Правоприменительная деятельность при пробелах в праве

Пробел в законодательстве – это отсутсвие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробелы – явление неизбежное, потому что общественные отношения всегда впереди.

Традиционно в литературе главенствует подход, который заключается в том, что юристы должны уметь распознавать пробелы в праве и преодолевать их – аналогия закона, аналогия права.

Другой подход – пробела нет (Кельзен).

Технический пробел – отсутствие норм, но наличие акта который можно применить. Любое решение всегда создается и основывается на праве, даже если отказывают в иске, говорят о том, что отношения не регулируются.

Что же делать?

1.Пробел – это заблуждение.

2. Пытаемся его определить и установить границы применения.

Пробел в праве, это все же пробел в нормах права, т.е. нет нормы, приложимой к данному фактическому составу. Речь идет об отсутствии норм-правила, в узком значении. Нормы-принципы, нормы- дефиниции остаются, хоть в узком смысле – у них нет логической структуры нормы, в узком смысле. Но надо подходить так – есть условие и последствие, логическая структура нормы вообще так то не торт.

Правила применения аналогии закона:

• Наличие факта, требующего правового разрешения (не обязательно урегулировано, событие или факт попал в юридическую жизнь, и его надо решить)

• Отсутствие нормы-правила, предусматривающего решение ситуации, в любом из формальных источников права, и в соглашении сторон (если оно допустимо)

• Есть нормы-правила, прямо регулирующие похожие, подобные отношения.

• Отсутствие запрета на аналогию, прямого или косвенного.

• Не противоречит существу

• Нельзя применять по аналогии предписание или нормы, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования, либо, когда установлен режим их изъятия.

• Использование казуальных способов восстановления пробелов требует полного изучения практики

Аналогия права – посмотреть статью Шафирова В.М. «Установление смысла законодательства и аналогия права».

Знать право – знаешь какое решение суда должно быть, и знать, почему оно таким не будет.

Молчание законодателя

• Полное – быть не может для регулятивных отношений. Но нельзя применять к охранительным нормам – там бывает полное. Лазерные указки в самолеты – полное молчание.

• Частичное

Квалифицированное – умышленное, законодатель осознает что регулирование должно быть, но не регулирует отношения

Неквалифицированное – либо не осознает, либо умышленно деструктивно подходит.

3 теории надо брать: человеко-центристский подход, инструментальная теория права (Малько, Шундиков) – право инструмент реализации определенных интересов, диалогическая теория (Чеснов).

Право должно ориентироваться на свободу, в не запрет.

Задание: как отнестись к выражению «не надо бояться усмотрения правоприменителя»

В базах найти пробелы в праве (там 2 вида – суд говорит здесь имеет место пробел в праве, и…дальше ссылка, 2 – здесь пишет есть пробел в праве, дело будет решено в соответствии….)