, з приводу яких сторони досягли угоди, можуть бути спрямовані на різні правові цілі: перехід права власності від однієї особи до іншої (наприклад, в результаті купівлі-продажу, поставки і т.д.); передача права користування майном іншій особі ( наприклад, за договором оренди тощо); надання послуг (наприклад, за договором комісії тощо); переміщення матеріальних благ (наприклад, за договором перевезення тощо) і т.д.

Цивільно-правовий договір виступає також і як документ, що засвідчує угоду сторін.

З викладеного випливає, що зазначені і багато інших ознак обумовлюють роль і значення договору, розширення сфери його застосування, як одного з найважливіших підстав виникнення зобов'язань [13, с.77].

У відповідності зі ст.774 Цивільного кодексу Республіки Білорусь за договором поточного банківського рахунку одна сторона (банк) зобов'язується відкрити другій стороні (власнику рахунку) поточний рахунок для зберігання її грошових коштів, зарахування на цей рахунок грошових коштів, що надходять на користь власника рахунку, а також зобов'язується виконувати доручення власника рахунку про перерахування і видачу відповідних грошових коштів з рахунку, а власник рахунку надає банку право використовувати тимчасово вільні грошові кошти, що знаходяться на рахунку, зі сплатою відсотків, визначених законодавством або договором, а також сплачує банку винагороду за надані банком послуги . [3, с.774]

Схоже визначення договору банківського рахунку дано Банківським кодексом Республіки Білорусь.

З огляду на складний характер договору банківського рахунку, важливим є питання про його правову природу, оскільки залежно від його рішення різному буде вирішуватися питання про можливість субсидіарного застосування до даного виду договору положень про деяких інших видах угод. [10, с.129]

Правова природа договору банківського рахунку протягом тривалого часу була предметом наукової дискусії. Даний договір розглядали як договір змішаного типу, що поєднує в собі елементи договору позики, зберігання, доручення.

У той же час супротивники даної позиції відзначали, що зазначений погляд невірний тому, що жоден з цих договорів не може бути ототожнений з договором банківського рахунку і не можна сказати, що договір банківського рахунку - це комплекс зазначених договорів, оскільки всі елементи договору банківського рахунку не цілком вписуються в родові конструкції вищевказаних договорів. [10, с.129].

Вказували також, що "саме своєрідне поєднання різних прав і обов'язків, зведених в єдиний комплекс, створює в цьому випадку єдине зобов'язальне правовідношення, що випливає з особливого типу договору". [10, с.129].

Позиція, згідно з якою договір банківського рахунку є самостійним видом договору, на сучасному етапі є домінуючою.

Договори, які визнаються Цивільним кодексом Республіки Білорусь самостійними договірними типами, зазвичай мають суттєві відмінності практично у всіх своїх елементах: предмет, суб'єктний склад, зміст. Договір банківського рахунку має особливий предмет (послуги особливого роду - по здійсненню операцій за рахунок коштів, що значаться на рахунку клієнта), суб'єктний склад (однієї зі сторін даного договору є банк або небанківська кредитно-фінансова організація), а також зміст (права та обов'язки сторін за даним договором настільки складні і своєрідні, що відрізняються від будь-якої іншої регламентованої Цивільним кодексом Республіки Білорусь угоди). [10, с.130]

Крім того, даний підхід закріплений і в законодавстві Республіки Білорусь, на що вказує виділення норм про даному договорі в окрему главу Цивільного кодексу Республіки Білорусь і Банківського кодексу Республіки Білорусь.

При аналізі відносин сторін договору банківського рахунку (у тому вигляді, в якому вони регламентовані сьогодні законодавством) важливо враховувати певні ознаки публічно-правових відносин, що впливають на права та обов'язки сторін. [10, с.134]

По-перше, на юридичні особи, а за наявності передбачених нормативними правовими актами умов також і на індивідуальних підприємців законодавством покладено обов'язок зберігати грошові кошти на рахунках у банках, тобто вони несуть публічно-правовий обов'язок (обов'язок перед державою) відкрити рахунок. [10, с.134]

По-друге, чинне законодавство зберігає за банками ряд контрольних функцій по відношенню до їх клієнтам, зокрема, контроль при здійсненні валютних операцій та операцій з готівковими коштами. [10, с.134]

По-третє, закриття рахунку, як правило, неможливо без згоди державних органів (інспекцій Міністерства з податків і зборів, органів Фонду соціального захисту населення Міністерства праці та соціального захисту Республіки Білорусь (далі - ФСЗН), УП "Белгосстрах"). [10 с.135].

Договір банківського рахунку є консенсуальним: він вважається укладеним у момент досягнення сторонами угоди з усіх істотних його умов, а не в момент надходження (зарахування) грошових коштів на відкритий клієнту рахунок або вчинення інших дій. У зв'язку з цим цілком допустима ситуація, коли на рахунку відсутні грошові кошти (хоча в деяких випадках це може спричинити розірвання договору). [10, с.135].

Договір банківського рахунку є двостороннім (взаємним), оскільки на кожну з сторін цього договору покладаються певні обов'язки і кожна з них наділена відповідними правами. [10, с.135].

У визначенні даного виду договору обов'язки банку представлені значно ширше, ніж обов'язки клієнта, тим не менше, значення останніх не можна недооцінювати. Так, клієнт зобов'язаний сплачувати банку винагороду за здійснення операцій за рахунком. Крім того, в ряді випадків при здійсненні операцій клієнт зобов'язаний представляти до банку документи, не тільки передбачені законодавством, а й встановлені банком. [10, с.135]

Такий договір укладається у сфері підприємницької діяльності (однієї зі сторін даного договору завжди є банк як суб'єкт підприємницької діяльності), тому він є оплатним. На цю обставину прямо зазначено у статті 197 Банківського кодексу Республіки Білорусь (у визначенні договору закріплено обов'язок клієнта сплачувати винагороду за надані банком послуги). [2, ст. 197]

Відповідно до п.1 ст.393 Цивільного кодексу Республіки Білорусь договір, за яким одна сторона повинна одержати плату чи інше зустрічну надання за виконання своїх обов'язків, є оплатним. Вважаємо, що під іншим зустрічним наданням слід розуміти будь-яке майнове благо, тобто будь-який оборотоздатності об'єктів цивільного права. [10, с.136]

Навіть якщо розглянути такий випадок, коли за угодою сторін клієнт не оплачує надавані банком послуги, а банк не сплачує клієнту відсотки за залишки коштів на рахунку (що практикується з тією особливістю, що клієнт звільняється від плати не за всі, а лише за деякі послуги) , кожна зі сторін отримує майнове благо (банк користується коштами клієнта, а клієнт - послугами банку), у силу чого навряд чи можна говорити про безплатність даного договору. [10, с.136].

Багато рис аналізованого договору наочно проявляються при порівнянні його з подібними за правовою природою угодами.

Найбільш близьким до договору банківського рахунку є договір банківського вкладу, оскільки договір банківського рахунку виділився з договору вкладу до запитання. Відмежування цих договорів можна провести за цілями їх висновки і, як наслідок, операціям, які можуть здійснюватися за відповідними рахунками.

Договір депозитного (вкладного) рахунку за своєю природою близький до договору позики та іррегулярного зберігання (одна сторона передає іншій грошові кошти, а друга через певний період часу повертає ці кошти і нараховані за ними відсотки). Проведення розрахункових операцій за вкладом є побічної (супутньої) послугою. У договорі банківського рахунку проведення операцій є його основною метою, а нарахування і виплата відсотків за даним договором лише супроводжують цьому, а можуть бути і відсутніми, якщо це буде визначено сторонами. Операції, здійснювані по депозитному (вкладному) рахунку, носять разовий характер, у той час як по поточному рахунку операції носять систематичний (масовий) характер. [17, с.51]

Слід враховувати, що поняття "рахунок" може вживатися в різних значеннях. Зокрема, даний термін широко застосовується в бухгалтерському обліку. Крім того, при проведенні тих чи інших операцій банки іноді відкривають балансові (позабалансові) рахунки для обліку грошових коштів (зобов'язань) своїх контрагентів, якими можуть бути як звичайні клієнти, так і інші банки.

При цьому в ряді випадків режим цих рахунків має деяку схожість з поточним рахунком. Зокрема, на подібні рахунки зараховуються грошові кошти клієнта для їх тимчасового обліку. Вважаємо, що до вказаних рахунках не можуть застосовуватися норми про поточний рахунок, і зокрема про безспірне списання коштів з цих рахунків.

Однак поряд з договором поточного банківського рахунку існує значна група відносин, в яких на одну із сторін, в тому числі на банк, покладається обов'язок щодо ведення обліку майна іншої сторони.

Так, згідно зі ст.1 Закону "Про депозитарну діяльність та центральному депозитарії цінних паперів в Республіці Білорусь", рахунок "депо" - це рахунок, що відкривається в депозитарії для обліку прав на цінні папери. [17, с.52]

При цьому під депозитарною діяльністю розуміється надання відповідно до законодавства послуг з: обліку прав на цінні папери; зберігання цінних паперів; розрахунками за операціями з цінними паперами, що перебувають на обслуговуванні в депозитарії. [17, с.52]

Депозитарна операція визначена цим Законом як сукупність дій, здійснюваних депозитарієм із записами за рахунками "депо", анкетами депонентів, з довідниками та іншими документами, які ведуться і зберігаються в депозитарії, у порядку, визначеному єдиними правилами (стандартами) ведення депозитарних операцій та їх обліку .

Таким чином, депозитарний договір близький по-своєму змісту до договору поточного банківського рахунку. Більш того, фіксація передачі прав на цінні папери шляхом переведення цінних паперів за рахунками "депо", що здійснюється відповідно до законодавства, розглядається вищевказаним Законом як розрахунки але операцій з цінними паперами. [10, с.52]

Однак предметом депозитарного договору (договору рахунки "депо") є не операції з грошовими коштами, а операції з цінними паперами, тобто об'єкти операцій розрізняються.

Крім того, якщо цінні папери мають документарну форму, здійснюється їх зберігання. Розрізняються і мети укладання цих договорів. Метою укладення договору банківського рахунку є здійснення операцій з грошовими коштами, у той час як метою відкриття рахунку "депо" є здійснення операцій з цінними паперами. Грошові кошти на відміну від цінних паперів приймаються в якості загального засобу платежу [10, с.52].

Таким чином, договір банківського рахунку слід розглядати як сукупність двох видів відносин: [10, с.54]

а) з приводу вчинення в майбутньому розрахункових операцій (різновид попереднього договору);

б) з приводу залишку рахунку (самостійний вид відносин, що не зводиться ні до позики, ні до зберігання).

Основоположним елементом договору банківського рахунку є зобов'язання банку здійснювати розрахункові операції. Зазначений елемент визначає юридичну мета договору банківського рахунку - здійснення безготівкових розрахунків. Другий елемент договору банківського рахунку обслуговує основний: залишок на рахунку служить грошовим покриттям розрахункових операцій, безперервне здійснення яких змінює суму грошей на рахунку

Враховуючи нерозривний зв'язок обох елементів договору банківського рахунку, незвідність відносин по залишку рахунку ні до позики, ні до зберігання, вважаю, що договір банківського рахунку на сьогоднішній день є самостійним цивільно-правовим договором.