2. Судебная практика как источник уголовного права

Вопрос о том, является ли судебная практика источником уго­ловного права в Российской Федерации, а также в странах романо-германской правовой семьи является дискуссионным. С одной сторо­ны, признание прецедента источником права представляет собой од­ну из важнейших характерных черт англо-американской правовой семьи, куда Россия, естественно, не входит. С другой стороны, на­блюдается повышение роли решений Верховного Суда РФ по кон­кретным делам, которые служат ориентиром для нижестоящих судов. Это относится и к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ.

По мнению А.В. Наумова, судебный прецедент является вто­ричным и производным источником права по отношению к уголовно­му закону, подчинен ему, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и, в конечном счете, является необходимым условием реализации воли самого же законодателя. И, думается, бы­ло бы неплохо, если бы в будущем судьи смогли официально ссы­латься в приговоре на решения Верховного Суда РФ именно как на прецедент толкования применяемой ими уголовно-правовой нормы, разумеется, после ссылки на правовую норму¹.

Противоположную точку зрения отстаивает Ю.М. Ткачевский, отмечая, что нашему уголовному праву чужд прецедент - решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным для судей той или иной инстанции при решении аналогичных или близких по хз-

¹ Наумов А.В. Указ соч. С. 111.

рактеру дел¹.

Среди зарубежных исследователей также нет единого мнения. Известный знаток прецедентного права Р. Кросс полагает, что в странах романо-германской правовой семьи прецедент не является источником права. В частности Р. Кросс пишет: «С точки зрения строгой теории права, во Франции вообще отсутствует прецедентное право. Считается, что гражданский и уголовный кодексы теоретиче­ски охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды. Поэтому можно утверждать, что во Франции преце­дентное право, строго говоря, не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении ре­шения².

Однако французский правовед П. Сандевуар рассматривает су­дебные решения в качестве источников права. По его мнению, пре­цедент является вторичным, производным источником права³. Сход­ную точку зрения занимает и отечественный компаративист М.Н. Марченко⁴.

Анализ зарубежной судебной практики достаточно убедительно свидетельствует о значительной роли прецедентов в правовом регу­лировании. Так, в 1958 г. Кассационный суд Франции, в обход зако­нодателя, своим решением признал крайнюю необходимость обстоя­тельством, освобождающим от уголовной ответственности. Другими судебными решениями были выработаны условия правомерности крайней необходимости, которые применяются и в настоящее время, поскольку данный институт регламентирован в законодательстве не­достаточно четко⁵. Можно по-разному относиться к данному случаю, однако он не позволяет полностью отрицать наличие прецедентного права в странах романо-германской правовой семьи.

Прецедент не во всех случаях может заменить закон. Подтвер­ждение этого тезиса мы находим в истории уголовного права Англии. Так, в начале правления королевы Анны Суд Королевской Скамьи рассматривал дело Д. Рида и А. Картера, обвиняемых в публикации порнографической поэмы «Пятнадцать неприятностей от девствен­ности». Однако судья Поуэл заявил: «Суд должен заниматься этой проблемой, но у нас нет закона, позволяющего наказывать разврат­ников, и мы не имеем права сами его написать». В результате подсу­димые были оправданы в связи с тем, что отсутствовал закон, уста-

¹ Курс уголовного права. Общая часть. С. 85.

² Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: ГОрид. лит., 1985. С. 32 - 33.

³ Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994. С. 51.

" Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М.: Зерцало, 2001.

⁵ См. подробнее: Крылова Н.Е., Серебрянникова А.В. Уголовное право со­временных зарубежных стран. М.: Зерцало, 1997. С. 128 -129.

12

13

навливающий преступность и наказуемость данного деяния¹.

Не будет ошибкой утверждать, что статут всегда имеет верхо­венство над прецедентным правом. В свою очередь, судебный пре­цедент есть такое толкование неясного термина, установленного в законе, или разрешение сложной юридической ситуации, однозначно не решаемой посредством закона, которые имеют обратную силу.

Таким образом, прецедент представляет собой такое судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, воспол­няющее пробел действующего законодательства, или содержится дефиниция либо толкование юридически значимого термина, не оп­ределенного в тексте применяемого закона. Например, Правила Мак-Натена (1843 г.) содержат отсутствующие в английском законода­тельстве критерии невменяемости. В прецеденте по делу Кемплина (1978 г.) определяется понятие «разумный человек» (под которым понимается обычное лицо любого пола, не сильно впечатлительное и не сильно агрессивное, но имеющее такое самообладание, прояв­ления которого от него вправе ожидать другие люди). В деле Эванс против Кросса (1938 г.) толкуется термин «другие дорожные указа­тели».

В настоящее время правотворческая роль судов в США сводит­ся к принятию таких прецедентов, которые толкуют законодательные термины и устанавливают правила применения отдельных норм. Так, в 1957 году Верховный суд США (обобщив ряд принятых ранее реше­ний) постановил, что военные трибуналы не могут привлекать к уго­ловной ответственности матерей, жен и детей военнослужащих, а также гражданских лиц, работающих на военных базах, квалифици­руя их противоправные действия по Кодексу военной юстиции. Дан­ная категория граждан находится в сфере действия общеуголовного законодательства.

В деле Рот против США (1957 г.) о распространении непри­стойности при помощи прессы судьей Бреннаном было сформулиро­вано определение непристойности: «Непристойный материал - это материал, который представляет секс так, что он вызывает похотли­вый интерес». Этот прецедент часто используется при рассмотрении дел о распространении порнографии.

В США, как правило, запрещено привлекать к уголовной ответ­ственности на основании норм общего права. Требуется, чтобы пре­ступность и наказуемость деяния первоначально были определены законом. Например, согласно пункту b § 107 УК штата Пенсильвания (который называется «Отмена преступлений по общему праву»), по­ведение является преступлением, если оно соответствует положени­ям данного титула или иных законов штата.

Характеризуя уголовно-правовое значение прецедента, Ф.М.

¹ Монтгомери X. История порнографии. М.: Крон-Пресс, 1997. С. 163.

14

Решетников отмечал, что в большинстве штатов, где преступления общего права упразднены, законодательство содержит разного рода оговорки, дополнения или исключения, по существу позволяющие считать общее право источником уголовного права. Так, например, в статье 939.10 УК Висконсина наряду с положением об отмене пре­ступлений общего права указывается, что правила общего права, не противоречащие уголовному кодексу, сохраняются. Чаще всего ого­ворки касаются таких вопросов, как обстоятельства, исключающие уголовную ответственность (самооборона, принуждение, крайняя не­обходимость), возраст уголовной ответственности, невменяемость. Но даже в штатах, законодательство которых не содержит никаких оговорок, судьи для уяснения используемых в нем терминов (тяжкое пли простое убийство, ограбление, нападение, изнасилование и др.) вынуждены прибегать к соответствующим положениям общего пра­ва. Другими словами, оно широко применяется для истолкования и практического применения уголовного законодательства, в частности для определения признаков конкретных преступлений, лишь назван­ных, но не раскрытых в нем¹.

Безусловно, прецедент имеет как свои положительные, так и отрицательные стороны. К достоинствам использования судебного прецедента в качестве источника права следует отнести возмож­ность быстрого восполнения пробелов в законодательстве, точность дефиниций юридически значимых понятий, учитывающих требова­ния правоприменительной практики.

Недостатки прецедента, по мнению самих американских юри­стов, заключаются в том, что суд, принимая решение, прежде всего учитывает конкретно-историческую обстановку в стране, а не руко­водствуется исключительно законодательством. Так, в 1972 году Верховный суд постановил (по делу Фурмана), что применение смертной казни является жестоким и необычным наказанием, проти­воречащим 8 и 14 поправкам к Конституции. А в 1976 году Верхов­ный суд решил (дело Грегга), что смертная казнь сама по себе не со­ставляет нарушения Конституции². Но в любом случае прецедентное право до сих пор остается важнейшим источником уголовного права

США.

Проведенный анализ дает возможность утверждать, что много­численность прецедентов в Англии и США во многом обусловлена недостаточно высоким уровнем юридической техники, пробельно-стью законодательства, его отсталостью от правовой действительно­сти. Прецедент в определенной мере есть «доделывание» судом за­конотворческой работы парламента. Однако своеобразие англо-

¹ Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.: Юрид. лит., 1993. С. 117.

² См. подробнее: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 176 -179.

15

американской правовой семьи таково, что юристы, воспитанные в традициях данной правовой семьи, большое количество прецедентов недостатком не считают.

Представляется, что с определенной долей условности Руково­дящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, некоторые реше­ния Кассационного суда Франции, Федеральной судебной палаты Германии можно рассматривать в качестве прецедентов толкования. По существу они ничем не отличаются от английских или американ­ских прецедентов толкования, поскольку формулируют дефиниции терминов или оценочных понятий, содержание которых в уголовном законе не раскрыто. Так, например, в Постановлении Пленума Вер­ховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № б «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» дается толкование терминам «общее покровительство» и «попустительство по службе», содержатся правила квалификации некоторых противоправных дея­ний. В этой связи, думается, не будет ошибочным рассматривать су­дебную практику в России, а также в государствах романо-германской правовой семьи в качестве производного (вторичного) источника права.