Глава II. Источники права
Источники французского права
Закон
Обычай
Судебная практика
Доктрина
Однако, несмотря на достаточную аргументацию заявленной классификации и более детального рассмотрения отдельно взятой правовой семьи, на мой взгляд, следует брать за основу данного исследования концепцию Р. Давида. В связи с этим, становление, эволюция и современный этап развития доктрины будет рассмотрен в работе в рамках именно романо-германской правовой семьи, которая расположилась на территории континентальной Европы, странах Латинской Америки, значительной части Африки, стран Ближнего Востока, Японии, Индонезии. Право, характерное для этой семьи базируется на общих нормах, использует отвлеченные, абстрактные понятия, выраженные в системе источников, где особое место занимает доктрина. Данный термин «может использоваться для обозначения следующих явлений: учение, философско-правовая теория; мнение ученых-юристов…; научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права»1. Доктрина разрабатывает самые основные, базовые принципы построения системы права данной правовой семьи. Также важно отметить ее роль в законоподготовительной деятельности. Она используется в правоприменительной деятельности, в особенности в толковании законов2.
Доктрина как источник права занимает основополагающее значение для формирования и становления всего континентального права, так как основу европейского права в целом составляет римское право, чей доктринальный характер доказывают дошедшие до нас источники. Так, «наиболее значимые памятники римского права классического и постклассического периода («Закон о цитировании» императоров Валентиниана III и Феодосия II 426 г.н.э., Corpus Juris Civilis императора Юстиниана 532 г.н.э.) представляют собой собрание юридических сентенций более 30 самых авторитетных римских юристов…: Гая, Павла, Папиниана, Ульпиана и Модестина»3. В эпоху же средневековья, в процессе рецепции римского права, ученые западноевропейских университетов снабдили древние источники комментариями (глоссами). Таким образом, используя научный метод, было осуществлено стремление приспособить римские правовые доктрины к существующей системе права1. Однако, несмотря на то, что право стало основываться в целом на римском праве, «университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право»2, их задача состояла лишь в том, чтобы показать какое право является лучшим, а непосредственное право реализации самого права, римского или национального, имели лишь суды.
Удивительно, что, несмотря на общепризнанность в качестве основы романо-германского права, многие современные исследователи не рассматривают ее в качестве источника права. С одной стороны, это объясняется влиянием мощной школы юридического позитивизма, где источником права признается лишь норма, исходящая от субъекта, наделенного властной и законотворческой функциями3. С другой стороны, причина такого недоверия к доктрине заключается в том, что она «принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права»4. Также, на мой взгляд, необходимо отметить и тот факт, что зачастую отождествляются понятия науки и доктрины. Последняя представляет собой авторитетное научное исследование, где под «авторитетом» понимается такое значение или влияние, которое не нуждается в своем постоянном подтверждении, в доказательстве его на деле.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что хотя в системе права романо-германской правовой семьи ведущая роль доктрины была заменена первенством закона, ее место в данной системе умалять не следует. Наблюдается кризис идей позитивизма, и, на мой взгляд, именовать правом лишь правовые нормы и не считаться с реальностью, с тем, какие процессы происходят в современном мире, означает лишь неспособность воспринимать мир как динамично и непредсказуемо развивающуюся систему. Несомненно, можно попытаться загнать реальность в определенную модель поведения, в некий единый формат, который будет одинаков для всех, но, как мне кажется, никто не желает оказаться в условиях тоталитарных режимов прошлого столетия. Доктрина не преуменьшает роли законодателя, она влияет на него посредством предоставления общих тенденций и закономерностей в праве. Она должна исполнить вспомогательную роль, стать косвенным, но в то же время неотъемлемым источником права.
И.Ю. Богдановская (ИГП РАН) в докладе "Развитие сравнительного правоведения в пост-Рене Давидовский период" подчеркнула несовершенность системы правовых семей и недопустимость сведения юридической компаративистики к изучению "географических" аспектов развития правовой системы.
Конституция (дома посмотреть Чиркина)
Введение
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). пер. с фр. [Захватаева.В.Н.] - М., 2012.
Источники французского права
рене давид, Камилла 1998.
Закон
Обычай
статьи о роли обычая в Романо-германской правовой семье
Судебная практика
Доктрина
Конституция (дома посмотреть Чиркина)
Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1988. С. 97-102
Что же касается основной нормы, констатируемой чистым учением в качестве условия объективной действительности права, то она обосновывает действительность всякого позитивного правопорядка, т. е. всякого в общем и целом действенного принудительного порядка, установленного человеческими актами.
Согласно ей [Теории чистого учения о праве] , никакой позитивный правопорядок не может считаться несоответствующим своей основной норме и потому недействительным.
Всякий в общем и целом действенный порядок принуждения можно истолковать как объективно действительный нормативный порядок. Никакому позитивному правопорядку не может быть отказано в действительности из-за содержания его норм.
Позитивное право, т.е. всякий в общем и целом действенный порядок принуждения, как объективно действительный нормативный порядок и констатирует, что это истолкование возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответсвии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и объективным смыслом.
Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 2. Правовые системы Западной Европы / под. ред. В. И. Лафитского. - М., 2012.
Ориу М. Основы публичного права. - М., 2013.
Закон 155-166
Теория двух конституций 476-481
1 10е издание рене давид, ссылка
2 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М.: 2000. С. 53
3 Там же.
4 Армиджон, Нольде, Вольф; Цвайгерт
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. 2009. С. 27-32
2 Давид Р. Основные правовые системы современности. 1988. С. 39
1 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 54
2 Авторы пишут: "Понятие стиль как отличительной особенности давно уже не является исключительной привилегией художественной литературы или прикладного искусства... Таким образом, правоведам-компаративистам определять характер стиля той или иной правовой системы приходится на основании собственного... опыта. При этом незначительные различия между правовыми системами нельзя рассматривать как элементы стиля... Разумеется, критерии "важности" и "существенности", а также число необходимых стилей зависит от усмотрения исследователя". Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в Сравнительное правоведение в сфере частного права. 1998. Т. 1. С. 107-108
3 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение Указ. соч. Т. 1. С. 108
1 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в Сравнительное правоведение в сфере частного права. 1998. Т. 1. С. 120
2 Там же. С. 122
3 Ливанцев К.Е. История буржуазного государства и права. М., 1986. С. 172
1 Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII-XIX вв. М., 1957. С. 250
2 Там же. С. 250
3 Эти принципы затем были выражены в классических формулах nullum orimen sine lege, nulla poena sine lege/нет преступления и наказания без указания на то в законе, закон не имеет обратной силы.; Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII-XIX вв. М., 1957. С. 251
1 Там же. С. 255
2 История буржуазного государства и права (1640-1917). М., 1964. С. 179
1 Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII-XIX вв. М., 1957. С. 333
2 Жидков О.А. История буржуазного права. 1971. С. 19
1 Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права, 2003 г., №12 С. 70
2 Саидов А.Х. Указ. соч. С. 81
3 Зеленкевич И.С. Правовая доктрина и правовая наука: некоторые аспекты соотношения и использования в качестве источников права // Северо-Восточный научный журнал. 2010 г., №2 С. 42
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 43-44
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49
3 Зеленкевич И.С. Правовая доктрина и правовая наука: некоторые аспекты соотношения и использования в качестве источников права // Северо-Восточный научный журнал. 2010 г., №2 С. 43
4 Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права, 2003 г., №12 С. 70