4. Установление содержания иностранного права.

В МЧП существует презумпция применения иностранного права и необходимость установления его содержания.

Суд устанавливает содержание иностранного права по должности, по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом. Суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Целью установления содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для дела.

Нормы иностранного права должны определятся, применятся и толковаться так, как если бы дело рассматривалось в той стране, чье право подлежит применению.

Применение иностранного права основано на 2ух противоположных подходах:

1. подходить к иностранному праву как праву. Стороны находятся в сборе доказательств, однако находятся во власти тез движений и действий, которые применяет суд. В этом случае иностранное право применяется таким, как оно действует и толкуется в собственно стране.

2. Подходить к иностранному праву как к факту – позиция суда относительно пассивна, доказывание фактов лежит целиком на сторонах, суд лишь оценивает доказательства. При этом средства доказывания исчерпывающим образом определены национально-процессуальным законом.

5. Проблема применения коллизионных норм.

1) Коллизия коллизий:

- положительные коллизии – два и более правопорядка претендует на регулирование данных отношений.

- отрицательные коллизии – не один из рассматриваемых правопорядков не объявляет себя компетентным в результате чего возникают хромающие отношения.

2) Действие коллизионной нормы может быть ограничено путем использование оговорки о публичном порядке.

Иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

3) проблема отсылок – возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права. Институт обратной отсылки возник на отрицательных коллизиях, когда не одно государство, с которым связаны правоотношения, не рассматривает его как собственное. Одним из способов решения проблемы обратной отсылки выступает так называемое ее принятие. Т.е. если иностранный закон, который определила отечественная коллизионная норма, отсылает регулирование вопроса обратно или к закону третьего государства и суд принимает это, то суд применит либо собственное право либо право третьего государства.

Отсылка к праву третьего государства.

4) Скрытые коллизии – право оперирует категориями, понятиями и терминами, которые несмотря на внешнюю схожесть могут глубоко различаться по существу в разных государствах. Указанная проблема именуется конфликт квалификаций.

- квалификация по закону суда

- квалификация по закону того государства, с которым отношения наиболее тесно связаны.

- автономная теория квалификации

5) Проблема обхода закона – стороны стараются уклонится от применения неудобной материальной нормы и прибегают к применению другой, более приемлемой – переход в действие другого порядка, содержащего нормы более благоприятного материальной нормы

- применение избавительных средств и манипуляционных прикрытий – суд, установив что в результате квалификации компетентным будет признано право государства, применение которого приведет к нежелательному результату – осуществляют переквалификацию

- выбор удобного суда – изменение судом той или иной категории основания иска

6) Множественность коллизионных привязок – отношения, связанные с иностранным порядком далеко не во всех случаях подчиняется одному законодательству; основной вопрос – к праву одного государства, а специальный –к праву другого.

Виды сочетаний коллизионных привязок:

- совмещение коллизионных привязок

- расщепление коллизионной нормы – применение к отдельным элементам одного и того же правоотношения

- альтернативные коллизионные нормы

- парные коллизионные привязки

- цепочки коллизионных норм – установление иерархии форму прикрепления в целях более детального регулирования одних и тех же отношений