3.3. Виды залога.

1) в зависимости от вида передаваемого в залог имущества:

а) залог движимого имущества;

б) залог недвижимого имущества (ипотека).

!!! Следует учитывать, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или ФЗ «Об ипотеке» не установлены иные правила (п.2 ст.334 ГК): т.е. спец. правила ГК  ФЗ «Об ипотеке»  общие положения ГК.

!!! Права залогодержателя по ипотеке (в силу закона или договора) и по обеспеченному ипотекой обязательству, если иное не установлено законом, могут быть удостоверены закладной. Закладная является неэмиссионной именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой (см. гл.3 ФЗ «Об ипотеке»).

Следует учитывать, что закладная не может заменить договор о залоге (при ипотеке в силу договора), но при ее наличии права по договору о залоге могут перейти только путем передачи прав по закладной. Закладную можно заложить. Значение – упрощение оборота (нет государственной регистрации смены владельца);

2) в зависимости от передачи предмета залога залогодержателю:

а) залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад);

б) залог без передачи заложенного имущества залогодержателю. Особая разновидность такого залога – т.н. твердый залог, когда предмет залога остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге.

!!! По общему правилу имеет место второй вариант залога (имущество остается у залогодателя) – иное может быть предусмотрено:

 в договоре;

 в законе: например, при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное; ипотека и залог товаров в обороте всегда является залогом без передачи (см. ст.338 ГК).

3) особо выделяют последующий залог, когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований.

Следует учитывать, что:

 требования последующего залогодержателя удовлетворяются после требований предшествующих залогодержателей.

С учетом этого в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства и обращено взыскание на это имущество также по требованиям, которые обеспечены предшествующим залогом и срок предъявления которых к взысканию не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору о залоге не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателя в качестве обремененного предшествующим залогом;

 последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге;

 залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (см. ст.342 ГК);

4) специальный вид залога - залог товаров в обороте, которым признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге; уменьшение стоимости допускается лишь соразмерно исполненной части основного обязательства, если иное не предусмотрено договором. Т.е. предмет залога находится в движении.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (см. ст.357 ГК);

5) специальный вид залога – залог вещей в ломбарде.

Особенности:

 субъектный состав: залогодержатель – ломбард – специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой является предоставление краткосрочных займов гражданам под залог их вещей и хранение вещей (ст.2 ФЗ от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ «О ломбардах»); залогодатель – только граждане;

 предмет залога – исключительно движимое имущество, предназначенное для личного потребления;

 обеспечиваемое залогом обязательство – краткосрочный (не более 1 года!) заем, выдаваемый ломбардом. Договор займа при этом оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Существенными условиями договора займа являются: наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа (см. ст.7 ФЗ «О ломбардах»);

 закладываемые вещи обязательно передаются ломбарду, при этом: а) ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог; б) ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами; в) ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы;

 в случае невозвращения в установленный срок суммы займа ломбард по истечении льготного месячного срока вправе продать это имущество в порядке, установленном ФЗ «О ломбардах» (см. ст.ст.12, 13 – обращение взыскание – в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса, по договору – даже без исполнительной надписи; более 30 тыс. рублей – публичные торги, менее – форма и порядок реализации определяется решением ломбарда). После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. См. ст.358 ГК.

3.4. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО. РЕАЛИЗАЦИЯ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА. См. ст.ст.348-351 ГК (всех больше новелл!!!); + Постановление Пленума № 10.

Обратить внимание:

1) основания обращения взыскания - неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

При этом:

а) право на обращение взыскания возникает, если в день наступления срока исполнения основного обязательства оно не будет исполнено, однако:

 по закону или договору – право может возникнуть позже;

 только в силу закона – право может быть осуществлено ранее;

б) обращение взыскания не допускается, если: (1) допущенное должником нарушение обязательства крайне незначительно + (2) размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Данные обстоятельства предполагаются (пока не доказано иное) при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

 сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5 % от размера оценки предмета залога по договору о залоге;

 период просрочки исполнения основного обязательства составляет менее чем 3 месяца.

Данные обстоятельства должен доказывать залогодатель (п.19 постановления Пленума № 10);

в) особые правила установлены для обращения взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами: оно допускается при систематическом нарушении сроков их внесения (более чем три раза в течение 12 месяцев), даже при условии, что каждая просрочка незначительна! (см. ст.348 ГК). НЕЯСНОСТЬ – как соотносятся положения п.2 и п.3 ст.348 ГК (формально – в совокупности!);

2) порядок обращения взыскания:

а) по решению суда (п.1 ст.349 ГК);

б) без обращения в суд на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, но только если иное не предусмотрено законом (п.2 ст.349 ГК). Так, только по решению суда обращается взыскание, если:

- для заключения договора о залоге имущества физического лица (новелла!) требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (в том числе на индивидуального предпринимателя; пример – общая совместная собственность – см. п.2 постановление Пленума № 10);

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

!!!- новелла: предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

- новелла: договором о залоге или иным соглашением не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно (см. п.6 ст.349 ГК).

Соглашение, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания, является ничтожной сделкой на основании ст.168 ГК (п.1 постановления Пленума № 10).

Правила о соглашении об обращении взыскания во внесудебном порядке:

 может быть заключено в любое время (п.3 ст.349 ГК);

 может содержаться в отдельном документе или в договоре о залоге; в первом случае – в той же форме, что и договор о залоге + государственная регистрация (см. п.4 постановления Пленума № 10);

 соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя (а не самого соглашения, как ранее!) на внесудебный порядок обращения взыскания, если:

- предмет залога – недвижимое имущество;

- предмет залога – движимое имущество, а залогодатель – физическое лицо (в том числе индивидуальный предприниматель!) (п.4 ст.349 ГК, п.1 ст.55 Закона об ипотеке).

Если соглашение (договор, включающий соответствующее условие) заключено в нотариальной форме, нотариальное удостоверение согласия не требуется (см. п.6 постановления Пленума № 10).

Наличие соглашения не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке (см. п.8 постановления Пленума № 10);

в) во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса – в случае неисполнения соглашения обращение взыскания во внесудебном порядке (например, не отдает имущество!) и если иное не предусмотрено законом (п.5 ст.349 ГК). Исполнительная надпись может быть совершена только тогда, когда: 1) требования залогодержателя являются бесспорными; 2) с момента возникновения права на обращение взыскания прошло не более 3 лет. При этом сам факт поступления нотариусу возражений должника или залогодателя свидетельствует о наличии спора (см. п.21 постановления Пленума № 10);

3) реализация (продажа) заложенного имущества осуществляется:

а) для недвижимости – в порядке, предусмотренном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом (п.1 ст.350 ГК).

Закон об ипотеке предусматривает, что реализация по общему правилу осуществляется:

 по решению суда – путем продажи с публичных торгов, если иное не предусмотрено законом (по соглашению сторон – и аукцион);

 по соглашению сторон во внесудебном порядке – путем проведения открытого аукциона (закрытого – в силу закона) организатором торгов, который действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или своего имени (см. гл.10).

Способ реализации – существенное условие соглашения; при несоблюдении данного правила соглашение считается незаключенным и взыскание может быть обращено только по решению суда (см. п.28 постановления Пленума № 10);

б) для движимых вещей – в порядке, установленном законом о залоге, если иное не предусмотрено законом (п.2 ст.350 ГК).

Закон о залоге предусматривает, что реализация по общему правилу осуществляется:

 на основании решения суда - путем продажи с публичных торгов;

 во внесудебном порядке – посредством: (1) продажи с торгов по правилам ст.ст.447, 448 ГК РФ, Закона о залоге и соглашения сторон; (2) продажи имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером; (3) реализации на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг – в отношении ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг (ст.28.1 Закона о залоге).

Способ реализации – не существенное условие соглашения; при отсутствии указания реализация осуществляется посредством продажи предмета залога на открытых торгах (или торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг) (см. п.29 постановления Пленума № 10);

Начальная продажная цена определяется решением суда в случаях обращения взыскания в судебном порядке либо по соглашению залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. При наличии спора такая цена устанавливается судом исходя из рыночной цены предмета залога (см. п.6 Обзора № 26).

Ст.350. Реализация заложенного имущества.

3. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право (при отсутствии иного указания в законе или договоре) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.

4. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

5. Должник и залогодатель, являющиеся третьими лицами, в любое время до продажи предмета залога вправе прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

6. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Статья 351. Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество

1. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (статья 345);

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса;

4) новелла – обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом.

2. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (статья 342);

2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 и пунктом 2 статьи 343 настоящего Кодекса;

3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (пункт 2 статьи 346).

3.5. ПРЕКРАЩЕНИЕ ЗАЛОГА. См. самостоятельно ст.352-356 ГК.

Ст.352. Прекращение залога

1. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 настоящего Кодекса (залогодержатель не обеспечивает сохранность заложенного имущества!);

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса;

4) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (пункт 4 статьи 350).

2. О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

3. При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (пункт 3 статьи 343) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Статья 353. Сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу

1. В случае перехода права собственности на заложенное имущество либо права хозяйственного ведения или ПОУ (новелла) им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя) либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.

Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

КОНЦЕПЦИЯ: для движимости – не надо обращать взыскание, если приобретатель не знал и не мог знать о залог!

2. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Статья 354. Последствия принудительного изъятия заложенного имущества

1. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (статья 301), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (статья 243), залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Статья 355. Уступка прав по договору о залоге

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (статьи 382 - 390).

Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Статья 356. Перевод долга по обязательству, обеспеченному залогом

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

4. УДЕРЖАНИЕ. В Проекте ГК – удержание вещи.

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок соответствующего обязательства удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет исполнено.

Круг требований, которые могут обеспечиваться удержанием, зависит от предпринимательского (непредпринимательского) характера обязательства:

1) стороны обязательства действуют как предприниматели > тогда удержанием могут обеспечиваться любые требования, возникшие из обязательства между ними. См., например, ст.712 ГК (подрядчик может удерживать не только результат работ, но и неиспользованные материалы, оборудование и т.п.). Но – вещь, наверное, оказалась из-за этого, а не другого обязательства;

2) иные случаи > здесь удержанием могут обеспечиваться лишь требования по оплате удерживаемой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков (п.1 ст.359 ГК).

В роли кредитора, удерживающего вещь, может, в частности, оказаться хранитель, перевозчик, подрядчик (везде – при неоплате работы, услуги).

Ограничений в части круга вещей, которые могут быть предметом удержания, закон не устанавливает. Спорным в этой связи является вопрос о правомерности удержания денег и недвижимости (С.В. Сарбаш, М.И. Брагинский, Т.В. Богачева – против).

Закон допускает возможность удержания даже несмотря на то, что после того, как вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п.2 ст.359 ГК). Однако, возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли (спорная вещь должна оказаться во владении кредитора на законном основании).

Спорный вопрос – о квалификации владения удерживаемой вещью:

- это санкционированное незаконное владение (А.А. Рубанов);

- это законное владения (М.И. Брагинский + я: нет правонарушения).

Для реализации права на удержание не требуется, чтобы возможность удержания была специально предусмотрено соглашением сторон. Вместе с тем, договором можно исключить или ограничить возможность удержания (п.3 ст.359 ГК).

Требования кредитора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст.360 ГК). Но из этого вовсе не следует, что право на удержание перерастает в право залога (нет права следования, это односторонняя сделка и др.). Е.А. Павлодский – иной подход.