23. Основания и порядок применения иностранного права. “Обход закона” в мчп.

Гражданский кодекс РФ закрепляет положения, обязывающие применять иностранное право в определенных случаях. К такого рода случаям относятся: при наличии прямых предписаний о применении иностранного права в национальном праве; национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права; применение иностранного права осуществляется в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Помимо этого законодательно закреплено несколько важных положений в отношении правил установления содержания иностранного права. В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:

1. Суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы;

2. Допросить в качестве свидетелей специалистов в области иностранного права;

3. Установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами.

В случае если все описанные меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, то суд вправе применять коллизионный принцип - закон суда.

Кроме оснований применения иностранного права международное частное право определяет и ряд ограничений применения иностранного права, которые законодательно закреплены правовыми системами разных государств.

Одной из старейших норм международного частного права, известных в МЧП РФ, является положение, ограничивающее применение иностранного права по признаку нарушения интересов экономической, политической, социальной, этнографической и других систем, в совокупности образующих публичный порядок государства. Это положение носит название “оговорки о публичном порядке” и имеет законодательное закрепление в нормативных актах РФ, содержащих коллизионные нормы.

Ограничением применения иностранного права является положение об “обходе закона”. “Обход закона”, так же, как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применения.

“Обход закона” - это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.

Однако, несмотря в целом на отрицательное отношение к “обходу закона”, в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию МЧП.

24. Правовой режим : понятие, виды.

Правовой режим представляет собой не что иное, как установленный и

контролируемый государством порядок приобретения и реализации иностранными

гражданами определенных прав и обязанностей.

В литературе по международному и государственному (конституционному) праву, как

правило, выделяют в различных сочетаниях три вида правовых режимов:

национальный, специальный и наибольшего благоприятствования.

Национальный режим

Нормы о правах иностранцев содержатся в различных международных договорах,

заключенных ПМР с другими странами (торговых договорах, консульских

конвенциях, договорах о правовой помощи, по вопросам налогообложения, и т.

д.). В этих договорах закрепляется уравнение иностранцев в правах либо с

отечественными гражданами (предоставление национального режима), либо с

гражданами любого другого государства, с которым заключен договор на

аналогичных условиях (предоставление режима наибольшего благоприятствования).

Закрепленный в законодательстве национальный режим в отношении гражданской

правоспособности иностранцев носит безусловный характер, то есть он

предоставляется иностранцу в каждом конкретном случае без требования взаимности.

Известно, что когда говорят о национальном режиме, то обычно соотносят

правовой статус иностранных граждан со статусом собственных граждан. Однако

иностранцы практически никогда полностью не уравниваются с собственными

гражданами в правах и обязанностях, т. е. объем их правового статуса в любом

случае несколько меньше.

Специальный режим

Очевидно, что помимо национального существует иной режим, называемый

специальным, которым предусмотрены особые правила обращения с иностранцами.

При этом следует учесть, что сущность специального режима сводится к

установлению не только ограничений, но и определенных льгот, предоставленных

государством иностранцам.

Если подробнее остановиться на вопросе о льготах, которые устанавливает

государство для иностранных граждан, то можно отметить, что граждане

определенных государств могут на основе взаимности полностью или частично

освобождаться от уплаты подоходного налога.

Режим наибольшего благоприятствования

Как было отмечено, в юридической литературе упоминается и так называемый

режим наибольшего благоприятствования. Он означает предоставление

иностранцам прав, которыми уже пользуются или будут пользоваться граждане

любого третьего государства. Особо следует сказать и о том, что названные нами

виды правового режима обычно не применяются к иностранцам, пользующимся по роду

служебной деятельности привилегиями и иммунитетами.

В настоящее время национальный режим широко распространен, причем, его

применение в ПМР носит безусловный характер, т. е. он предоставляется

иностранным гражданам независимо от того, имеют ли наши граждане аналогичные

права в их странах. Вместе с тем следует признать, что действующее

законодательство все же предусматривает возможность использования ответных

ограничительных мер, так называемых реторсий.

Но их применение возможно только в тех случаях, когда в иностранных

государствах осуществляется явная дискриминация по отношению к нашим гражданам.

Впрочем, в современных условиях реторсионные меры носят редкий и исключительный

характер.

25. Принцип взаимности в МЧП. Реторсии.

    Принцип взаимности - принцип международного права, в соответствии с которым международные договоры должны заключаться на основе равноправия и взаимности выгод и обязательств.

    В международном частном праве принцип взаимности предусматривает предоставление иностранным гражданам (юридическим лицам) определенных прав и льгот при условии, что граждане этого государства (юридические лица), находящиеся в соответствующих иностранных государствах, пользуются аналогичными правами и льготами.

Сущность взаимности состоит в предоставлении фи­зическим и юридическим лицам иностранного государ­ства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства бу­дут пользоваться аналогичными правами в данном ино­странном государстве. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают опре деленные сложности. Они состоят в следующем. В меж­дународном частном праве обычно различают два вида взаимности: «материальную» и «формальную». Термины эти чисто условные. Под «материальной» взаимностью понимается предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкрет­ных прав или полномочий, которыми пользуются отече­ственные граждане в данном иностранном государстве. При «формальной» взаимности иностранным физиче­ским и юридическим лицам предоставляются правомо­чия, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами. Взаимность в нашей практике в облас­ти международного частного права понимается главным образом как «формальная», а не как «материальная».

В связи с взаимностью возникает вопрос о ретор­сии, то есть о применении ответных ограничений. Если одно государство принимает меры, наносящие неоснова­тельный в порядке дискриминации ущерб интересам дру­гого государства или его граждан, то это последнее госу­дарство может принять ответные ограничительные меры. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством.

В наиболее общей форме этот принцип выражен в Законе о правовом положении иностранных граждан.