5. Поручительство.

Поручительство возникает на основании договора поручительства или в силу закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (см. ст.532 ГК). Проект ГК: за легализацию законного поручительства!

Договор поручительства – это соглашение, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, в том числе обязательства, которое возникнет в будущем (ст.361 ГК). Например: поручительство действительно, даже если договор был заключен ранее кредитного договора (п.3 Обзора № 28). Действующее законодательство не предусматривает обязанности должника выплачивать поручителю вознаграждение за предоставление поручительства (ср. с банковской гарантией).

Форма договора – письменная под страхом недействительности (ст.362 ГК). Судебная практика при этом исходит из того, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п.1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, сообщенного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28).

Субъекты обязательства – поручитель и кредитор по основному обязательству; должник по основному обязательству не является стороной обеспечительного обязательства. На практике – трехсторонние договоры.

Характеристика ответственности поручителя перед кредитором:

1) при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником основного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ранее – все наоборот);

2) объем ответственности поручителя тождественен объему ответственности должника (включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником), если иное не предусмотрено договором поручительства;

3) лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (ст.363 ГК); лица, независимо друга от друга поручившиеся за одного должника, солидарными должниками не становятся;

4) поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства; причем даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст.364 ГК).

В литературе высказывается критика квалификации обязанности поручителя как ответственности (М.К. Кроз).

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это продиктовано тем, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят:

а) права кредитора по этому обязательству (не путать с регрессом!) и

б) права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю.

Объем указанных прав ограничен объемом, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Кроме того, поручитель приобретает и самостоятельные права - он вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Названные правила применяются, если иное не предусмотрено правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними (ст.365 ГК).

Исполнивший обязательство должник обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, также исполнивший обязательство, вправе по своему выбору:

а) взыскать с кредитора неосновательно полученное либо

б) предъявить регрессное требование к должнику – в этом случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное (см. ст.366 ГК, п.13 Обзора № 28).