4.4.2. Адвокат — представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача в судових стадіях

Під час попереднього розгляду справи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого чи його представника суддя з'ясовує також питання про те, чи немає підстав для при­тягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, а також чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу (КК), яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлен­ня йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено.

Відповідно до вимог статті 261 КПК України, сторона обвинувачення (прокурор, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники) та сторона захисту (підсудний, захисник і законний представник, цивільний відповідач і його представник) користуються рівними правами на заяв- лення відводів і клопотань, подання доказів, участь у їх до­слідженні та доведенні їх переконливості, виступ у судо­вих дебатах, оскарження процесуальних рішень суду.

Під час судового розгляду справи потерпілий має право: давати показання; заявляти відводи і клопотання; вислов­лювати свою думку про клопотання інших учасників судо­вого розгляду; давати пояснення з приводу досліджуваних судом обставин справи; подавати докази, ставити питання свідкам, експертові, спеціалістові і підсудним; брати участь в огляді місця вчинення злочину, речових доказів, докумен­тів, а у справах, зазначених у частині першій статті 27 КПК України — підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах. У разі відмови про­курора від обвинувачення потерпілий має право вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він під­тримує обвинувачення.

Під час судового розгляду справи цивільний позивач і цивільний відповідач та їх представники мають право: бу­ти присутніми у процесі розгляду справи в суді, заявляти

відводи і клопотання, висловлювати свою думку про кло­потання інших учасників судового розгляду, давати пояс­нення, брати участь у дослідженні доказів і в судових деба­тах щодо доведеності вчинення злочину та його цивільно- правових наслідків.

У кримінальному процесі потерпілий особисто або через представника здійснює функцію обвинувачення, оскільки він зацікавлений у тому, щоб вчинений проти нього злочин був розкритий, а винна особа була притягнута до відпові­дальності. Особливо яскраво це виявляється у так званих справах приватного обвинувачення (злочини, передбачені статтею 125 КК України (умисне легке тілесне ушкоджен­ня), частина перша статті 126 КК України (побої), а також справи про злочини, передбачені статтею 356 КК України (самоправство) щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян). Такі справи порушуються не інакше, як за скаргою потерпілого, якому і належить у такому разі право підтримувати обвинувачення. У цих спра­вах дізнання і доеудове слідство не провадяться. Зазначені справи підлягають закриттю, якщо потерпілий прими­риться з обвинуваченим, підсудним.

Відповідно до статті 31 8 КПК України представники по­терпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача беруть участь у судових дебатах.

При цьому промова адвоката — представника потерпі­лого є обвинувальною. У ній викладаються фактичні обста­вини справи, аналізуються докази, даються юридична оцін­ка злочину, характеристика потерпілого та підсудного, аналізуються причини й умови, які сприяли вчиненню злочину, викладаються міркування з приводу призначен­ня покарання. При цьому не бажано, щоб адвокат — пред­ставник потерпілого вказував, які конкретно вид і міру по­карання слід обрати для підсудного¹⁰".

Адвокат — представник цивільного позивача також є суб'єктом сторони обвинувачення. Але, виступаючи в судо­вих дебатах, він не повинен характеризувати особу підсуд­

ного, порушувати питання юридичної кваліфікації його дій і обрання міри покарання, адже це не впливає на прий­няття рішення за позовом¹"⁷. Метою діяльності представ­ника цивільного позивача є участь у доказуванні факту вчинення злочину, що заподіяв матеріальної шкоди, і вин­ності підсудного для того, щоб суд задовольнив позов.

Цивільний відповідач та його представник є сторонами захисту. Вони зацікавлені в тому, щоб факт вчинення зло­чину, матеріальна шкода, винність підсудного в його вчи­ненні не були доведені і в задоволенні позову було відмов­лено. У своїй промові під час судових дебатів вони повинні порушувати лише питання доведеності вчинення злочину та його цивільно-правових наслідків¹⁰⁸.

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники протягом трьох діб з моменту одержан­ня повідомлення про виготовлення протоколу судового за­сідання можуть ознайомитися з протоколом і подати до нього зауваження. Порядок і наслідки їх розгляду с таки­ми самими, як і щодо зауважень захисника підсудного.

Відповідно до статті 348 КПК України апеляцію можуть подати:

• потерпілий і його представник — у частині, що сто­сується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявле­них ними в суді першої інстанції;

• цивільний позивач або його представник — у частині, що стосується вирішення позову.

Ці самі особи мають право подати касаційні скарги на вироки, ухвали і постанови апеляційного суду, постанов­лені ним як судом першої інстанції, на вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному по­рядку, а також на вироки та постанови районного (місько­го), міжрайонного (окружного) судів, військових судів гар­нізонів, ухвали апеляційного суду, постановлені щодо цих вироків і постанов.

'"' Святоцькиіі ОД., Михеєнко М.М. Адвокатура України: ІІавч. посій, для студентів юрнд. ВІІЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 119 — 120.

Запитання і завдання для самоконтролю

1. Дайте визначення захисника у кримінальному процесі.

2. Хто може бути захисником.?

3. Коли захисник вступає до справи?

4. Які документи для цього потрібні?

5. Назвіть випадки обов'язкової участі захисника у справі.

6. Чи може особа відмовитись від захисника?

7. Назвіть порядок запрошення і призначення захисника.

8. Які права має захисник?

9. Назвіть обов'язки захисника.

10.3а яких обставин захисник не може брати участі у справі?

11 .Які підстави усунення захисника від справи?

12. Які види запрошення захисника ви знаєте?

13.Які. є теорії щодо можливості прийняття захисни­ком доручення. на участь у кримінальній справі?

14. З якого моменту захист ввижається прийнятим за хисником?

15. Які права має захисник під час вступу до крамі пальної справи?

16. Назвіть особливості роботи адвоката з пепов нолітн і ми підзахисними.

17. Які е проблеми у виборі адвоката правової позиції у справі?

18. Я ким чином. захисник реалізує протягом досудового слідства права, надані йому законом?

19. Визначте специфіку роботи захисника під час пред'явлення підзахисному обвинувачення.

20. Я ким чином захисник ознайомлюється з матеріа­лами кримінальної справи?

21 .Який результат цього ознайомлення?

22. Які права має захисник у судових стадіях кримі н ал. ь ного прои ссу?

23. Які особливості роботи адвоката захисника на су довому слідстві порівняно з досудовим?

24. З чого складається захисна промова захисника?

25. Який порядок розгляду та вирішення зауважень ад­воката на протокол судового засідання?

26. Які підстави подання адвокатом апеляції?

27. Який зміст апеляції?

28. Які підстави подання адвокатом касаційної скарги?

29. Які права має адвокат — представник потерпілого?

30. Які права має адвокат — представник цивільного позивача?

31. Які права має адвокат — представник цивільного відповідача?

32. Назвіть особливості роботи адвоката — представ­ника потерпілого.

33. Я ким повинен бути, зміст виступу в судових деба­тах адвоката — представника потерпілого?

ЗА. Яка відмінність у виступах у судових дебатах пред­ставників цивільного позивача і цивільного відповідача?

35. Чи має право адвокат — представник потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача відмовити­ся від узятого на себе зобов'язання?

Розділ 5

ФОРМИ УЧАСТІ АДВОКАТІВ У ЦИВІЛЬНОМУ ТА ГОСПОДАРСЬКОМУ ПРОЦЕСАХ

5.1. Участь адвоката в цивільному процесі

5.1.1. Правовий статус адвоката в цивільному процесі

Повий Цивільний процесуальний кодекс України був прийнятий 18 березня 2004 р. і з того часу вже зазнав пев­них змін, а чинності набрав з 1 вересня 2005 р. разом із Ко­дексом адміністративного судочинства України.

Законодавством України на адвоката в цивільному про­цесі покладено подвійні функції. Так, згідно зі статтею 0 Закону України "Про адвокатуру" та главою 4 ЩІК Украї­ни адвокати в цивільному процесі виконують одночасно функції правозахисгу та представництва і є суб'єктами, які здійснюють представництво сторін та третіх осіб у суді (ч. 1 ст. 40 ЦІІК України) і мають статус осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 26 ЦПК України).

Таким чином, участь адвоката в цивільному процесі по­лягає у здійсненні ним представництва та захисту суб'єк­тивних майнових і особистих немайнових прав та охоро- нюваних законом інтересів інших осіб (громадян і юридич­них осіб) та у сприянні суду у всебічному, повному й об'єктивному розгляді обставин справи, прав та обов'язків сторін.

Під час здійснення професійної діяльності адвокату на­дається право представляти та захищати права й інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх судових органах і на всіх стадіях цивільного судочинства. Для ве­дення справи в суді адвокат повинен мати повноваження, підтверджені ордером.

Відповідно до статті 44 ЦПК України адвокат як пред­ставник у цивільному процесі має право вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень пред­ставника на вчинення певної процесуальної дії мають бути обумовлені у виданій йому довіреності. Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються статтями 248—250 Цивільного кодексу України. Про при­пинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути поінформовано суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробле­ної у судовому засіданні. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не моясе бути в цій самій справі представником іншої сторони.

Відповідно до статті 42 ЦПК України повноваження представників сторін мають бути посвідчені такими доку­ментами:

1) довіреністю фізичної особи;

2) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

3) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена но­таріально або посадовою особою організації, в якій довіри­тель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонар­ному лікуванні, чи за рішенням суду або за місцем його проживання.

Довіреність від імені юридичної особи видається за підпи­сом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адво­катським об'єднанням, або договором.

Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, посвідчені суддею, приєднуються до справи.

Фізична особа може надати повноваження представни­кові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.

Цивільний процес є змаганням між позивачем і відпові­дачем у суді з приводу матеріально-правового спору, а цивільно-нроцесуальне право — це правила цього змагання. Його результат залежить від чотирьох основних факторів:

• суті матеріально-правового спору;

• процесуального становища сторони;

• особистих рис учасників процесу;

• майстерності ведення процесу.

Судовий процес у цивільній справі має свою стратегію і тактику. В.М. Кравчук уважає, що всі стратегії можна поділити на два види: правильні і хибні. Правилі,на стра­тегія — вирішити спір у суді для захисту порушених чи оспо­рюваних суб'єктивних прав. Хибна стратегія — це вико­ристання права на звернення до суду з метою, що не пов'язана із захистом порушених прав. У таких випадках позивач має такі цілі:

• помститись відповідачеві;

• щось комусь доказати (так звані "справи принципу");

• відволікти увагу та ресурси відповідача від інших проблем;

• створити інформаційний привід;

• затягнути вирішення іншої справи;

• відреагувати на порушення закону та ін.

Встановити справжню мету позивача є першочерговим

завданням відповідача. Спільною процесуальною метою сторін є вирішення справи на свою користь. Позивач праг­не, щоб суд задовольнив його вимоги до відповідача у пов­ному обсязі, а відповідач — щоб суд відмовив у позові. Якщо справу виграти складно, відповідачі обирають іншу стратегію — не програти, різновидами якої є:

• укладення мирової угоди;

• переконання позивача відмовитися від позову;

• унеможливлення виконання рішення суду на користь позивача'.

Обрана стратегія втілюється у процесуальній діяльності зацікавлених осіб. Це вже цивільно-процесуальна такти­ка, яку В.М. Кравчук визначає як систему прийомів і за­собів діяльності зацікавленої особи, використання яких за­безпечує найбільш ефективне втілення обраної стратегії під час розгляду цивільної справи в суді.

Систему процесуальної тактики становлять тактичні прийоми — способи діяльності зацікавленої особи, вико­ристання яких з урахуванням конкретної ситуації забезпе­чує найбільш ефективне вирішення окремих завдань.

Тактичні прийоми цивільного процесу В.М. Кравчук класифікує так:

1. За призначенням:

• прийоми нападу (атакуючі);

• прийоми захисту (захисні);

• прийоми роботи із судом та іншими учасниками про­цесу (організаційні);

• прийоми затягування справи;

• прийоми доказування (доказові).

2. За джерелами:

• нормативні (регламентовані нормами процесуального закону);

• психологічні (ґрунтуються на даних психології);

• змішані.

3. За стадіями застосування:

• тактичні прийоми, що застосовуються па стадії пору­шення справи;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії підго­товки справи до розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії судо­вого розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії оскар­ження рішень;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії вико­навчого провадження.

4. За множинністю застосування:

• одноразові (прийом молена застосовувати лише один раз);

• багаторазові (прийом молена застосовувати декілька разів упродовж справи).

Вимогами для використання певних тактичних прийомів є:

• законність (тактичний прийом не повинен суперечити закону);

• доцільність (придатність прийому для досягнення за­планованої мети);

• ефективність (застосування прийому, який з ураху­ванням обставин може дати найкращий результат);

• індивідуальність (кожний тактичний прийом повинен за­стосовуватись з урахуванням конкретних обставин справи);

• безпечність (ризик негативних наслідків має бути мінімальним);

• плановість (тактичні прийоми застосовуються послі­довно, планомірно);

• надійність (висока ймовірність отримання запланова­ного результату);

• узгодженість (тактичні прийоми мають взаємодіяти мілс собою і сприяти виробленню однієї стратегії);

• рентабельність (відповідність затрачених зусиль і цін­ності отриманого результату);

• раптовість (тактичні прийоми потрібно застосовувати несподівано для протилежної сторони);

• таємність (протилежна сторона не повинна знати, що ви збираєтесь робити);

• оперативність (інша сторона не повинна мати часу для правильного, продуманого реагування. Це досягається ви­бором найкращого моменту для вчинення дії, швидким ре­агуванням на дії супротивника та вжиттям контрзаходів)".