
- •Проблемы теории правовой и политической системы
- •Государство
- •Региональные сообщества - ес
- •Национальные государства
- •Неправительственные организации и институты гражданского общества
- •Правоприменительная деятельность при пробелах в праве
- •Иерархия источников Российского права
- •Проблемы формирования глобальной правовой системы
- •Проблемы системности права
- •Самоорганизация права
- •Закон системного взаимодействия
Правоприменительная деятельность при пробелах в праве
Пробел в законодательстве – это отсутсвие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Пробелы – явление неизбежное, потому что общественные отношения всегда впереди.
Традиционно в литературе главенствует подход, который заключается в том, что юристы должны уметь распознавать пробелы в праве и преодолевать их – аналогия закона, аналогия права.
Другой подход – пробела нет (Кельзен).
Технический пробел – отсутствие норм, но наличие акта который можно применить. Любое решение всегда создается и основывается на праве, даже если отказывают в иске, говорят о том, что отношения не регулируются.
Что же делать?
1.Пробел – это заблуждение.
2. Пытаемся его определить и установить границы применения.
Пробел в праве, это все же пробел в нормах права, т.е. нет нормы, приложимой к данному фактическому составу. Речь идет об отсутствии норм-правила, в узком значении. Нормы-принципы, нормы- дефиниции остаются, хоть в узком смысле – у них нет логической структуры нормы, в узком смысле. Но надо подходить так – есть условие и последствие, логическая структура нормы вообще так то не торт.
Правила применения аналогии закона:
Наличие факта, требующего правового разрешения (не обязательно урегулировано, событие или факт попал в юридическую жизнь, и его надо решить)
Отсутствие нормы-правила, предусматривающего решение ситуации, в любом из формальных источников права, и в соглашении сторон (если оно допустимо)
Есть нормы-правила, прямо регулирующие похожие, подобные отношения.
Отсутствие запрета на аналогию, прямого или косвенного.
Не противоречит существу
Нельзя применять по аналогии предписание или нормы, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования, либо, когда установлен режим их изъятия.
Использование казуальных способов восстановления пробелов требует полного изучения практики
Аналогия права – посмотреть статью Шафирова В.М. «Установление смысла законодательства и аналогия права».
Знать право – знаешь какое решение суда должно быть, и знать, почему оно таким не будет.
Молчание законодателя
Полное – быть не может для регулятивных отношений. Но нельзя применять к охранительным нормам – там бывает полное. Лазерные указки в самолеты – полное молчание.
Частичное
Квалифицированное – умышленное, законодатель осознает что регулирование должно быть, но не регулирует отношения
Неквалифицированное – либо не осознает, либо умышленно деструктивно подходит.
3 теории надо брать: человеко-центристский подход, инструментальная теория права (Малько, Шундиков) – право инструмент реализации определенных интересов, диалогическая теория (Чеснов).
Право должно ориентироваться на свободу, в не запрет.
Задание: как отнестись к выражению «не надо бояться усмотрения правоприменителя»
В базах найти пробелы в праве (там 2 вида – суд говорит здесь имеет место пробел в праве, и…дальше ссылка, 2 – здесь пишет есть пробел в праве, дело будет решено в соответствии….)