якщо апеляційна скарга не підлягає розгляду в цьому суді апеляційної інстанції (щодо розподілу справ за підсудністю між апеляційними судами див. статті 32,33 КПК та коментар до них);

-якщо апеляційна скарга подана після закінчення строку апеляційного оскарження (див. ст. 395 КПК та коментар до неї) і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку, або суд апеляційної інстанції за заявою особи не встановить підстав для його поновлення. У випадку коли апеляційна скарга подана з порушенням строків для апеляційного оскарження, суддя-доповідач не має права за власною ініціа­тивою вирішувати питання про поновлення такого строку. Це питання повинно роз­глядатись суддею-доповідачем лише тоді, коли воно порушене особою, яка подає апе­ляційну скаргу з пропуском строку. Вирішення цього питання залежить від того, чи

визнає суддя причини пропуску строку поважними. До поважних причин пропуску строку на апеляційне оскарження належать об'єктивні обставини, що перешкодили по­данню апеляційної скарги у визначені законом строки. КПК дає орієнтовний перелік причин, які слід розглядати як поважні, у випадку неприбуття особи на виклик (див. ст. 138 КПК та коментар до неї). Вбачається, що ця стаття може застосовуватись й при встановленні поважності причини пропуску строку на апеляційне оскарження.

4. Рішення про відмову у відкритті провадження суддею-доповідачем може бути прийняте лише у двох випадках:

• якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку (див. ст. 392 КПК та коментар до неї);

• якщо судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим (див. ст. 394 КПК та коментар до неї).

4. При прийнятті рішення про повернення апеляційної скарги чи про відмову у відкритті провадження копія ухвали про прийняте рішення, апеляційна скарга та всі додані до неї матеріали невідкладно надсилаються особі, яка подавала скаргу.

5. Ухвала апеляційного суду про повернення апеляційної скарги або відмова у від­критті провадження перешкоджає подальшому провадженню у кримінальній справі, отже, може бути оскаржена в касаційному порядку (див. ч. 2 ст. 424 КПК та коментар до неї). Окрім цього, право касаційного оскарження таких рішень прямо передбачено положеннями коментованої статті.

6. Залишення апеляційної скарги без руху або її повернення не позбавляють пра­ва повторного звернення до суду апеляційної інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом, у межах строку на апеляційне оскарження. Вбачається, що це законодавче положення стосується лише апеляційних скарг на ухвали слідчого судді, оскільки такі скарги подаються безпосередньо до апеляційного суду, а значить, рішення про зали­шення апеляційної скарги без руху або її повернення може бути прийняте в межах строків на апеляційне оскарження. Апеляційні скарги на всі інші рішення подаються до суду першої інстанції і надсилаються ним до апеляційного суду через три дні після закінчення строку на апеляційне оскарження (див. ч. 1 ст. 397 КПК та коментар до неї).

Стаття 400

Наслідки подання апеляційної скарги

1. Подання апеляційної скарги на вирок або ухвалу суду зупиняє набрання ними законної сили та їх виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

2. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

1. Подання апеляційної скарги на судове рішення зупиняє набрання ним законної сили і виконання такого рішення. Якщо строк апеляційного оскарження буде понов­лено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили (див. ч. З ст. 532 КПК та коментар до неї). У разі поновлення судом апеляційної інстанції строку апеляційного оскарження одночасно вирішується питання про зупи­

нення виконання вироку або ухвали (див. ч. 4 ст. 534 КПК та коментар до неї). Ви­правдувальний вирок або судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконуються в цій частині негайно після їх проголошення в залі судового засідання (див. ч. З ст. 534 КПК та коментар до неї). ^Л

Якщо подано апеляційну скаргу лише на певну частину судового рішення або якщо рішення стосується кількох обвинувачених, а скарга надійшла лише в інтересах одно­го, то судове рішення в інших частинах або щодо інших обвинувачених не набирає сили до прийняття рішення апеляційним судом.

2. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання, крім випадків, встановлених КПК. До таких випадків належить подача апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді щодо видачі особи (екстрадиції) (див. ч. 6 ст. 591 КПК та коментар до неї).

Стаття 401

Підготовка до апеляційного розгляду

1. Суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного про­вадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції:

   1. надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов'язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані за­перечення на апеляційну скаргу;

   2. пропонує учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони по­силаються, або витребовує їх за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу;

   3. вирішує інші клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасуван­ня запобіжного заходу;

   4. вирішує інші питання, необхідні для апеляційного розгляду.

2. Усі судові рішення судді-доповідача під час підготовки до апеляційного роз­гляду викладаються у формі ухвали. Копії ухвал надсилаються учасникам судо­вого провадження.

3. Після закінчення підготовки до апеляційного розгляду суддя-доповідач поста­новляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

4. Обвинувачений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов'язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це на­дійшло його клопотання.

1. Протягом десяти днів з моменту відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суддя-доповідач зобов'язаний виконати певні дії організаційно-підготовчого характеру.

Усім учасникам судового провадження має бути надісланий певний перелік до­кументів.

У першу чергу до нього входить ухвала про відкриття апеляційного провадження. У цьому документі повинно бути вказано строк, протягом якого можуть бути подані

заперечення на апеляційну скаргу. Такий строк встановлює суддя-доповідач на влас­ний розсуд, враховуючи індивідуальні особливості справи (складність, обсяг, кількість та обсяг апеляційних скарг, які надійшли, тощо).

Учасникам судового провадження також надсилаються копії апеляційних скарг інших учасників та копії доданих до них письмових матеріалів. На забезпечення цієї законодавчої вимоги спрямоване положення КПК, відповідно до якого при поданні апеляційної скарги до скарги та доданих до неї письмових матеріалів надаються копії в кількості, необхідній для їх надіслання сторонам кримінального провадження та іншим учасникам судового провадження, інтересів яких стосується апеляційна скар­га (див. ч. 6 ст. 396 КПК та коментар до неї).

Окрім указаних документів, учасникам апеляційного провадження також надси­лається інформація про їх права та обов'язки. Такою інформацією є положення статей КПК щодо загальних прав та обов'язків відповідних учасників (див. гл. З КПК та коментар до неї), а також права та обов'язки, що виникають у межах апеляційного провадження (право подати заперечення на апеляційну скаргу (див. ст. 402 КПК та коментар до неї), відмовитися від апеляційної скарги, змінити або доповнити її (див. ст. 403 КПК та коментар до неї) тощо).

Якщо особа, що подала апеляційну скаргу, посилається на нові докази, які не були предметом дослідження у суді першої інстанції, але такі докази не увійшли до числа матеріалів, що додаються до апеляційної скарги, суддя-доповідач пропонує учаснику судового провадження подати вказані докази. Якщо особа вказує на існування доказів, але не має до них доступу, суддя-доповідач повинен витребувати такі докази за кло­потанням особи.

У випадку заявлення учасниками судового розгляду інших клопотань (у тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу) суддя-доповідач також вирішує їх у межах підготовки до апеляційного розгляду.

Суддя-доповідач зобов'язаний вирішити всі інші питання, необхідні для апеляцій­ного розгляду справи:

• день, час, місце розгляду;

• проводити розгляд у закритому чи відкритому судовому засіданні;

• про запрошення та допуск захисника, якщо його участь є обов'язковою;

• про перелік осіб, які підлягають виклику в судове засідання;

• про виклик у необхідних випадках перекладача;

• про можливість проведення письмового апеляційного провадження;

• всі інші питання, які стосуються підготовки до судового розгляду апеляційних скарг.

  2. Рішення, які приймає суддя-доповідач, документально оформлюються шляхом винесення відповідної ухвали. Інформування учасників судового провадження про прийняття того чи іншого рішення відбувається шляхом надсилання їм копій таких ухвал.

  3. Після вчинення всіх передбачених законом дій у межах підготовки до апеляцій­ного розгляду суддя-доповідач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та при­значення апеляційного розгляду.

  4. Коментована стаття встановлює перелік випадків, у яких виклик обвинувачено­го у судове засідання є обов'язковим:

-якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища (порушується питання про скасування виправдувального вироку, призначення особі більш суворого виду або розміру покарання, визнання особи винною в епізодах, за якими вона була виправдана, тощо);

• суд визнає обов'язковою участь обвинуваченого у судовому засіданні (зокрема, якщо факти, необхідні для правильного вирішення справи, потребують допиту обви­нуваченого);

• обвинувачений, який утримується під вартою, подав клопотання про участь у судовому засіданні.

Виклик здійснюється в порядку, встановленому КПК (див. гл. 11 КПК та коментар до неї).

Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибув обвинувачений, участь якого є обов'язковою, апеляційний розгляд відкладається (див. ч. 4 ст. 405 КПК та коментар до неї).

Стаття 402

Заперечення на апеляційну скаргу

1. Особи, зазначені у статті 393 цього Кодексу, мають право подати до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції в письмовій формі протягом встановленого судом апеляційної інстанції строку.

2. У запереченні на апеляційну скаргу зазначається:

   1. найменування суду апеляційної інстанції;

   2. прізвище, ім'я, по батькові (найменування), місце проживання (перебуван­ня) особи, яка подає апеляційну скаргу, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

   3. судове рішення, яке оскаржується, і назва суду, який його ухвалив;

   4. номер кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, якщо він повідомлений судом апеляційної інстанції;

   5. обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги;

   6. у разі необхідності - клопотання особи, яка подає заперечення на апеляцій­ну скаргу;

   7. перелік матеріалів, які додаються.

3. У запереченні на апеляційну скаргу зазначається, чи бажає особа взяти участь в апеляційному розгляді.

4. Заперечення на апеляційну скаргу підписується особою, яка його подає.

1. Усі суб'єкти права на апеляційне оскарження (див. ст. 393 КПК та коментар до неї) мають право подати свої заперечення на апеляційну скаргу та на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, подані іншими учасниками судового розгляду. Подання запере­чень на апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді КПК не передбачає.

Заперечення подаються виключно в письмовій формі. Особливе значення запере­чення на апеляційну скаргу відіграють у випадку прийняття рішення про проведення

письмового апеляційного провадження (див. ст. 406 КПК та коментар до неї), оскіль­ки у цьому випадку в апеляційного суду є можливість з'ясувати не лише доводи апе­лянта, які викладені в апеляційній скарзі, а й позицію протилежної сторони.

Строк, протягом якого особа наділена правом подати свої заперечення на апеляцій­ні скарги інших учасників процесу, встановлюється суддею-доповідачем під час під­готовки до апеляційного провадження (див. п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК та коментар до нього).

2. Як і апеляційна скарга, заперечення на неї повинні відповідати законодавчо встановленим вимогам щодо форми і змісту. У запереченні на апеляційну скаргу за­значається:

• найменування суду апеляційної інстанції (вказується повна офіційна назва апеля­ційного суду, до якого подаються заперечення, що передбачена Указом Президента «Пи­тання мережі місцевих загальних та апеляційних судів» № 591/2011 від 20 травня 2011 р.);

• прізвище, ім'я, по батькові (найменування, якщо учасником судового проваджен­ня, від імені якого подаються заперечення, є юридична особа), місце проживання (перебування) особи, яка подає заперечення (у п. 2 ч. 2 коментованої статті вказано «особи, яка подає апеляційну скаргу», що, на наш погляд, є технічною помилкою, оскільки мова має йти про особу, яка подає заперечення на таку скаргу), а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є. Прокурору також необхідно вказати посаду, яку він займає;

• яке саме судове рішення оскаржується, яким судом воно ухвалене, дата його ухвалення, особа, щодо якої ухвалено рішення, сутність судового рішення (засуджен­ня, виправдання, закриття справи, стаття, за якою обвинувачувалась особа, тощо);

• номер кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, якщо він повідом­лений судом апеляційної інстанції (про порядок присвоєння номерів кримінальним спра­вам, що надійшли до судів апеляційної інстанції, див. наказ Державної судової адміністра­ції України «Про затвердження Інструкції з діловодства в апеляційному загальному суді» від 6 січня 2006 р. № 1, зареєстровано в МЮ 30 січня 2006 р. за № 75/11949);

• вказівку на те, у чому полягає незгода з положеннями апеляційної скарги, та обґрунтування такої незгоди;

• клопотання особи, яка подає заперечення на апеляційну скаргу, якщо у такому клопотанні є необхідність. Клопотання може стосуватися як обставин суті справи (витребування і дослідження нових доказів, виклик нових свідків, повторне дослі­дження доказів тощо), так і технічно-організаційних моментів (наприклад, проведен­ня закритого судового засідання);

• як і до апеляційної скарги, до заперечення повинні бути додані матеріали, на які посилається особа, що подає заперечення, але яких немає у матеріалах провадження. У запереченні необхідно зазначати перелік усіх доданих матеріалів.

2. Участь в апеляційному перегляді є правом особи, яка подає заперечення на апеляційну скаргу. Якщо особа не бажає брати участь в апеляційному розгляді, вона повідомляє про це в запереченні. Якщо інші учасники судового провадження також заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності, суд апеляційної інстанції має право здійснити розгляд апеляційних скарг у порядку письмового про­вадження (див. ст. 406 КПК та коментар до неї).

3. Заперечення на апеляційну скаргу повинно бути підписано особою, від імені якої воно подане.

Стаття 403

Відмова від апеляційної скарги, зміна і доповнення апеляційної скарги під час апеляційного провадження

1. Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до за­кінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, пред­ставник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

2. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

3. До початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, мас право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необ­хідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.

4. Внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення станови­ща обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

1. Особи, які подали апеляційну скаргу, наділені правом відмовитись від неї, змі­нити чи доповнити її. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потер­пілого вправі відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрю­ваного, обвинуваченого чи потерпілого, тому у разі вчинення ними відповідних дій на суд покладається обов'язок з'ясування волевиявлення відповідно підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого з цього питання.

За загальним правилом, процесуальні дії щодо відмови, зміни чи доповнення апеляційної скарги здійснює лише уповноважена особа, яка її подала. Разом з тим відповідно до ст. 36 КПК Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обстави­нами, внесених ними або прокурорами нижчого рівня (див. коментар до вказаної статті).

В основі відмови, зміни чи доповнення апеляційної скарги лежать зміни, що від­булися у внутрішньому переконанні особи, стосовно змісту та обсягу оскарження рішення суду першої інстанції. Відмова від апеляційної скарги свідчить про те, що особа доходить висновку про недоцільність оскарження вироку чи ухвали суду і по­вністю її спростовує та відмовляється. Зміна або доповнення апеляційної скарги озна­чають, що особа могла дійти висновку про необхідність збільшення або зменшення обсягу оскарження рішення суду щодо кваліфікації дій засудженого, виду і міри по­карання, підстав і мотивів виправдання тощо, переглянути мотивувальну частину апеляційної скарги. При цьому доповнення апеляційної скарги в будь-якому випадку означає розширення її змістовної частини (доводів і міркувань до клопотань, викла­дених в апеляційній скарзі раніше) або доданих до неї матеріалів без їх якісної пере­

оцінки, тоді як зміна апеляційної скарги передбачає внесення до неї будь-яких корек­тив, що впливають на зміст апеляційної скарги.

Відмова від апеляційної скарги допускається до закінчення апеляційного розгляду, тоді як зміна чи доповнення апеляційної скарги - до початку апеляційного розгляду (про початок судового розгляду див. коментар до ст. 405 КПК). Особливе правило встанов­лене для внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення стано­вища обвинуваченого, згідно з ним не допускаються зміни за межами строків на апеля­ційне оскарження (про строки апеляційного оскарження див. коментар до ст. 395 КПК).

2. При відмові особи від апеляційної скарги апеляційне провадження закриваєть­ся за умови, якщо: 1) вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені інши­ми особами або 2) немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв'язку з відмовою від апеляційної скарги. Закриття апеля­ційного провадження оформлюється ухвалою суду апеляційної інстанції.

3. Зміна або доповнення апеляційної скарги здійснюються за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу, яке подається до суду першої інстанції, якщо справа ще перебуває там, або до суду апеляційної інстанції, якщо справа передана до нього.

Про внесення змін і доповнень до апеляційної скарги повідомляються інші особи, які беруть участь в апеляційному розгляді. За наявності їх клопотання суд апеляційної інстанції може надати їм час, необхідний для ознайомлення чи вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї. Вказані строки законом не встанов­люються, тому в кожному конкретному випадку вони визначаються судом індивіду­ально, виходячи із обставин справи.

2. До змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, належать такі: щодо необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопору­шення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, тощо (про недо­пустимість погіршення правового становища обвинуваченого див. коментар до ст. 421 КПК). Зміна апеляційної скарги прокурором, у якій ставиться питання про зміну правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, що передбачає зміну обвинува­чення і має відбуватися за правилами ст. 338 КПК (див. коментар до вказаної статті), а також доповнення апеляційної скарги прокурором, що передбачає висунення до­даткового обвинувачення за правилами ст. 339 КПК (див. коментар до вказаної статті) не підлягають розгляду судом апеляційної інстанції, який відповідно до ст. 404 КПК не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції (див. ст. 404 КПК та коментар до неї).

Стаття 404

Межі перегляду судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішува­лося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного

рактеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішен- я на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеля- ііі юї інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції бов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального ровадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю

або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом иер- ої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового ровадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або кшо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

   1. Під межами розгляду судом апеляційної інстанції розуміється той обсяг, у яко­му відбувається перевірка оскарженого судового рішення. Межі перегляду судом апеляційної інстанції характеризуються певними особливостями: 1) суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції; 2) розгляд справи відбувається лише в межах апеляційної скарги; 3) недопустимість погіршення положення обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 4) непри­пустимість встановлення й доказування фактів, які не були встановлені та не доведе­ні судом першої інстанції; 5) суд апеляційної інстанції наділений правом досліджува­ти докази шляхом проведення судового слідства в повному обсязі чи частково і може винести вирок.

Суд апеляційної інстанції перевіряє рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обгрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також до­слідженим у судовому засіданні доказам. Відповідно обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судо­вого слідства суду першої інстанції і постановити законне та обґрунтоване рішення.

2. Вирок або ухвала суду першої інстанції за загальним правилом перевіряються в межах вимог, викладених в апеляційній скарзі, тобто суд апеляційної інстанції пе­редусім розглядає вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішен­ня (про апеляційні вимоги див. коментар до ст.. 396 КПК). У той же час суд апеляцій­ної інстанції імперативно не зв'язаний ними, тому в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити відповідне рішення суду першої інстан­ції у повному обсязі і при прийнятті рішення вийти за межі апеляційних вимог, до­тримуючись при цьому правила щодо недопустимості погіршення становища обви­нуваченого (про недопустимість погіршення становища обвинуваченого див. коментар до ст. 421 КПК). Відповідно до цього правила вихід за межі апеляційних вимог не допускається, якщо це пов'язано із необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звіль­нення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають

на користь осіб, які не подавали апеляційні скарги або в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

3. Суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встанов­лені під час кримінального провадження, за одночасної наявності таких умов: 1) якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та 2) за клопотанням учасників судового провадження. Неповнота або порушення під час до­слідження обставин судом першої інстанції, на які можуть посилатися учасники су­дового провадження, полягають у поверховій їх оцінці, помилках або плутанині у фактичних обставинах, порушенні вимог § 1 гл. 28 КПК щодо загальних положень судового розгляду стосовно строків, незмінності складу суду, безперервності судово­го розгляду, наслідків неприбуття когось із учасників судового провадження тощо. Відповідне клопотання щодо цього має право заявити не лише особа, яка подала апеляційну скаргу, а й будь-який інший учасник судового провадження.

Судове слідство у суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції. Натомість воно здійснюється в об­сязі, який необхідний для перевірки законності та обгрунтованості вироку чи ухвали, з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі. У пункті 5 ППВСУ від 15 травня 2006 р. № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» зазначено, що під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є в справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував.

Докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учас­ники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої ін­станції, або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскар­жується. Завдяки цьому забезпечується реалізація принципу змагальності та свобода сторін у наданні доказів і доведенні їх переконливості перед судом в апеляційному судовому провадженні. У пункті 7 ППВСУ від 15 травня 2006 р. № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеля­ційному порядку» зазначається, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з'ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а пови­нен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з іс­тотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд. Таким чином, закон обмежує розгляд справи в суді апеляційної інстанції в тій частині вироку або ухвали суду першої інстанції, законність і обгрунтованість яких була оскаржена в апеляційній скарзі.

4. Окремо слід наголосити на тому, що суд апеляційної інстанції не має права роз­глядати обвинувачення, яке не було висунуте в суді першої інстанції. Це означає, що

розгляд справи в суді апеляційної інстанції проводиться тільки відносно обвинуваче­ного і тільки в межах пред'явленого йому обвинувачення, яке сформульоване в обви­нувальному акті і за межі якого суд вийти не може. Таким чином, законодавець до­датково гарантує додержання правила щодо недопустимості погіршення становища обвинуваченого, а також низки інших засад кримінального провадження.

Стаття 405

Апеляційний розгляд

1. Апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

2. Після виконання дій, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, і ви­рішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскар­женого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з'ясовує, чи підтримують свої апеля­ційні скарги особи, які їх подали.

3. Для висловлення доводів, а також у судових дебатах першій надається сло­во особі, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони кримінального провадження, першим висловлює доводи обвинувачений. Після цього слово надається іншим учасникам судового провадження.

4. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином по­відомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про по­важні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимога­ми цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов'язковою, апе­ляційний розгляд відкладається.

5. Перед виходом суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції обвинувачено­му, який брав участь в апеляційному розгляді, надається останнє слово.

1. Розгляд справи в суді апеляційної інстанції складається із двох частин: підго­товки до апеляційного розгляду (див. коментар до ст. 401 КПК) та безпосередньо з апеляційного розгляду. Апеляційний розгляд у свою чергу складається також з двох частин: висловлення доводів та перевірки їх доказами та судових дебатів. На апеля­ційний розгляд поширюються правила розгляду справи в суді першої інстанції, визна­чені у гл. 28 КПК. Розгляд справ відбувається за процедурою, сформульованою у § З гл. 28 «Процедура судового розгляду». Особливості апеляційного розгляду встанов­люються гл. 31 КПК «Провадження в суді апеляційної інстанції», норми якої є спеці­альними відносно гл. 28 КПК.

При ухваленні судового рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції зобов'язаний дотримуватися правил щодо таємниці нарадчої кімнати (див. коментар до ст. 367 КПК), а також вимог до судового рішення, сформульованих у гл. 29 та статтях 418^Л120 КПК (див. коментар до них).

2. Апеляційний розгляд розпочинається відкриттям судового розгляду. У призна­чений для судового розгляду час суддя-доповідач відкриває судове засідання і оголо­шує про розгляд відповідної апеляційної скарги. Секретар судового засідання допо­відає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з'ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі. Після вирішення пи­тань щодо наслідків неприбуття учасників кримінального провадження секретар су­дового засідання повідомляє про те, що судовий розгляд здійснюється при повному фіксуванні, а також про умови фіксування судового засідання. Після цього суддя-до­повідач оголошує склад суду, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних пред­ставників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз'яснює учасникам судового провадження право заявлення відводу і з'ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід. У разі заявлення відводу питання про відвід вирішується судом згідно зі статтями 75-81 КПК (див. коментар до вказаних статей). Далі відбу­вається повідомлення про права і обов'язки, яке полягає у тому, що судовий розпо­рядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам'ятку про їхні права та обов'язки, передбачені КПК. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам'яткою суддя-доповідач з'ясовує, чи зро­зумілі їм їх права та обов'язки і у разі необхідності роз'яснює їх. Якщо в судове за­сідання викликані свідки, суддя-доповідач дає розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання.

Виконавши зазначені вимоги, суддя-доповідач вирішує клопотання, які надійшли від учасників судового провадження. Перелік та обсяг клопотань, які можуть заявля­тися, законом не визначаються, проте фактично вони повинні стосуватися частини вироку або ухвали суду першої інстанції, що оскаржується. Клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмо­ва в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав (про розгляд судом клопотань учасників судового провадження див. коментар до ст. 350 КПК).

2. Після закінчення підготовчих дій суддя-доповідач оголошує про початок апеля­ційного розгляду. Він доповідає зміст оскарженого судового рішення у необхідній частині, тобто в обсязі, що має забезпечити розуміння учасниками судового прова­дження суті вироку чи ухвали суду першої інстанції в цілому, а також більш детально викладає обставини щодо тієї їх частини, яка оскаржується. Він також повідомляє, ким і в якому обсязі вони були оскаржені, послідовно і стисло оголошує основні до­води, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, якщо вони надійшли на них від інших учасників судового провадження,/і з'ясовує в осіб, які подали апеляційні скарги, чи вони їх підтримують.

Після з'ясування зазначених питань суддя-доповідач надає слово учасникам кри­мінального провадження для висловлення своїх доводів і пояснень з приводу поданої апеляційної скарги. Спершу слово надається особі, яка подала апеляційну скаргу.

Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони кримінального провадження, першим висловлює доводи сторона захисту: обвинувачений, захисник, цивільний відповідач, їхні представники. Після цього слово надається тій стороні кримінального прова­дження, яка подала апеляцію, а потім - всім іншим учасникам судового проваджен­ня. За необхідності проводяться й інші процесуальні дії щодо з'ясування обставин та перевірки їх доказами. З'ясування обставин проводиться лише в частині рішення суду першої інстанції, законність і обґрунтованість якої оскаржується в апеляційній скарзі.

Після висловлення доводів та перевірки їх доказами суддя-доповідач з'ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити апеляційний розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд роз­глядає їх. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Судові дебати в апеляційному розгляді проводяться за правилами ст. 364 КПК (див. коментар до ст. 364 КПК) з такими особливостями: першій надається слово особі, яка подала апеляційну скаргу; якщо апеляційні скарги подали обидві сторони криміналь­ного провадження, першим висловлює доводи обвинувачений. Прокурору може бути надано слово для виступу першим тільки у випадку, якщо він був суб'єктом подання апеляційної скарги, а в інших випадках прокурор виступає останнім. Після цього слово надається іншим учасникам судового провадження.

4. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не пере­шкоджає проведенню розгляду за одночасної наявності певних умов: 1) ці особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та 2) не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний розгляд відкладається, якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких є обов'язковою згідно з вимогами КПК або рішенням суду апеляційної інстанції. Обвинувачений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов'язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі якщо про це надійшло його клопотання. В інших випадках коло учасни­ків кримінального провадження, участь яких в апеляційному розгляді є обов'язковою, визначається з урахуванням положень статей 323-327 КПК і виходячи із фактичних обставин справи.

Якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді триман­ня під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий роз­гляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду (про наслідки неприбуття обвинуваченого див. коментар до ст. 323 КПК).

Якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою, суд повинен відклас­ти судовий розгляд та визначити дату, час та місце проведення нового засідання і вжити заходів до прибуття їх до суду (про наслідки неприбуття прокурора і захис­ника див. коментар до ст. 324 КПК).

Коли в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, належним чином по­відомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з'ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового роз­гляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду (про наслідки непри­буття потерпілого див. коментар до ст. 325 КПК).

Якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи за­конний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, за винятком випадків, коли від них надійшло клопотання про розгляд позову за їх відсутності або якщо об­винувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред'явлений позов.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом цивільний відповідач, який не є обвинуваченим, або його представник, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за відсутності зазначених осіб з'ясувати обставини, що стосуються цивільного позову, вирішує питання про проведення судо­вого розгляду без них або про відкладення судового розгляду (про наслідки непри­буття цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників див. коментар до ст. 326 КПК).

Якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, спеціаліст, перекладач або експерт, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх призначає нове судове засідання і вживає заходів для їх прибуття (про на­слідки неприбуття свідка, спеціаліста, перекладача і експерта див. коментар до ст. 327 КПК).

5. Останнє слово перед виходом суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції надається обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді (щодо останнього слова обвинуваченого див. коментар до ст. 365 КПК).

Стаття 406

Письмове апеляційне провадження

1. Суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результа­тами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заяви­ли клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

2. Якщо під час письмового провадження суд апеляційної інстанції дійде ви­сновку, що необхідно провести апеляційний розгляд, він призначає такий розгляд.

3. Якщо проводилося письмове апеляційне провадження, копія судового рі­шення апеляційної інстанції надсилається учасникам судового провадження протягом трьох днів з дня його підписання.

1. Письмове апеляційне провадження полягає у заочному (без безпосереднього залучення учасників судового провадження, лише на основі вивчення апеляційних скарг, заперечень на них і матеріалів, що до них додаються) перегляді судового рішен­ня суду першої інстанції судом апеляційної інстанції. За умови якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсут-

', таку новелу можна розглядати як певний захід чи елемент процесуальної еко- ії, мета якого - спростити і прискорити процедуру провадження у суді апеляційної анції, при цьому не порушуючи конституційні права учасників апеляційного вадження.

Письмове апеляційне провадження допускається у будь-якому кримінальному вадженні незалежно від його складності і фактичних обставин. Письмове апеляційне провадження може мати місце за наявності добровільного евиявлення всіх учасників судового провадження про розгляд апеляційної скарги відсутності. При цьому не має значення, від кого із учасників виходила ініціати- щодо цього і чи були клопотання інших учасників погоджені між собою. Клопо- учасників щодо письмового апеляційного провадження мають надійти до по- апеляційного розгляду в межах строків підготовки до апеляційного розгляду, аних у ст. 401 КПК (див. коментар до вказаної статті). Ініціатива щодо письмово- апеляційного провадження не може виходити від суду. Волевиявлення учасників бути активним (у формі клопотання) і вільним від примусу. Якщо хоча б від одно­го з учасників судового розгляду не надійшло відповідного клопотання або після надходження даного клопотання він подав клопотання про проведення апеляційного розгляду у звичайній формі, проведення письмового апеляційного провадження не допускається.

Проведення письмового апеляційного провадження належить до сфери судової скреції, тобто є правом, а не обов'язком суду. Суд апеляційної інстанції може при- яти рішення про необхідність проведення вказаного виду апеляційного розгляду як етапі підготовки до нього (вирішуючи клопотання учасників судового проваджен­ня, може відхилити їх і призначити справу до апеляційного розгляду), так і вже після почагку письмового апеляційного провадження (коли за наслідками розгляду апеля­ційної скарги і супутніх матеріалів дійде висновку про необхідність провести апеля- "ний розгляд, він призначає такий розгляд).

2. Необхідність у проведенні класичного апеляційного розгляду замість письмо­вого апеляційного провадження може виникнути у випадках потреби: уточнення до­водів або вимог, викладених в апеляційній скарзі з боку особи, яка її подала; безпо­середнього з'ясування обставин, на які є посилання в апеляційній скарзі; досліджен­ня доказів, а також за інших обставин, коли суд апеляційної інстанції визнає це за доцільне. *

При прийнятті рішення про призначення апеляційного розгляду після того, як проводилося письмове апеляційне провадження, такий розгляд починається заново з початку за правилами ст. 405 КПК.

Судове рішення за наслідками письмового апеляційного провадження приймаєть­ся за загальними правилами і відповідно до вимог гл. 29 КПК.

2. Копія судового рішення апеляційної інстанції, прийнятого за наслідками письмо­вого апеляційного провадження, надсилається учасникам судового провадження про­тягом трьох днів з дня його підписання. Цей строк перевищує той, який передбачено для судового рішення, прийнятого за наслідками апеляційного розгляду, копія якого, відповідно до ч. 7 ст. 376 КПК, не пізніше наступного дня після ухвалення надсилаєть­ся учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції Стаття 407

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги

2. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1. залишити вирок або ухвалу без змін;

2. змінити вирок або ухвалу;

3. скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4. скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5. скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6. скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

   2. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження:

      1. до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загально­му порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження;

      2. до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

   3. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

      1. залишити ухвалу без змін;

      2. скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

1. Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції у кожному конкретному випадку залежать від того, в яких межах переглядалося рішення суду першої інстанції; чи були встановлені по­рушення закону і який саме характер вони мають.

Передбачені КПК повноваження суду апеляційної інстанції є альтернативними. Застосування судом апеляційної інстанції одного з цих повноважень виключає мож­ливість застосування інших.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги розрізняються залежно від судового рішення, що оскаржується. За вказаним критерієм їх можна поділити на три групи; 1) повноваження суду апеляційної інстан­ції за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції (загальні повноваження); 2) повноваження суду апеляційної інстанції за скаргою на вирок суду на підставі уго­ди; 3) повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді.

У результаті розгляду апеляційних скарг на вироки або ухвали суду першої інстан­ції суд апеляційної інстанції має право прийняти одне з таких рішень:

1. залишити вирок або ухвалу без змін;

2. змінити вирок або ухвалу;

3. скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4. скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5. скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6. скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Якщо при прийнятті одного з указаних рішень виникає загроза погіршення стано-

виша обвинуваченого (див. коментар до ст. 421 КПК), суд апеляційної інстанції має право прийняти таке рішення лише у випадку, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Вирок або ухвала суду першої інстанції залишаються без змін, якщо суд апеляцій- неї інстанції встановить, що вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрун­тування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судо­вого рішення, суперечать обставинам, як тим, що були встановлені судом першої інстанції, так і новим, які подані учасниками кримінального провадження чи витре­бувані власне судом.

Вирок або ухвала змінюються або скасовуються з підстав, указаних у ст. 409 КПК (див. коментар до вказаної статті).

Вирок або ухвала скасовується і призначається новий розгляд у суді першої ін­станції з підстав, указаних у ст. 415 КПК (див. коментар до вказаної статті).

2. Суд апеляційної інстанції за результатом апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди має право:

1. залишити вирок без змін;

2. змінити вирок;

3. скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4. скасувати вирок і закрити кримінальне провадження;

5. скасувати вирок і направити кримінальне провадження до суду першої інстан­ції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження;

6. скасувати вирок і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції не має повноваження скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, що зумовлено особливостями кримінального прова­дження на підставі угод, визначеними у гл. 35 КПК.

Суд апеляційної інстанції може скасувати вирок, яким затверджена угода, якщо особа, яка подала апеляційну скаргу, доведе наявність хоча б однієї з таких обставин:

1. умови угоди суперечать вимогам КПК та/або закону, у тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяж­ким, ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди;

2. умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

3. умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

4. існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добро­вільним, або сторони не примирилися;

   6. відсутні фактичні підстави для визнання винуватості;

   7. очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе зобов'язань (п. 5 ч. 7 ст. 474 КПК).

Наслідком скасування вироку є призначення судового розгляду в загальному по­рядку, якщо угода була укладена під час судового провадження, або направлення

матеріалів провадження для завершення досудового розслідування в загальному по­рядку, якщо угода була ініційована на стадії досудового розслідування.

3. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді (про ухвали слідчого судді, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування див. коментар до ст. 309 КПК) суд апеляційної інстанції має право:

1. залишити ухвалу без змін;

2. скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Суд апеляційної інстанції залишає ухвалу без змін, у разі коли встановить, що вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість ухвали слідчого судді, суперечать обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу слідчого судді, у разі коли встановить її незаконність або необґрунтованість у межах поданої апеляційної скарги. У цьому випадку суд апеляційної інстанції зобов'язаний постановити нову ухвалу з приводу питань, які вирішувалися у скасованій ним ухвалі слідчого судді. Оскільки більшість рішень слідчого судді, які підлягають оскарженню відповідно до ст. 309 КПК, є аль­тернативними, суд апеляційної інстанції повинен обрати відповідний варіант рішення слідчого судді у кожній конкретній ситуації: наприклад, відмову в продовженні стро­ку тримання під вартою замість його продовження, арешт майна замість відмови в арешті майна тощо.

Стаття 408

Зміна вироку або ухвали суду судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1. пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та осо­бі обвинуваченого;

2. зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосуван­ня статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3. зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4. в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

   1. Суд апеляційної інстанції змінює ухвалу суду про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у разі:

5. зміни правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння;

6. пом'якшення виду примусових заходів медичного або виховного характеру.

1. За наявності підстав, визначених у ст. 409 КПК (див. коментар до вказаної стат­ті), суд апеляційної інстанції змінює вирок або ухвалу суду першої інстанції. Зміна вироку або ухвали означає внесення у судове рішення суду першої інстанції відповід­них коректив з метою приведення його у відповідність з вимогами законності і об­ґрунтованості.

Зміна вироку або ухвали судом апеляційної інстанції допускається, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1. пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинува­ченого;

2. зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3. зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінально­го правопорушення.

Пом'якшення призначеного покарання здійснюється судом апеляційної інстанції у випадку, якщо він визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Це може мати місце, якщо судом першої інстанції не були враховані обставини, які пом'якшують покарання, зазначені у ст. 66 КК України відповідно до вимог ст. 69⁴ КК України; не були додер- жані правила щодо призначення покарання за: незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті (ст. 67 КК України), за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України), за сукупністю вироків (ст. 71 КК України); не було призначено більш м'яке покаран­ня, ніж передбачено законом, для чого були встановлені обставини відповідно до ст. 69 КК України.

Змінюючи вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушен­ня і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідаль­ність про менш тяжке кримінальне правопорушення, суд апеляційної інстанції пови­нен прийняти рішення про пом'якшення покарання або навести обґрунтування залишення призначеного судом першої інстанції покарання без зміни у випадку при­йняття відповідного рішення.

Суд апеляційної інстанції може змінити вирок у разі необхідності зменшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого чи цивільного відповідача. При необхід­ності збільшення цих сум зміна вироку судом апеляційної інстанції допускається лише у разі, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфіка­цію кримінального правопорушення.

Наведений перелік випадків, у яких змінюється вирок, не є вичерпним. Суд апе­ляційної інстанції може виключити деякі епізоди обвинувачення, які не підтверджені доказами; виключити додаткове покарання; змінити рішення про долю речових до­казів, а також внести до вироку суду першої інстанції інші зміни за умови, якщо вони не погіршують становище обвинуваченого.

2. Суд апеляційної інстанції змінює ухвалу суду про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру за умови:

1. зміни правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримі нальну відповідальність, і застосування статті (частини статті) закону України пр< кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння

2. пом'якшення виду примусових заходів медичного або виховного характеру.

При прийнятті рішення про зміну ухвали суду про застосування примусових за­ходів медичного або виховного характеру у разі зміни правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка перед­бачає відповідальність за менш тяжке діяння, суд апеляційної інстанції повинен при­йняти рішення про пом'якшення виду примусових заходів медичного або виховного характеру або навести обґрунтування для залишення призначеного судом першої ін­станції виду примусових заходів медичного або виховного характеру без зміни у разі прийняття відповідного рішення.

Прийняття судом апеляційної інстанції рішення про зміну вироку у разі пом'якшення виду примусових заходів медичного або виховного характеру здійснюється на засадах, що застосовуються до пом'якшення призначеного покарання, з урахуванням положень статей 92-95 КК України (щодо примусових заходів медичного характеру) та статей 97 і 105 КК України (щодо примусових заходів виховного характеру).

Стаття 409

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції

1. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

   1. неповнота судового розгляду;

   2. невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

   3. істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

   4. неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

3. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Суд апеляційної ін­станції не вправі скасувати ухвалу про незастосування примусових заходів ме­дичного або виховного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування таких заходів.

Закон встановлює одні і ті самі підстави як для скасування, так і для зміни судо­вого рішення. Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із обставин кожної конкретної справи, суд апеляційної інстанції може прийняти рішення або про зміну, або про скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції. Виняток становлять під­стави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачені ст. 415 КПК (див. коментар до вказаної статті), за наявності яких суд апеляційної інстанції в будь-якому випадку зобов'язаний скасувати судове рішення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстан­ції є:

1. неповнота судового розгляду;

2. невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3. істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4. неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

5. невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопору­шення та особі обвинуваченого.

Перелік підстав для скасування або зміни судового рішення є вичерпним, тому при винесенні судового рішення про скасування або зміну рішення суду першої ін­станції суд апеляційної інстанції зобов'язаний зазначити у ньому одну із вказаних підстав. Разом з тим указаний перелік підлягає розширеному тлумаченню і деталізу­ється у статтях 410-414 КПК (див. коментар до вказаних статей). За наявності декіль­кох підстав для скасування або зміни вироку чи ухвали суду першої інстанції суд апеляційної інстанції у своєму судовому рішенні повинен зазначити всі такі підстави.

2. Про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального право­порушення та особі обвинуваченого як підставу для скасування або зміни вироку суду першої інстанції див. ст. 414 КПК та коментар до неї.

3. Суд апеляційної інстанції, встановивши відповідну підставу, не вправі скасовувати:

   1. виправдувальний вирок - лише з мотивів істотного порушення прав обвинува­ченого;

   2. ухвалу про незастосування примусових заходів медичного або виховного ха­рактеру - лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішува­лося питання про застосування таких заходів.

В існуванні цих обмежень проявляється дія правила щодо недопустимості погіршен­ня правового становища обвинуваченого (див. коментар до ст. 421 КПК). У той же час указані рішення за наявності відповідних підстав можуть бути змінені, якщо цим не по­гіршується правове становище обвинуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Стаття 410

Неповнота судового розгляду

1. Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідже- ними обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення за­конного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1. судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для під­твердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2. необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

1. Неповнота судового розгляду згідно зі ст. 409 КПК є підставою для зміни або скасування судового рішення суду першої інстанції.

Неповнота судового розгляду полягає у нез'ясуванні або неналежному з'ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні. Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються, у разі якщо їх встановлення безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачен­ня, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звіль­нення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування тощо. «Істотне значення» належить до оціночних понять, тому його застосування в кожному конкретному випадку визначається судом апеляційної інстанції індивіду­ально, виходячи із внутрішнього переконання суддів та фактичних обставин справи.

Неповним вважається судовий розгляд, у процесі якого не досліджені всі обста­вини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кри­мінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушен­ня, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є під­ставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звіль­нення від кримінальної відповідальності або покарання (про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, див. коментар до ст. 91 КПК).

Суд апеляційної інстанції також може визнати судовий розгляд неповним, якщо:

• не встановлена форма співучасті обвинувачених у вчиненні кримінального пра­вопорушення, роль кожного обвинуваченого у вчиненні окремих епізодів багатоепі­зодного діяння; *

• не встановлені причини й умови, що сприяли вчиненню кримінального право­порушення, якщо це має істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення;

• не досліджені належним чином умови життя і виховання неповнолітніх обви­нувачених;

• висновки про вину або невинуватість особи обгрунтовані лише показаннями обвинуваченого і не вжито належних заходів для дослідження інших доказів;

• показання заінтересованих учасників процесу, покладені в основу судових рі­шень, не були перевірені належним чином;

• не з'ясовані причини істотних протиріч у показаннях та інших доказах;

• судове рішення грунтується на припущеннях;

• не допитані всі особи, показання яких мають істотне значення;

• не були досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення.

Суд апеляційної інстанції в будь-якому разі визнає судовий розгляд неповним, якщо:

1. судом першої інстанції були відхилені клопотання учасників судового прова­дження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуаль­них дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судово­го рішення;

2. необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, вста­новлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції оцінює законність і обгрунтованість відхилення судом першої інстанції клопотань учасників судового провадження, виходячи із дотримання вимог ст. 350 КПК щодо порядку розгляду судом клопотань учасників судового про­вадження (див. коментар до вказаної статті), а також важливості і необхідності вчи­нення певних процесуальних дій за заявленим клопотанням для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Суд апеляційної інстанції встановлює необхідність дослідження тієї чи іншої об­ставини, виходячи із нових даних, отриманих при розгляді справи в апеляційному порядку. Ці дані суд апеляційної інстанції може побачити в апеляційних скаргах, за­переченнях на апеляційні скарги та ін.

За практикою, що склалася раніше, у разі встановлення неповноти судового роз­гляду суд апеляційної інстанції скасовував судове рішення і призначав новий розгляд у суді першої інстанції, вказуючи на обставини, які потребують більш ґрунтовного дослідження. Однак відповідно до ст. 415 КПК неповнота судового розгляду не на­лежить до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (див. ко­ментар до вказаної статті). Тому у випадку виявлення неповноти судового розгляду суд апеляційної інстанції зобов'язаний усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду і прийняти одне з таких рішень: змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та постановити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Стаття 411

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження

1. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судо­вого розгляду;

2. суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3. за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висно­вків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4. висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

2. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише

тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінально­го провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про вину­ватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

1. Судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрун­тованим і повністю відповідати фактичним обставинам, встановленим під час судо­вого розгляду. Це означає, що висновки суду першої інстанції мають:

1. бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами за­кону і дослідженими в судовому засіданні;

2. враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судо­вого рішення;

3. містити пояснення підстав, на яких суд, за наявності суперечливих доказів, ви­знав достовірними одні з них і відкинув інші;

4. не містити істотних протиріч.

У разі недодержання хоча б однієї із вказаних вимог судове рішення суду першої інстанції визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам свідчить покладення в основу судового рішення обставин, які не були з'ясовані у су­довому розгляді або підтверджені доказами; суперечливість доказів, на яких ґрунту­ється судове рішення; недостовірність доказів; незалежність або недопустимість доказів тощо.

В основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки до­казів і вмотивованості судових рішень.

Про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кри­мінального провадження свідчить відсутність оцінки доказів та інші порушення у сфері оцінки доказів (про оцінку доказів Див. коментар до ст. 94 КПК), зокрема, коли при прийнятті відповідного судового рішення в основі внутрішнього переконання суду під час оцінки доказів не лежали всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження і вимоги закону; кожний доказ не був оці­нений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку; коли якийсь доказ або їх сукупність мали для суду наперед встановлену силу.

Про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам спра­ви свідчить відсутність мотивування або неналежне мотивування судового рішення (про вмотивованість судового рішення див. коментар до ст. 370 КПК). Усі висновки

суду у вироку або ухвалі повинні бути мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави їх ухвалення. Висновки суду, викладені в мо­тивувальній і резолютивній частинах вироку, ухвали повинні бути узгоджені між собою і не можуть містити протиріч. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обгрунтування, що міститься в мотивувальній частині. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині ви­року або ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

2. Вирок чи ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам криміналь­ного провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним об­ставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на:

• вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого;

• правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність;

• визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Залежно від характеру допущених судом першої інстанції помилок вирок та ухва­ла підлягають скасуванню чи зміні.

До обставин, що можуть істотно вплинути на висновки суду, належать:

• обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння;

• обставини, які пом'якшують покарання (ст. 66 КК України);

• обставини, які обтяжують покарання (ст. 67 КК України);

• обставини, що викривають обвинуваченого;

• обставини, що виправдовують обвинуваченого;

• обставини, що тягнуть за собою закриття кримінального провадження (див. коментар до ст. 284 КПК);

• обставини, що зумовлюють звільнення обвинуваченого від кримінальної відпо­відальності (статті 44-49 КК України);

• обставини, що зумовлюють звільнення обвинуваченого від відбування покаран­ня;

• обставини, що зумовлюють застосування примусових заходів медичного чи ви­ховного характеру.

Стаття 412

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

3. судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою;

4. судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою;

5. судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6. порушено правила підсудності;

7. у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

1. Обов'язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінально-процесуального за­конодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними і тягнуть за собою його зміну або скасування.

Істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються неза- стосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального проваджен­ня, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою як для скасування вироку або ухвали, так і для їх зміни. Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції, виходячи із харак­теру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунто­ване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку або ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагаєть­ся встановлення наслідків допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв'язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необгрунто­ваного судового рішення.

Істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування. Вони можуть стосуватися доказування, забезпечення прав і законних інтересів учасників криміналь­ного провадження, додержання процесуальних строків тощо, якщо це перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність і обґрунтованість вироку або ухвали, не визнаються істотни­ми і не тягнуть за собою зміни або скасування судового рішення. Наприклад, недо­держання пріоритетного права членів сім'ї обвинуваченого чи потерпілого бути при­сутніми під час судового засідання (див. коментар до ст. 328 КПК), недодержання строків призначення судового розгляду (див. коментар до ст. 316 КПК) тощо.

Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мо­тивів істотного порушення прав обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати ухвалу про незастосування примусових заходів медичного або виховного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішува­лося питання про застосування таких заходів (див. коментар до ст. 409 КПК).

2. При встановленні порушень, визначених у ч. 2 ст. 412, вирок або ухвала під­лягає скасуванню у будь-якому разі, тому відповідні порушення визнаються істотни­ми у всіх випадках і є безумовними підставами скасування судового рішення.

Безумовною підставою для скасування обвинувального вироку або ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру є наявність підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі (про закриття кримі­нального провадження див. коментар до ст. 284 КПК). При встановленні вказаних підстав суд апеляційної інстанції зобов'язаний скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження. При встановленні обставин, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК (встановлена відсутність події кримінального правопорушення; вста­новлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення), суд апеляційної інстанції зобов'язаний скасувати вирок і ухвалити виправдувальний вирок.

Під незаконним складом суду розуміють порушення вимог ст. 31 КПК (про склад суду див. коментар до ст. 31 КПК) та інших положень закону щодо участі судді в ухва­ленні судового рішення, зокрема, коли:

• кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснювалося колегіально, хоча його повинен був здійснювати професійний суддя одноособово;

• порушено правила здійснення кримінального провадження колегіально судом у складі трьох професійних суддів щодо злочинів, за вчинення яких передбачено по­карання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років;

• порушено правила колегіального розгляду справи судом у складі трьох профе­сійних суддів щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі;

• не задоволено клопотання обвинуваченого про здійснення кримінального про­вадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних;

• порушено правила здійснення кримінального провадження стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та осіб, посади яких віднесено до першої категорії посад державних службовців, колегіально судом у складі трьох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п'яти років;

• не задоволено клопотання обвинуваченого, який є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про дер­жавну службу», або особою, посада якої віднесена до першої категорії посад держав­них службовців про здійснення кримінального провадження щодо злочинів, за вчи­нення яких передбачено довічне позбавлення волі, судом присяжних у складі двох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п'яти років;

• в ухваленні судового рішення брав участь суддя або присяжний, щодо якого іс­нували обставини, що виключали можливість його участі у кримінальному прова­дженні (про обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, див. коментар до ст. 75 КПК);

• в ухваленні судового рішення брав участь суддя або присяжний, термін повно­важень якого минув;

• в ухваленні судового рішення брала участь особа, яка не є професійним суддею або присяжним, обраним або призначеним відповідно до Закону України «Про судо­устрій і статус суддів»;

• вирок чи ухвала підписана суддею, який не брав участь в ухваленні судового рішення;

• якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного.

У разі коли суд апеляційної інстанції встановить, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, він зобов'язаний скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при вста­новленні яких суд апеляційної інстанції повинен скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, є проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження, а саме:

• обвинуваченого, участь якого є обов'язковою у судовому провадженні, крім ви­падків, передбачених ст. 381 КПК, яка встановлює правила стосовно спрощеного провадження щодо кримінальних проступків (про загальні положення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків див. коментар до ст. 381 КПК). Наслід­ки неприбуття обвинуваченого встановлюються ст. 323 КПК: якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має пра­во постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 КПК (див. коментар до ст. 323 КПК);

• прокурора, участь якого у судовому провадженні в суді першої інстанції є обов'язковою, крім випадків кримінального провадження у формі приватного обви­нувачення. Наслідки неприбуття прокурора встановлюються ст. 324 КПК: якщо в су­дове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує пи­тання про відповідальність прокурора, який не прибув, перед органом, що згідно із законом уповноважений притягати його дб дисциплінарної відповідальності. У разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні він замінюється іншим у порядку, передбаченому ст. 37 КПК (див. коментар до ст. 324 КПК);

• захисника, якщо його участь є обов'язковою (про обов'язкову участь захисника див. коментар до ст. 52 КПК). Наслідки неприбуття захисника визначаються ст. 324 КПК: якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, суд відкладає судовий розгляд, ви­значає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує пи­тання про відповідальність адвоката, який не прибув, перед органом, що згідно із

законом уповноважений притягати його до дисциплінарної відповідальності. Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримі­нальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, прибуття в судове засі­дання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд від­кладає судовий розгляд на необхідний для з'явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за при­значенням (див. коментар до ст. 324 КПК);

• потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Якщо ж в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який на­лежним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, то це не є без­умовною підставою скасування судового рішення. У такому разі суд апеляційної ін­станції перевіряє, чи були додержані судом першої інстанції вимоги ст. 325 КПК щодо наслідків неприбуття потерпілого, зокрема, чи можливо було за його відсутності з'ясувати всі обставини під час судового розгляду (див. коментар до ст. 325 КПК), і залежно від цього приймає рішення щодо скасування або зміни судового рішення чи залишення його без змін.

Скасування судового рішення тягне за собою встановлення порушення правил підсудності: територіальної (див. коментар до ст. 32 КПК) та інстанційної (див. ко­ментар до ст. 33 КПК). Правила підсудності вважаються порушеними, якщо:

• кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрис­дикції якого вчинено кримінальне правопорушення;

• у разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення;

• у разі якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити немож­ливо, кримінальне провадження здійснюється не тим судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування;

• кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді;

• кримінальне провадження у першій інстанції здійснював суд, який згідно із ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» не належить до місцевих (районних, міських, район­них у містах, міськрайонних) судів, або суд, який згідно із цим Законом належить до спеціалізованих (господарських або адміністративних) судів.

У разі порушення правил підсудності суд апеляційної інстанції зобов'язаний ска­совувати вирок чи ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суд першої інстанції визначається з додержанням правил територіальної та інстан­ційної підсудності.

Судове рішення суду першої інстанції скасовується судом апеляційної інстанції і призначається новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах проваджен­ня відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому

зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (про вимоги до журналу су­дового засідання див. коментар до ст. 108 КПК, а щодо застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження див. коментар до ст. 107 КПК). При цьому суд апеляційної інстанції повинен враховувати, що незастосування технічних засобів фік­сування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Тому, якщо в апеляційному провадженні не порушується питання щодо правових наслідків незастосування технічних засобів фік­сування кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з власної ініціативи не може скасувати судове рішення на підставі відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання або при засто­суванні технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, не є підставою для скасування судового рішення за умови фак­тичної наявності вказаних об'єктів.

Стаття 413

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

1. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відпові­дальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1. незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2. застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3. неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4. призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

підставою як для скасування, так і для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. Вказане порушення не належить до підстав нового розгляду в суді першої інстанції (див. коментар до ст. 415 КПК), тому у разі скасування судового рішення суд апеляційної інстанції зобов'язаний ухвалити нове судове рішення або закрити кримі­нальне провадження.

Формами неправильного застосування закону України про кримінальну відпові­дальність є:

1. незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2. застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3. неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4. призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Указані форми взаємообумовлені і взаємопов'язані. Так, при застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, виявляється незастосування судом закону, який під­лягає застосуванню. Застосування певної норми закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягала застосуванню у конкретній ситуації, зумовлено, як правило, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, тощо.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування за­кону, який не підлягає застосуванню, може проявлятися:

• у застосуванні іншого, ніж законодавство України про кримінальну відповідаль­ність, законодавства при визначенні злочинності діяння, а також його караності та інших кримінально-правових наслідків (ч. З ст. З КК України);

• у застосуванні закону про кримінальну відповідальність за аналогією (ч. 4 ст. З КК України);

• у застосуванні закону, що втратив силу або ще не набрав законної сили (ст. 4 КК України);

-у застосуванні закону про кримінальну відповідальність, що не має зворотної дії в часі, оскільки встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України);

• у незастосуванні закону, що має зворотну дію, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, оскільки скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином по­ліпшує становище особи (ч. 1 ст. 5 КК України);

• у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України (ст. 6 КК України);

• у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за ме­жами України (ст. 7 КК України);

• у порушенні правил щодо чинності закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами Укра­їни (ст. 8 КК України);

• у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України;

• у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність всупереч по­ложенням міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана ВР України.

Неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, може про­являтися у помилках при застосуванні положень закону про:

• поняття злочину;

• класифікацію злочинів;

• стадії вчинення злочину;

• вину та її форми;

• співучасть у вчиненні злочину;

• особу, яка підлягає кримінальній відповідальності (суб'єкта злочину);

• повторність, сукупність та рецидив злочинів;

• обставини, що виключають злочинність діяння;

• покарання та його види;

• призначення покарань;

• склад конкретного злочину та його кваліфікуючі ознаки.

Серед помилок суду першої інстанції при призначенні покарання як підстава для скасування або зміни вироку судом апеляційної інстанції окремо виділяється призна­чення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Суд призначає покарання із додержанням вимог ст. 65 КК України: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідаль­ність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання. Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини КК України за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 КК України. В інших випадках призначення більш суворого покарання, ніж перед­баченого відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, не допускається.

Призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, може проявлятися:

• у порушенні правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукуп­ністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 КК України;

• у призначенні покарання, що перевищує санкцію статті закону про кримінальну відповідальність, за якою кваліфіковане діяння обвинуваченого;

• у призначенні покарання понад максимальний розмір, встановлений для цього виду покарання у статті Загальної частини КК;

• у застосуванні додаткового покарання, не передбаченого санкцією статті, за якою обвинувачений визнаний винним (за винятком позбавлення права займати певні по­сади або займатися певною діяльністю).

У кожному випадку встановлення факту призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею, а також в інших випадках, коли неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність мало наслідком при­

значення несправедливого покарання, суд апеляційної інстанції у своєму судовому рішенні може вказувати на дві підстави для зміни або скасування вироку або ухвали суду першої інстанції: 1) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і 2) невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжко­сті кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (див. коментар до ст. 414 КПК).

Стаття 414

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

1. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, вста­новлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

1. Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості криміналь­ного правопорушення та особі обвинуваченого є самостійною підставою для скасу­вання або зміни вироку суду першої інстанції (див. коментар до статей 408-409 КПК).

При призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад його призначення та покарання призначати:

1. у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої час­тини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК;

2. відповідно до положень Загальної частини КК;

3. враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Оскільки саме через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попе­редження нових злочинів (див. п. 1 ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класи­фікації злочинів, критерії якої визначені ст. 12 КК (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й об­ставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість пізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом пози­тивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик осо­би, які мають кримінально-правове значення (див. ст. 65 КК).

Урахування обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, здійснюється судом відповідно до статей 66 і 67 КК.

Перелік обставин, що обтяжують покарання, зазначений у ч. 1 ст. 67 КК, є ви­черпним і поширювальному тлумаченню не підлягає. У зв'язку з цим суд при призна­ченні покарання не вправі визнати обставинами, що обтяжують покарання, ті, які не зазначені у вказаній частині КК. Не повинні враховуватися як обтяжуючі і ті обста­вини, що передбачені в Особливій частині КК як ознаки злочину, що впливають на його кваліфікацію. Разом з тим суд має право, залежно від характеру вчиненого зло­чину, не визнати зазначені у ч. 1 ст. 67 КК як такі, що обтяжують покарання, такі обставини, як вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату та інші (див. ч. 2 ст. 67 КК).

Натомість перелік обставин, які пом'якшують покарання, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом'якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 вказаної статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, від­вернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди і т. п.). Визнання обставини такою, що пом'якшує покарання, обов'язково повинно бути вмотивоване у вироку (див. п. 5 ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Про підстави призначення більш м'якого або більш суворого покарання, ніж пе­редбачено санкцією відповідної статті Особливої частини КК за вчинений злочин, див. статті 69, 69⁵ і 70 КК.

Тлумачення норм кримінального процесуального закону дозволяє дійти висновку, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тяг­не за собою скасування або зміну судового рішення, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (див. коментар до ст. 413 КПК).

При цьому неправильним є таке застосування і у випадку призначення як основ­ного, так і додаткового покарання, при визначенні як строку, так і виду покарання.

Суд апеляційної інстанції також може змінити вирок суду першої інстанції та пом'якшити призначене покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (див. коментар до ст. 408 КПК).

Погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні апеляційним судом нового вироку чи своєї ухвали.

Так, якщо суд апеляційної інстанції визнає покарання надмірно м'яким, то відпо­відно до ст. 421 КПК лише за наявності апеляційної скарги прокурора, потерпілого або його представника, у якій ставиться питання про скасування вироку саме з цих підстав, він вправі скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалити свій вирок, при­значивши більш суворе покарання.

Суд апеляційної інстанції також може скасувати ухвалу про застосування приму­сових заходів медичного чи виховного характеру і постановити свою ухвалу у разі необхідності застосування більш суворого виду примусових заходів медичного чи

виховного характеру. При цьому, як і у випадку ухвалення нового вироку про призна­чення більш суворого покарання, ухвала суду першої інстанції про застосування при­мусових заходів медичного чи виховного характеру може бути скасована у зв'язку з необхідністю застосування суворішого виду примусових заходів медичного чи ви­ховного характеру лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник (див. коментар до ст. 421 КПК).

Стаття 415

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції

1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

   1. встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

   2. в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

   3. судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійсню­вав судовий розгляд.

2. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстан­ції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних до­казів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

3. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

• судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою;

• судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

• порушено правила підсудності;

• у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. (Про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону див. коментар до ст. 412 КПК).

Судове рішення суду першої інстанції також підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередже­ності судді (див. коментар до статей 75, 76, 80, 81, 82 КПК). При цьому заява про відвід судді вважається обгрунтованою лише у разі визнання її такою судом апеляцій­ної інстанції.

Ухвалення чи підписання судового рішення не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд, є самостійною підставою для його скасування та призначення ново­го розгляду в суді першої інстанції. Про порядок та процедуру ухвалення судового рішення див. коментар до статей 371, 375 КПК.

2. Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий розгляд у суді першої ін­станції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про до­веденість чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи ін­шого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

3. Вказівки суду апеляційної інстанції у вигляді висновків і мотивів, з яких скасо­вані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, оскільки вони надані в межах компетенції та права суду вищого рівня.

Разом з тим суд апеляційної інстанції вправі давати вказівки лише в такій формі, щоб вони не вирішували наперед висновки суду першої інстанції. В ухвалі суду апеля­ційної інстанції може бути вказано, що: а) суд першої інстанції не надав оцінки тим чи іншим доказам щодо їх достовірності чи недостовірності, належності чи неможливості їх використання, чи наданню переваги одних доказів над іншими; б) залишилися недо- слідженими обставини, що мають значення для вирішення питань доведеності обви­нувачення, винуватості чи невинуватості обвинуваченого, застосування закону України про кримінальну відповідальність або обрання виду і строку покарання.

Суд апеляційної інстанції вправі дати вказівку перевірити ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, обговорити питання про кваліфікацію кримінального правопорушення, але він не вправі вирішувати наперед висновки, які належить зро­бити суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Вказівки суду апеляційної інстанції за змістом повинні бути такими, щоб не тіль­ки могли забезпечити виправлення помилок, допущених судом першої інстанції, а й сприяти чіткому дотриманню принципу незалежності суддів та підкоренню їх лише закону, гарантованих Конституцією України. (Про особливості нового розгляду судом першої інстанції див. коментар до ст. 416 КПК.)

Стаття 416

Особливості нового розгляду судом першої інстанції

1. Після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусо­вих заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

2. При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування за­кону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування за­кону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

3. При новому розгляді в суді першої інстанції питання про застосування при­мусових заходів медичного або виховного характеру правова кваліфікація діян­ня, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого допускається за умови, якщо на цій підставі було подано апеляційну скаргу прокурором чи потерпілим або його представником.

   1. Новий розгляд після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуван­ні примусових заходів медичного або виховного характеру обов'язково здійснюється судом першої інстанції в іншому складі суддів, визначеному за допомогою автомати­зованої системи документообігу суду відповідно до ст. 35 КПК (див. коментар до неї), та згідно з вимогами розд. IV КПК (див. коментар до статей 314-391 КПК).

Суд першої інстанції при новому розгляді не зв'язаний оцінкою доказів, що була дана попереднім складом суду першої інстанції по даному судовому провадженню, і рішення ухвалюється (постановлюється) на підставі доказів, досліджених у ході нового судового розгляду.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен не тільки з'ясувати об­ставини, на які звернув увагу суд апеляційної інстанції, та виконати вказані в ухвалі процесуальні дії для усунення недоліків, допущених при першому судовому прова­дженні, а й безпосередньо дослідити й оцінити всі докази, вивчити і взяти до уваги нові обставини, які не були відомі або враховані при першому провадженні, і викона­ти для цього всі необхідні процесуальні дії, а не тільки ті, на котрі було вказано судом вищого рівня.

При цьому слід звернути увагу, що вказівки суду апеляційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції лише в частині висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, та в межах, передбачених чинним кримінальним процесу­альним законом (див. ст. 415 КПК та коментар до неї).

2. Разом з тим суд першої інстанції при новому розгляді пов'язаний і певними обмеженнями, зокрема, мова йде про застосування закону про більш тяжке криміналь­не правопорушення та посилення покарання.

Ухвалюючи обвинувальний вирок за результатами нового розгляду, суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та

посилити покарання лише у випадку, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника і причиною скасування стала необхідність застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи необхідність посилити покарання.

3. Суд першої інстанції, розглядаючи питання про застосування примусових за­ходів медичного або виховного характеру після скасування судом апеляційної інстан­ції ухвали про їх застосування чи відмову у застосуванні, має право кваліфікувати діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжке лише за умови, якщо на цій підставі було подано апеляційну скаргу прокурором або потерпілим чи його представником.

Ухвалене (постановлене) за результатами нового розгляду судове рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку на загальних підставах (див. статті 392, 395, 396 КПК та коментар до них).

Стаття 417

Закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримі­нальне провадження.

1. Закриття кримінального провадження судом апеляційної інстанції забезпечує виконання одного із основних завдань кримінального провадження - охорони прав та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу (див. ст. 2 КПК та комен­тар до неї).

Законодавець чітко передбачив підстави, за наявності яких суд апеляційної інстан­ції повинен скасувати обвинувальний вирок чи ухвалу і закрити кримінальне прова­дження.

Перелік цих обставин передбачений ст. 284 КПК, він є вичерпним і поширюваль­ному тлумаченню не підлягає. До таких обставин належать:

1. встановлення відсутності події кримінального правопорушення;

2. встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення;

3. невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і ви­черпання можливостей їх отримати;

4. набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою;

5. смерть підозрюваного, обвинуваченого, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого;

6. існування вироку по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлення ухвали суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню;

7. відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК, його представника від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;

8. неотримання згоди держави на видачу особи стосовно кримінального право­порушення;

9. звільнення особи від кримінальної відповідальності;

10. відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Докладніше про підстави закриття кримінального провадження див. ст. 284 КПК та коментар до неї.

Указані обставини умовно можна розділити на дві групи: 1) реабілітуючі та 2) нереабілітуючі.

Реабілітуючі, до яких слід віднести: 1) встановлення відсутності події криміналь­ного правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК), 2) встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК), 3) невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпання можливості їх отримати (п. З ч. 1 ст. 284 КПК), свідчать про повну невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкримінується, тягнуть за собою зняття з неї підозри, відновлення її доброго імені, гідності та репутації, а також відповідно до ст. 130 КПК (див. коментар вказаної статті) - до відшкодування (компенсації) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює опе- ративно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.

Суд апеляційної інстанції, встановивши будь-яку із реабілітуючих обставин, по­винен закрити кримінальне провадження за умови, що в його ході встановлено як сам факт вчиненого діяння, так і наявність у ньому складу кримінального правопорушен­ня, однак на підставі достовірної інформації про невинуватість обвинуваченого (ви­черпана можливість для збирання додаткових доказів, а сумніви щодо винуватості не можуть бути усунуті, у зв'язку з чим повинні тлумачитись на його користь згідно з принципом презумпції невинуватості) відсутні достатні докази, які вказують на вчинення цього діяння саме обвинуваченим.

Скасувавши вирок чи ухвалу з цих підстав, суд апеляційної інстанції зобов'язаний роз'яснити особі, відносно якої закрито кримінальне провадження, право вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, про­куратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення її репутації.

Нереабілітуючими підставами закриття кримінального провадження є такі: 1) на­брав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК); 2) помер підозрюваний, обвинувачений, за винятком випадків, коли провадження є необхідним для реабілітації померлого (п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК); 3) існує вирок по тому ж обвинуваченню, що набрав законної сили, або по­становлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому ж обви­нуваченню (п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК); 4) потерпілий, а у випадках, передбачених КПК України, - його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному прова­дженні у формі приватного обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК); 5) стосовно кримі­нального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу (п. 8 ч. 1 ст. 284 КПК).

Закриття кримінальної справи за цими обставинами можливе лише у разі безумов­ного підтвердження матеріалами кримінального провадження події кримінального правопорушення, наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального право­порушення та причетності останнього до його вчинення.

Суд апеляційної інстанції може закрити кримінальне провадження у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності лише за наявності на це згоди обвинуваченого. У разі коли обвинувачений проти цього заперечує, провадження в справі продовжується у звичайному порядку і закінчується ухваленням (прийняттям) судового рішення по суті.

Особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження за нереабілітуючими під­ставами, тобто такими, які означають, що відносно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак у силу певних обставин кримінальне провадження щодо цієї особи виключається, не вправі вимагати відшко­дування матеріальної чи моральної шкоди, яка була їй завдана в процесі криміналь­ного провадження.

Судове рішення про скасування обвинувального вироку чи ухвали і закриття кри­мінального провадження суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали в порядку, передбаченому статтями 369-371, 375-376, 419 КПК (див. коментар до вказаних статей).

Стаття 418

Судові рішення суду апеляційної інстанції

1. У випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Ко­дексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апе­ляційної інстанції приймає у формі ухвали.

2. Судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз'яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

   1. Коментована стаття встановлює, що суд апеляційної інстанції лише в одному випадку ухвалює рішення у формі вироку, у разі скасування вироку суду першої ін­станції повністю чи частково.

Види вироків та вимоги до їх змісту встановлені статтями 373 та 374 КПК (див. коментар до цих статей).

В інших випадках (залишення вироку або ухвали без змін; зміни вироку або ухва­ли; скасування ухвали повністю чи частково; скасування вироку або ухвали і закрит­тя кримінального провадження; скасування вироку або ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції) суд апеляційної інстанції рішення за розглядом апеляційної скарги приймає у формі ухвали.

Вимоги до змісту ухвали суду апеляційної інстанції викладені в ст. 419 КПК (див. коментар до цієї статті).

2. Судове рішення, за винятком ухвал, постановлених без виходу до нарадчої кімнати, ухвалюється в нарадчій кімнаті простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду, який здійснював судовий розгляд.

У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Якщо при ухваленні судового рішення один зі складу суддів апеляційного суду залишився при окремій думці, він вправі її викласти письмово в нарадчій кімнаті. Окрема думка судді приєднується до справи і не підлягає оголошенню, але є від- итою для ознайомлення.

Складання окремої думки не звільняє суддю від обов'язку підписання рішення еляційного суду.

Після ухвалення і підписання судового рішення суд повертається до зали судово- засідання й один із суддів проголошує його прилюдно негайно після виходу суду нарадчої кімнати.

Ухвали, постановлені в судовому засіданні, оголошуються негайно після їх поста- овлення та заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Якщо складання судового рішення у формі ухвали вимагає значного часу, суд праві обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку під- сують усі судді.

Повний текст ухвали повинен бути складений, підписаний і оголошений учасникам ового провадження не пізніше п'яти діб з дня оголошення резолютивної частини. Про час оголошення повного тексту ухвали має бути зазначено у раніше складеній олютивній частині цього документа.

Резолютивна частина повного тексту ухвали повинна відповідати тій резолютив- частині, яка оголошувалась раніше.

Головуючий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому, захиснику, його законному дставнику, потерпілому, його представнику зміст ухваленого (прийнятого) рішен- , порядок і строк на оскарження, а також право подати клопотання про помилуван­і право ознайомитися із журналом судового засідання та можливість подати на го письмові зауваження.

Якщо обвинувачений не володіє державною мовою, то після проголошення ви­ку перекладач роз'яснює йому зміст резолютивної частини судового рішення. Копія оку рідною мовою обвинуваченого або іншою мовою, якою він володіє, у пере- ді, що засвідчений перекладачем, вручається обвинуваченому.

гаття 419

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з: 1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановления;

найменування суду апеляційної інстанції, прізвищ та ініціалів суддів і секре- ря судового засідання;

найменування (номера) кримінального провадження;

прізвища, ім'я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня ого народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає криміналь- правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа;

імен (найменувань) учасників судового провадження;

2. мотивувальної частини із зазначенням:

короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції;

узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження;

встановлених судом першої інстанції обставин;

встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;

мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

2. резолютивної частини із зазначенням:

висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги;

рішення щодо запобіжного заходу;

розподілу процесуальних витрат;

строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляцій­ної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою.

3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунто­ваність вироку чи ухвали.

1. Ухвала суду апеляційної інстанції - це одна із форм рішень, що приймає суд апеляційної інстанції стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали суду першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції повинна відповідати тим же вимогам, що і рі­шення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою (див. ст. 370 КЛК та коментар до неї).

Ухвала складається в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Виняток становлять ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, які заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання (див. ст. 370 КЛК та коментар до неї).

Письмова ухвала складається державною мовою. Сторонам кримінального про­вадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, ухвала надається у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють, переклад якої засвідчується підписом перекладача.

У коментованій статті чітко передбачається, що ухвала складається із трьох частин: вступної, мотивувальної і резолютивної. Конкретні вимоги до змісту і форми ухвали суду апеляційної інстанції зумовлено тим, що в ній знаходить вираження діяльність суду з перевірки рішень суду першої інстанції, забезпечення прав і законних інтересів громадян, однакового застосування судами законодавства.

У вступній частині ухвали необхідно вказувати: дату і місце її постановлення; найменування суду апеляційної інстанції, прізвища та ініціали суддів і секретаря су-

довсто засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвище, ім'я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання; закон України про кримінальну відповідаль­ність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; імена (найменування) учасників судового провадження.

У мотивувальній частині повинен міститись виклад короткого змісту вимог апе­ляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; виклад узагальненої позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судом першої інстанції; обставини, встановле­ні судом апеляційної інстанції з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Виклад змісту вимог апеляційної скарги передбачає описання основних порушень закону, на які особа, що подала апеляційну скаргу, посилається як на підставу для скасування або зміни судового рішення. У мотивувальній частині ухвали наводиться аналіз доказів, досліджених під час апеляційного розгляду, та належні і достатні мо­тиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. (Про докази, їх належність та допустимість при прийнятті процесуальних рішень див. статті 84-90 КПК та коментар до них). Мотиви та обгрунтування, за допомогою яких суд дійшов певного висновку, повинні містити посилання на норми матеріального чи процесу - ального закону. При цьому слід зазначити, який закон було порушено судом першої інстанції та в чому полягає це порушення, які підстави, визначені законом, покладені в основу при скасуванні чи зміні рішення.

У резолютивній частині суд наводить свій висновок по суті вимог апеляційної скарги; рішення щодо запобіжного заходу; розподілу процесуальних витрат; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та можливості її оскарження. Висновок по суті вимог апеляційної скарги виражається у залишенні вироку або ухвали без змін; зміні вироку або ухвали; скасуванні ухвали повністю чи частково та ухваленні нової ухвали; скасуванні вироку або ухвали і закритті кримінального провадження; скасу­ванні вироку або ухвали і призначенні нового розгляду у суді першої інстанції. (Про інші наслідки апеляційного розгляду, рішення за якими приймається у формі ухвали, див. коментар до ст. 407 КПК).

• При залишенні судового рішення без змін, а скарги без задоволення, в ухвалі наводяться докладні мотиви і підстави визнання апеляційної скарги необгрунтованою.

• При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено судом першої інстанції, у чому саме полягають ці порушення та які конкретно зміни необхідно внести в судове рішення. Усі зміни, внесені у вирок чи ухвалу суду першої інстанції, повинні бути викладені чітко і ясно, щоб не виника­ло ускладнень при виконанні судових рішень. Зміни повинні бути викладені в логічно визначеній послідовності: спочатку наводяться зміни в частині обсягу обвинувачення, кваліфікації діяння, виду і міри покарання, а потім - у частині інших питань: про цивільний позов, речові докази та ін.

Скасовуючи вирок або ухвалу і призначаючи новий розгляд у суді першої інстан­ції, суд апеляційної інстанції в ухвалі поряд з аналізом підстав скасування судового

рішення повинен вказати й обставини, які слід з'ясувати, та зазначити, які процесу­альні дії необхідно виконати для цього. При цьому висновки і мотиви, з яких скасо­вані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді (див. коментар до ст. 415 КПК).

Закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції вказує на вста­новлені конкретні обставини, передбачені ст. 284 КПК (див. коментар до неї), які стали підставою для закриття провадження, з посиланнями на конкретні статті (час­тини, пункти статей) цього закону.

У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді, що входять до складу суду, який здійснював судовий розгляд. Складання окремої думки одного із суддів апеляційного суду, яка приєднується до справи, не звільняє його від підписання рішення апеляційного суду.

Стаття 420

Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

   1. необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопо­рушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

   2. необхідності застосування більш суворого покарання;

   3. скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

   4. неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

3. Суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру і постановляє свою ухвалу у разі:

   1. необхідності правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого;

   2. застосування більш суворого виду примусових заходів медичного чи ви­ховного характеру;

   3. скасування необгрунтованої ухвали суду про відмову в застосуванні приму­сових заходів медичного чи виховного характеру та закриття кримінального про­вадження щодо неосудного або неповнолітнього з тих мотивів, що вони не вчини­ли діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

1. Вирок суду апеляційної інстанції - одне із видів судових рішень, що ухвалю­ються (приймаються) за результатами розгляду апеляційної скарги (див. ст. 418 та коментар до неї).

Як і будь-яке інше судове рішення, яке закінчує розгляд справи в суді, вирок ухва­люється іменем України (ст. 13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів»).

Скасування повністю чи частково вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку у випадку, передбаченому п. З ч. 1 ст. 407 КПК (див. коментар до цієї статті), можливе лише у таких випадках:

1. при необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушен­ня чи збільшення обсягу обвинувачення. Тобто, якщо судом апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції буде встановлено, що останній необґрунтовано перекваліфікував дії обвинува­ченого на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення або необґрунтовано ви­ключив частину пред'явленого йому обвинувачення чи певну кваліфікуючу ознаку, він має право повністю або частково відновити обвинувачення в межах того, яке підтриму­валося прокурором або потерпілим (його представником) у суді першої інстанції;

2. при необхідності застосування більш суворого покарання (про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого див. ст. 414 КПК та коментар до неї);

3. при скасуванні необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстан­ції. За цією підставою суд апеляційної інстанції за наявності достатніх даних про доведеність вини особи має право сформулювати обвинувачення в межах раніше ви­сунутого, зазначеного в обвинувальному акті, і з урахуванням позицій, що їх займали прокурор, потерпілий або його представник у суді першої інстанції, обрати покаран­ня відповідно до вимог ст. 65 КК;

4. при неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання. У разі встановлення судом апеляційної інстанції порушення судом першої інстанції вимог розд. XII КК «Звільнення від покарання та його відбування» (див. статті 74—87 КК) та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду пер­шої інстанції підлягає скасуванню у цій частині. Ухвалюючи свій вирок, суд апеля­ційної інстанції може повторити визнані судом першої інстанції формулювання обвинувачення, кваліфікацію діяння, покарання, яке було призначене, і призначає покарання, яке необхідно відбувати обвинуваченому, визнаному винним, а також по­чаток перебігу строку відбування покарання.

Вказаний перелік випадків, при яких суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалити свій вирок, передбачений у коментованій статті, є вичерпний і поширювальному тлумаченню не підлягає.

Вирок, який ухвалює суд апеляційної інстанції з викладених підстав, може бути лише обвинувальним.

Разом з тим суд апеляційної інстанції, ухвалюючи свій вирок, не має права по­гіршити становище обвинуваченого, за винятком випадків, встановлених ст. 421 КПК (див. коментар до вказаної статті).

2. Вирок суду апеляційної інстанції обов'язково повинен бути законним, обґрун­тованим і вмотивованим (див. ст. 370 КПК та коментар до неї), а його зміст - відпо­відати загальним вимогам до вироків, встановленим ст. 374 КПК (див. коментар до вказаної статті). Однак, оскільки суд апеляційної інстанції як суд вищого рівня наді­лений правом здійснювати перевірку рішень суду першої інстанції, то в мотивувальній частині, крім відображення сутності обвинувачення, ним повинні бути викладені доводи учасників, що подали апеляційні скарги, та заперечення інших осіб, якщо такі

є, а також мотиви і обґрунтування, за допомогою яких суд дійшов певного висновку (при аргументуванні повинні бути посилання на норми як матеріального, так і про­цесуального закону) та рішення по суті вимог апеляційних скарг.

3. Скасування судом апеляційної інстанції ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру та постановлення своєї ухвали можливе лише у разі:

1. необхідності правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого;

2. застосування більш суворого виду примусових заходів медичного чи виховно­го характеру;

3. скасування необгрунтованої ухвали суду про відмову в застосуванні примусових заходів медичного чи виховного характеру та закриття кримінального провадження щодо неосудного або неповнолітнього з тих мотивів, що вони не вчинили діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому, як і при ухваленні нового вироку, суд апеляційної інстанції наділений таким правом лише у випадку, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник (див. ст. 421 КПК та коментар до неї).

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам, передбаче­ним у ст. 419 КПК (див. коментар до неї).

Ухвалений судом апеляційної інстанції вирок та прийнята ним ухвала про засто­сування примусових заходів медичного чи виховного характеру може бути оскаржена в касаційному порядку на загальних підставах (див. ст. 424 КПК та коментар до неї).

Стаття 421

Недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого

1. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасова­но у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне право­порушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинува­ченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

2. Виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

3. Ухвала суду першої інстанції про застосування примусових заходів медично­го чи виховного характеру може бути скасована у зв'язку з необхідністю застосу­вати закон про більш тяжке діяння, передбачене законом України про криміналь­ну відповідальність, та суворіший вид примусових заходів медичного чи виховно­го характеру лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

4. Ухвала суду першої інстанції про відмову в застосуванні примусових заходів медичного чи виховного характеру та закриття кримінального провадження щодо

неосудного або неповнолітнього з тих мотивів, що вони не вчинили діяння, перед­бачене законом України про кримінальну відповідальність, може бути скасована лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

5. Ухвала суду першої інстанції може бути скасована з метою погіршення становища особи, щодо якої вона постановлена, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

1. Право на апеляційне оскарження судових рішень гарантоване ст. 129 Конститу­ції України і становить невід'ємну складову права на судовий захист, а свобода оскар­ження судових рішень є ефективним засобом виявлення і виправлення судових по­милок. Разом з тим використання цього права обвинуваченим, стосовно якого ухва­лено обвинувальний чи виправдувальний вирок, та подання апеляційної скарги не може жодним чином погіршити його становище.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотиво­ваності судового рішення суду першої інстанції не вправі:

• скасувати обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, за відсутності апеляційних скарг, поданих саме з цих підстав прокурором, потерпілим чи його представником;

• скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання за відсутності апеляційних скарг, поданих саме з цих підстав прокурором, потерпілим чи його представником;

• збільшити суми, які підлягають стягненню, за відсутності апеляційних скарг, поданих саме з цих підстав прокурором, потерпілим чи його представником.

  2. Виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, також не може бути скасований судом апеляційної інстанції:

• за відсутності апеляційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника;

• за відсутності апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

3. Скасувати ухвалу суду першої інстанції про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, та суворіший вид примусових заходів медичного чи виховного характеру суд апеля­ційної інстанції в жодному разі не має права за відсутності апеляційної скарги, по­даної з цих підстав прокурором, потерпілим чи його представником.

4. Не може бути скасована судом апеляційної інстанції ухвала суду першої інстан­ції про відмову в застосуванні примусових заходів медичного чи виховного характеру та закриття кримінального провадження щодо неосудного або неповнолітнього з тих мотивів, що вони не вчинили діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, за відсутності поданої з цих підстав апеляційної скарги прокурором, потерпілим чи його представником.

5. Скасування судом апеляційної інстанції ухвали суду першої інстанції та погіршен­ня становища особи, щодо якої вона була постановлена, неможливе без наявності поданої з цих підстав апеляційної скарги прокурором, потерпілим чи його представником.

Про обмеження суду першої інстанції під час нового розгляду справи, пов'язані із застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання, див. коментар до ст. 416 КПК.

Погіршення становища обвинуваченого можливе лише шляхом ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку (див. ст. 420 КПК та коментар до неї).

Стаття 422

Порядок перевірки ухвал слідчого судді

1. Отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніш як за день повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду.

2. Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

1. Перелік видів ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, закріплений статтями 304, 309, 583, 584, 591 КПК (див. коментар до вказаних статей та до ст. 392 КПК).

Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді повинна відповідати вимогам, вста­новленим ст. 396 КПК (див. коментар до неї).

Особливістю оскарження ухвал слідчого судді є те, що апеляційна скарга подаєть­ся безпосередньо до суду апеляційної інстанції та передбачено більш короткий, по­рівняно з іншими судовими рішеннями, строк на їх оскарження - протягом п'яти днів з дня оголошення ухвали (див. ст. 395 КПК та коментар до неї).

Якщо слідчий суддя ухвалу постановив без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання такою особою копії судового рішення.

Обчислення строку подачі апеляційної скарги здійснюється за загальними прави­лами, передбаченими для обчислення строків (див. ст. 115 КПК та коментар до неї).

Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею за­конної сили, але не зупиняє її виконання, за деяким винятком (докладно про це див. коментар до ст. 400 КПК).

Апеляційна скарга підлягає обов'язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату суду апеляційної інстан­ції в день її надходження із дотриманням вимог Інструкції з діловодства в апеляцій­ному загальному суді (затверджена наказом Державної судової адміністрації України від 6 січня 2006 р. № 1, зареєстрована в МЮ ЗО січня 2006 р. за № 75/11949).

Визначення колегії суддів для судового провадження за апеляційною скаргою здійснюється під час її реєстрації автоматизованою системою документообігу суду із дотриманням вимог, передбачених у ст. 35 КПК (див. коментар до неї).

Суддя, якому передано справу, стає доповідачем по ній, у зв'язку із чим у нього виникають певні обов'язки:

• невідкладно, тобто без затримки, одразу після отримання справи витребувати з суду першої інстанції відповідні матеріали (наприклад, клопотання прокурора чи слідчого з копіями матеріалів, якими він обґрунтовує дане клопотання, ухвалу слід­чого судді та інші матеріали, що знаходяться в суді першої інстанції і стосуються матеріалів провадження), оскільки строк розгляду скарги обмежений трьома днями);

• не пізніш як за день до розгляду апеляційної скарги по суті повідомити особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляцій­ного розгляду.

Повідомлення про час, дату і місце апеляційного розгляду повинно бути надане особі без зволікань способом, указаним у ч. 1 ст. 135 КПК (поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, телефонограмою або телеграмою і т. п.). У будь- якому разі повідомлення повинно бути отримане зазначеними особами в такий строк, який надавав би їм можливість прибути за викликом та підготуватись до розгляду скарги по суті (див. коментар до ст. 135 КПК).

2. Апеляційний розгляд здійснюється не пізніш як через три дні після її надхо­дження до суду апеляційної інстанції за правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК (див. коментар до ст. 405 КПК).

За результатом апеляційного розгляду скарг на ухвали слідчого судді суд апеля­ційної інстанції може прийняти одне із таких рішень:

• залишити ухвалу без змін (відповідно апеляційну скаргу - без задоволення);

• скасувати ухвалу і в такому випадку постановити нову ухвалу по суті апеляцій­ної скарги.

Рішення, прийняте судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеля­ційної скарги на ухвалу слідчого судді, є остаточним і оскарженню в касаційному порядку не підлягає (див. ст. 424 КПК та коментар до неї).

Стаття 423

Повернення матеріалів кримінального провадження

1. Після закінчення апеляційного провадження матеріали кримінального про­вадження не пізніш як у семиденний строк, а у провадженні за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді - не пізніш як у триденний строк, направляються до суду першої інстанції.

1. Коментована стаття закріплює граничні строки для повернення до суду першої інстанції матеріалів кримінального провадження після закінчення апеляційного про­вадження, тобто ухвалення судового рішення, а саме, за апеляційною скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції - не пізніше семи днів та не пізніше трьох - на ухвалу слідчого судді. ')

Порядок обчислення строків встановлено ст. 115 КПК (див. коментар до неї).

Процедура забезпечення проходження в суді апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження регулюється Інструкцією з діловодства в апеляційному загальному суді (затверджена наказом Державної судової адміністрації України від 6 січня 2006 р. № 1, зареєстрована в МЮ 30 січня 2006 р. за № 75/11949).

Глава 32

ПРОВАДЖЕННЯ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Стаття 424

Судові рішення, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку

1. У касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки та ухвали про за­стосування або відмову у застосуванні примусових заходів медичного чи вихов­ного характеру суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції, постановлені щодо зазначених судових рішень суду першої інстанції.

2. Ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому кримінальному провадженню, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Заперечення проти інших ухвал можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішення, ухвалене за на­слідками апеляційного провадження.

3. Вирок суду першої інстанції на підставі угоди після його перегляду в апе­ляційному порядку, а також судове рішення суду апеляційної інстанції за резуль­татами розгляду апеляційної скарги на такий вирок можуть бути оскаржені в касаційному порядку:

   1. засудженим, його захисником, законним представником виключно з під­став: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без згоди засудженого на призначення покарання; невиконан­ня судом вимог, встановлених частинами четвертою - сьомою статті 474 цього Кодексу, у тому числі нероз'яснення засудженому наслідків укладення угоди;

   2. потерпілим, його представником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без згоди потерпілого на призначення покарання; не­виконання судом вимог, встановлених частинами шостою чи сьомою статті 474 цього Кодексу; нероз'яснення потерпілому наслідків укладення угоди;

   3. прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

4. Ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

1. Касаційне провадження є важливою стадією у кримінальному провадженні, що за­безпечує право особи на оскарження судового рішення суду першої інстанції після його перегляду в шеляційному порядку та вироки або ухвали апеляційного суду щодо цих рішень.

Головним завданням суду касаційної інстанції є перевірка законності і обґрунто­ваності судових рішень першої та апеляційної інстанцій, що дає змогу своєчасно виправити допущені ними порушення норм матеріального і процесуального права, реалізувати гарантоване Конституцією України право особи на судовий захист.

Перелік судових рішень, які можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, визначено у ст. 424 КПК. Зокрема, у касаційному порядку можуть бути оскаржені після їх перегляду в апеляційному порядку такі судові рішення першої інстанції: 1) вироки (обвинувальний та виправдувальний); 2) ухвали про застосуван­ня примусових заходів медичного характеру; 3) ухвали про відмову у застосуванні примусових заходів медичного характеру; 4) ухвали про застосування примусових заходів виховного характеру; 5) ухвали про відмову у застосуванні примусових за­ходів виховного характеру; 6) судові рішення (вирок, ухвали) суду апеляційної інстан­ції, постановлені щодо цих рішень суду першої інстанції.

2. Крім зазначених судових рішень, до суду касаційної інстанції можуть бути оскаржені й інші ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному по­рядку, а також ухвали суду апеляційної інстанції щодо цих рішень за умови, що такі судові рішення перешкоджають подальшому кримінальному провадженню, за винят­ком тих, оскарження яких відповідно до положень КПК взагалі або в касаційному порядку не передбачено.

Слід зазначити, що в кримінальному провадженні суд може приймати певну кіль­кість судових рішень, зокрема про задоволення клопотання або відмову в його задо­воленні, вирішувати питання відводу окремих учасників судового провадження або відмовляти у відводі, давати судові доручення, обирати або змінювати запобіжні за­ходи тощо. Усі ці судові рішення об'єднує те, що вони приймаються під час судового провадження і не перешкоджають подальшому кримінальному провадженню. Запере­чення проти таких ухвал можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішен­ня, ухвалене за наслідками апеляційного провадження. Натомість судове рішення, яке перешкоджає подальшому кримінальному провадженню, - це рішення, постановлене судом по суті кримінального провадження щодо визнання особи винною у вчиненні інкримінованого злочину, виправдання особи, застосування примусових заходів ме­дичного чи виховного характеру тощо. До переліку таких рішень, крім зазначених у ч. 1 цієї статті, слід віднести також ухвали про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених у пп. 4-8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, про повернення апеляційної скарги або відмову у відкритті провадження суддею апеляційної інстанції згідно з ч. 6 ст. 299 КПК, про скасування рішення про. видачу (екстрадицію) особи відповідно до ч. 7 ст. 591 КПК тощо.

2. У касаційному порядку, крім судових рішень, передбачених у частинах 1, 2 коментованої статті, також можуть бути оскаржені вирок суду першої інстанції на підставі угоди (незалежно від її виду) після його перегляду в апеляційному порядку та ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок. Проте зазначені судові рішення можуть бути оскаржені лише сторонами судового провадження та з визначених у цій статті підстав.

Зокрема, засуджений, його захисник та законний представник можуть оскаржити такі судові рішення тільки з таких підстав:

• призначення судом покарання суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди. За­значимо, що згідно з ч. 1 ст. 475 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд призна­чає узгоджену сторонами (між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим у разі укладення угоди про примирення, між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим, якщо укладається угода про визнання винуватості) міру покарання (вид та, як прави­ло, розмір основного, а у відповідних випадках - і додаткового покарання). Наприклад, між потерпілим і обвинуваченим унаслідок вчинення останнім злочину, передбачено­го ч. 1 ст. 127 КК, та завдання першому шкоди було укладено угоду про примирення та узгоджено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. Суд першої ін­станції, розглянувши таку угоду, призначив обвинуваченому покарання у виді по­збавлення волі строком на два роки, взявши за основу нижчу межу санкції частини статті, а апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції і залишив таке рішення без зміни;

• ухвалення вироку без згоди засудженого на призначення покарання. Із змісту статей 471, 472 КПК випливає, що, укладаючи угоду про примирення або визнання винуватості, сторони, узгодивши між собою міру покарання, повинні письмово за­свідчити свою згоду щодо виду і розміру такого покарання. З огляду на викладене в угоді про примирення сторони повинні власноруч після викладу узгодженої міри по­карання вказати, що із погодженими між ними видом та розміром покарання вони згодні, скріпивши угоду своїм підписом. Відсутність в угоді підтвердження такої згоди є підставою для оскарження ухваленого вироку. Крім того, ухваленням вироку без згоди засудженого на призначення покарання може визнаватися й таке: сторони, узгодивши між собою міру покарання, дійшли згоди щодо звільнення обвинувачено­го від його відбування з випробуванням, натомість суд, постановляючи обвинувальний вирок на підставі цієї угоди, не звільнив особу від відбування покарання, а призначив попередньо узгоджену сторонами міру покарання. У цій ситуації обвинувачений, укладаючи угоду, був згоден з остаточним рішенням - звільненням його від відбуван­ня покарання з випробуванням, але не давав свою згоду щодо призначення реального покарання, навіть якщо воно попередньо й було узгоджене між сторонами. Слід заува­жити, що такі випадки можуть виникати на практиці, оскільки звільненню від від­бування покарання передує визначення міри (виду і розміру) такого покарання;

• невиконання судом вимог, установлених частинами 4-7 ст. 474 КПК, у тому числі у разі нероз'яснення засудженому наслідків укладення угоди. До переліку вста­новлених законом обов'язкових дій суду перед ухваленням рішення про затверджен­ня угоди (як про примирення, так і про визнання винуватості) слід віднести:

1) з'ясування судом під час судового засідання в обвинуваченого, чи повністю він розуміє: а) що має право на справедливий судовий розгляд, під час якого сторона об­винувачення (прокурор або потерпілий чи його представник) зобов'язана довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обви­нувачують, а він має право мовчати, і факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення; мати захисника, у тому числі для отримання правової допомоги безоплатно в порядку та у випадках, передбачених законом, або захищатися само­стійно; допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення; подати клопотан­ня про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь; б) наслідки укла­

дення та затвердження угод, передбачених у ст. 473 КПК; в) характер кожного обви­нувачення; г) вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом;

2. вжиття заходів стосовно з'ясування, що укладення угоди обвинуваченим є до­бровільним. Суд має переконатися в добровільності дій обвинуваченого, а тому в разі виникнення сумнівів щодо цього (наприклад, зовнішній вигляд обвинуваченого вказує на те, що до нього застосовувалося насильство) суд має право витребувати необхідні документи, викликати в судове засідання осіб, які можуть дати пояснення щодо цього;

3. перевірку угоди на її відповідність вимогам КПК та закону України про кримі­нальну відповідальність, а також прийняття судового рішення, у випадках, передба­чених законом, про відмову в затвердженні угоди.

Відокремлення законодавцем у п. 1 ч. З ст. 424 КПК такої підстави для оскарження, як «нероз'яснення засудженому наслідків укладення угоди», з огляду на те, що воно вміщене в ч. 4 ст. 474 КПК, недотримання положень якої також визнається підставою для оскарження аналізованих судових рішень, свідчить про істотність такого порушен­ня і важливість для забезпечення підозрюваним (обвинуваченим) його прав такого роз'яснення. Зазначимо, що відповідно до ст. 473 КПК наслідком укладення та затвер­дження угоди про примирення для підозрюваного (обвинуваченого) є обмеження права оскарження вироку згідно з положеннями статей 394 і 424 КПК та відмова від здійснен­ня прав, передбачених у п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК, а угоди про визнання винуватості - об­меження права оскарження вироку за положеннями статей 394 і 424 КПК та його від­мова від здійснення прав, передбачених у абзацах 1 та 4 п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК.

Потерпілий, його представник, законний представник може оскаржити вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення після його перегляду в апеляцій­ному порядку та ухвалу суду апеляційної інстанції, постановлену за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок лише з таких підстав:

• призначення судом покарання підозрюваному (обвинуваченому) менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди. Наприклад, обвинувачений, який вчинив необережне пошкодження чужого майна, поєднаного із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому (ст. 196 КК), уклав з останнім угоду про примирення, узгодивши при цьому покарання у виді виправних робіт строком на один рік. Суд, затверджуючи таку угоду, самостійно, за власною ініціативою (без отримання згоди у сторін угоди) при­значив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу в роз­мірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

• ухвалення вироку без згоди потерпілого-на призначення покарання. Таким ви­роком слід вважати вирок, яким затверджено угоду, в якій не визначені узгоджене покарання та згода сторін на його призначення відповідно до вимог ч. 1 ст. 471 КПК;

• невиконання судом вимог процесуального закону стосовно необхідності пере­конатися у судовому засіданні, що угоду про примирення потерпілим було укладено добровільно, а також невжиття заходів щодо з'ясування наявності чи відсутності такої добровільності, нездійснення або неналежне здійснення судом перевірки змісту угоди на відповідність її вимогам КПК та закону України про кримінальну відповідальність;

• якщо суд перед ухваленням рішення про затвердження угоди про примирення не роз'яснив потерпілому наслідків укладення та затвердження такої угоди. Зазна-

чимо, що для потерпілого наслідком укладення і затвердження угоди про примирен відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 473 КПК є:

а) обмеження його права на оскарження вироку. Обвинувальний вирок, яким за тверджено угоду про примирення, може бути оскаржений останнім лише з підста передбачених у статтях 394, 424 КПК;

б) позбавлення потерпілого права вимагати в подальшому притягнення особи д кримінальної відповідальності за відповідне кримінальне правопорушення і зміню вати розмір вимог про відшкодування шкоди за винятком випадку невиконання зг судженим умов угоди про примирення (ст. 476 КПК).

Слід зазначити, що у разі невиконання останнім умов угоди потерпілий відповід но до ч. 1 ст. 476 КПК має право звернутися до суду, який затвердив таку угоду, клопотанням про скасування вироку. За наслідками розгляду такого клопотання с; своєю ухвалою може відмовити у скасуванні вироку або скасувати його та згідно з ч. З ст. 476 КПК призначити судовий розгляд у загальному порядку чи направити матеріали кримінального провадження для завершення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угоду було ініційовано на цій стадії кримінального про­вадження. Ухвала про скасування вироку, яким було затверджено угоду, або про від­мову у скасуванні вироку відповідно до ч. 4 ст. 476 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку, а ухвала про відмову у скасуванні вироку після його перегля­ду в апеляційному порядку та ухвала суду апеляційної інстанції, постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу, можуть бути визнані таки­ми, що перешкоджають подальшому кримінальному провадженню, та бути предметом розгляду суду касаційної інстанції. (Детальніше про умови угоди див. коментар до ст. 471 КПК, а про наслідки їх невиконання - коментар до ст. 476 КПК).

Прокурор може оскаржити вирок суду першої інстанції на підставі угоди про при­мирення після його перегляду в апеляційному порядку та ухвалу суду апеляційної інстанції, постановлену за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок в касаційному порядку, виключно з підстав:

• призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди. При цьому під терміном «угода» з огляду на вжите у статтях 471, 472 КПК формулю­вання «сторони угоди» слід розуміти як угоду про примирення, так і угоду про визна­ння винуватості. З наведеного випливає, що прокурор при укладенні угоди про при­мирення не тільки виконує не лише контрольну функцію за дотриманням положень процесуального закону під час складання органами досудового розслідування обви­нувального акта, а й контролює дотримання принципу законності і під час судового провадження при затвердженні такої угоди обвинувальним вироком. Наведене ви­пливає також із змісту другої підстави оскарження судових рішень прокурором;

• другою підставою для оскарження прокурором розглядуваних рішень до суду каса­ційної інстанції є затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 КПК угода не може бути укладена. До таких кримінальних проваджень слід віднести:

1) провадження щодо злочинів невеликої, середньої тяжкості чи тяжких злочинів, унаслідок яких шкоду завдано інтересам фізичної та/або юридичної особи чи громад­ським інтересам. Слід зазначити, що відповідно до положень цієї статті угода про визнання винуватості може бути укладена між прокурором та підозрюваним чи обви­

нуваченим у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи се­редньої тяжкості, тяжких злочинів, унаслідок яких шкоду завдано лише державним чи суспільним інтересам. Разом з тим КК поряд із заподіянням шкоди державним чи суспільним інтересам передбачає відповідальність і за спричинення шкоди (істотної, тяжких наслідків тощо) фізичним та юридичним особам, а також громадським інте­ресам. При цьому, як показує правозастосовна практика, «інтереси суспільства» та «громадські інтереси» різняться за своїм змістом. Зокрема, під громадськими інте­ресами слід розуміти права та інтереси, які належать певній групі суспільства - тери­торіальній громаді, трудовому колективу, акціонерам та ін. У той же час семантичне тлумачення слова «суспільство» свідчить про те, що під ним слід розуміти організо­вану сукупність людей, об'єднаних характерними для них відносинами на певному ступені історичного розвитку. Іншими словами, у провадженні щодо злочинів чи кримінальних проступків, унаслідок вчинення яких було заподіяно шкоду громадським інтересам (окремій групі громадян, об'єднаних спільною метою, ділянкою роботи, сферою занять тощо), угода не може бути укладеною;

2. провадження щодо злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, унаслідок яких шкода завдана інтересам фізичної або юридичної особи чи громад­ським інтересам та державним чи суспільним інтересам;

3. провадження щодо особливо тяжких злочинів незалежно від кола суб'єктів, яким завдана шкода внаслідок їх вчинення, тобто угода про визнання винуватості не може бути укладена у будь-якому випадку.

З огляду на те, що перелік підстав оскарження судових рішень, предметом роз­гляду (затвердження) яких була угода, є вичерпним, прокурор не вправі оскаржувати в касаційному порядку відповідно до ч. З ст. 469 КПК ці рішення з будь-яких інших підстав, крім випадків, передбачених у ст. 476 КПК.

Таке обмеження права прокурора на оскарження відповідно до ч. 2 ст. 473 КПК є наслідком укладення та затвердження угоди, на яке він свідомо погоджується, укла­даючи угоди та ініціюючи її затвердження перед судом.

4. Ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Не може бути оскарженою до суду касаційної інстанції й ухвала суду апеляційної інстанції, постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слід­чого судді, за винятком випадку, передбаченого у ч. 7 ст. 591 КПК. Відповідно до за­значеної статті ухвала суду апеляційної інстанції, постановлена за результатами роз­гляду ухвали слідчого судді з приводу рішення про видачу особи (екстрадицію), може бути оскаржена в касаційному порядку за сукупності таких умов:

• якщо касаційну скаргу подано прокурором, тобто зазначене рішення суду апе­ляційної інстанції оскаржується лише останнім;

• якщо касаційну скаргу подано з мотивів неправильного застосування судом норм міжнародних договорів України;

• якщо скасування рішення про видачу (екстрадицію) перешкоджає подальшому провадженню щодо особи, видача якої запитувалася іноземною державою, наприклад, у разі, коли видача (екстрадиція) особи необхідна для проведення певних процесуаль­них дій (допиту, впізнання, експертизи тощо), а скасування судом рішення про екстра­дицію такої особи перешкоджає подальшому провадженню щодо неї.

Глава 32. Провадження в суді касаційної інстанції Стаття 425

Право на касаційне оскарження

1. Касаційну скаргу мають право подати:

   1. засуджений, його законний представник чи захисник - у частині, що сто­сується інтересів засудженого;

   2. виправданий, його законний представник чи захисник - у частині мотивів і підстав виправдання;

   3. підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник;

   4. законний представник, захисник неповнолітнього чи сам неповнолітній, щодо якого вирішувалося питання про застосування примусових заходів вихов­ного характеру, - в частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

   5. законний представник чи захисник особи, щодо якої вирішувалося питан­ня про застосування примусових заходів медичного характеру;

   6. прокурор;

   7. потерпілий або його законний представник чи представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді пер­шої інстанції;

   8. цивільний позивач, його представник або законний представник - у час­тині, що стосується вирішення цивільного позову;

   9. цивільний відповідач або його представник - у частині, що стосується ви­рішення цивільного позову.

2. Особам, які мають право подати касаційну скаргу, надається можливість ознайомитися в суді з матеріалами кримінального провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги.

1. У частині першій коментованої статті визначено перелік осіб, які мають право подати касаційні скарги на судові рішення, передбачені ст. 424 КПК, а також межі такого оскарження. Встановлення законодавцем меж оскарження судового рішення через використання формулювання «у частині, що стосується інтересів (засудженого, неповнолітнього, потерпілого тощо)» свідчить про наявність обмежень права учасни­ків судового провадження на оскарження судового рішення в тій частині, яка не сто­сується їх інтересів, не має жодного правового значення для конкретного учасника судового провадження або ж, навпаки, може слугувати погіршенню його правового становища, та вказує на необхідність контролю (перевірки) судом касаційної інстанції дотримання цих меж з метою уникнення невиправданої тяганини судового проваджен­ня, безпідставного перегляду судових рішень та погіршення становища його учасни­ків. Разом з тим межі касаційного оскарження в КПК не встановлено для осіб, зазна­чених у пп. З, 5 та п. 6 ч. 1 ст. 425 КПК. Такими є, зокрема:

• підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник;

• законний представник чи захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру;

• прокурор.

З аналізу положень частин 2 і 4 ст. 36 КПК у контексті ст. 424 КПК випливає, що прокурор як особа, котра має право на касаційне оскарження, - це службова особа органів прокуратури, яка в судах першої та апеляційної інстанцій здійснювала функ­ції, передбачені у пп. 13, 14, 15 та 20, а також Генеральний прокурор України, про­курори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирів­няні до них прокурори та їх заступники.

Відповідно до положень частин 1 та 2 ст. 424 КПК зазначені прокурори можуть оскаржувати в касаційному порядку судові рішення незалежно від підстав, обумов­лених для інших осіб, які мають право на касаційне оскарження, а у разі постанов­ления судових рішень на підставі угоди, - виключно з підстав, передбачених у п. З ч. З ст. 424 КПК.

Участь у касаційному провадженні відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК можуть брати службові особи прокуратури вищого рівня.

Межі оскарження судового рішення про застосування до особи примусових за­ходів медичного характеру її законним представником чи захисником законом не встановлено, а тому вони можуть стосуватися правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права та право­вої оцінки обставин без права дослідження доказів та встановлення і визнання дове­деними обставин, які не було встановлено і доведено цими судами.

Підозрюваний, обвинувачений, його законний представник та захисник також мають право на касаційне оскарження судових рішень щодо них без зазначення в законі меж такого оскарження. Проте шляхом аналізу процесуального стану особи^Л як підозрюваної чи обвинуваченої, зазначеної у частинах 1, 2 ст. 42 КПК, а також можливості прийняття рішень судами першої та апеляційної інстанцій, слід зроби­ти висновок про те, що такими є рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного і обвинуваченого у випадках, передбачених в абз. 2 ч. 6 ст. 284 КПК, а стосовно обвинуваченого - судові рішення щодо звільнення його від кримі­нальної відповідальності на підставі § 2 гл. 24 КПК (див. коментар до гл. 24 КПК).

Зі змісту ч. 1 ст. 425 КПК випливає, що у разі подання касаційної скарги від імені особи, яка не має повноважень подавати таку скаргу, або особою, яка має таке право, але скарга подана в тій частині, яка цією особою не може бути оскаржена, касаційна скарга повертається скаржнику з підстав, передбачених у п. 2 ч. З ст. 429 КПК відпо­відно до ухвали суду касаційної інстанції, яка приймається колегіально. Повернення такої скарги не позбавляє особу права повторно-звернутися до суду касаційної інстан­ції в порядку, передбаченому в гл. 32 КПК, за умови дотримання нею строків, уста­новлених процесуальним законом, на касаційне оскарження, тобто протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудже­ним, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення (детальніше про строки касаційного оскарження див. коментар до ст. 426 КПК).

2. Для забезпечення права на касаційне оскарження і права на захист, гарантованих ст. 59 Конституції України та п. Ь ч. З ст. 6 КЗПЛ, особам, перелік яких визначено у ч. 1 коментованої статті, надається можливість ознайомитися в суді з матеріалами

кримінального провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги. Реалізацію таких прав особи покладено на суд першої інстанції.

При цьому під матеріалами кримінального провадження слід розуміти матеріали, які були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій, а також постанов­лені ними судові рішення, в тому числі журнали судового засідання, технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.

У разі подання письмового клопотання особою, яка має право оскаржити судове рішення до суду касаційної інстанції щодо ознайомлення з матеріалами кримінально­го провадження для вирішення питання про подання касаційної скарги, головою суду чи головуючим має бути надана можливість на ознайомлення з матеріалами кримі­нального провадження в приміщенні місцевого загального суду та в присутності працівника апарату суду в порядку, визначеному положеннями розд. 23 Інструкції з діловодства у місцевому загальному суді, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 27 червня 2006 р № 68.

Стаття 426

Порядок і строки касаційного оскарження

1. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

2. Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох мі­сяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засу­дженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

3. Протягом строку, встановленого на касаційне оскарження, матеріали кри­мінального провадження ніким не можуть бути витребувані з суду, який виконує судове рішення, окрім суду касаційної інстанції.

   1. Касаційна скарга разом з її копіями та додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження та іншим учасникам судового про­вадження (вимога щодо копій касаційної скарги не поширюється на засудженого, який тримається під вартою), подається безпосередньо до суду касаційної інстанції. Якщо касаційна скарга надійшла до суду першої або апеляційної інстанції, де знаходяться матеріали кримінального провадження або перебували (у разі подання касаційної скарги до суду апеляційної інстанції після повернення останнім таких матеріалів до суду першої інстанції), то суд невідкладно (в день отримання або наступного дня) повертає її скаржникові із роз'ясненням встановленого законом порядку звернення до суду касаційної інстанції.

   2. Касаційна скарга подається протягом трьох місяців із моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вар­тою, - у той самий строк із моменту вручення йому копії судового рішення. Строк на касаційне оскарження судового рішення обчислюється з урахуванням положень, пе­

редбачених у ч. 4 ст. 115 КПК. У разі складання та оголошення відповідно до ч. 2 ст. 376 КПК апеляційним судом лише резолютивної частини ухвали, строк на каса­ційне оскарження такої ухвали починає спливати лише після проголошення в судово­му засіданні її повного тексту (детальніше див. коментар до ст. 376 КПК).

Якщо ж суд апеляційної інстанції постановив судове рішення за наслідками пись­мового провадження, строк на касаційне оскарження починає спливати з дня отри­мання учасниками судового провадження копії такого рішення.

Строк не вважається пропущеним, коли скаргу до закінчення строку здано на по- шу або передано особі, уповноваженій її прийняти, а для осіб, які тримаються під вартою або перебувають у медичному чи психіатричному стаціонарі, спеціальній навчально-виховній установі, - коли скаргу подано службовій особі відповідної уста­нови до закінчення строку.

У разі пропущення строку на касаційне оскарження особа, яка має право на каса­ційне оскарження подає разом із касаційною скаргою клопотання про його поновлен­ня (таке клопотання може бути вміщено у самій касаційній скарзі), зазначивши при­чини пропущення такого строку. Пропущений із поважних причин строк відповідно до п. З ч. З ст. 429 КПК має бути поновлено.

Під поважними причинами пропущення строку на касаційне оскарження слід розуміти неможливість особи подати таку скаргу у визначений законом строк у зв'язку з триманням під вартою або відбуванням покарання; обмеженням свободи пересуван­ня внаслідок дії закону або судового рішення; обставинами непереборної сили (епі­демії, військової події, стихійного лиха або інших подібних обставин); відсутністю особи за місцем проживання протягом тривалого часу внаслідок відрядження, подо­рожі тощо; тяжкою хворобою або перебуванням в закладі охорони здоров'я у зв'язку з лікуванням або вагітністю (за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад); смертю близьких родичів, членів сім'ї чи інших близьких осіб або серйозної загрози їхньому життю, а також коли особу не було належним чином повідомлено про час і місце судового засідання або такій особі вчасно не було надіслано рішення, прийняте за її апеляційною скаргою, тощо.

Якщо особа подала касаційну скаргу після закінчення строку на касаційне оскар­ження без клопотання про його поновлення або у поновленні строку судом касацій­ної інстанції відмовлено (в разі невизнання причини пропущення строку на каса­ційне оскарження поважними), така касаційна скарга разом із доданими до неї ма­теріалами відповідно до п. З ч. З ст. 429 КПК підлягає поверненню скаржникові. Колегія суддів суду касаційної інстанції про повернення касаційної скарги поста­новляє ухвалу.

3. Протягом установленого процесуальним законом строку на касаційне оскар­ження для реалізації сторонами кримінального провадження свого права на перегляд судового рішення матеріали кримінального провадження ніким не можуть бути ви­требувані з суду, який виконує судове рішення, а останній відповідно не може пере­давати їх, крім суду касаційної інстанції. У цей строк суд, який виконує судове рішен­ня (суд першої інстанції), зобов'язаний:

- надати учасникам судового провадження за їх клопотанням можливість озна­йомитися з матеріалами кримінального провадження;

- отримавши ухвалу суду касаційної інстанції про відкриття касаційного прова­дження, постановлену колегіально, та ухвалу судді-доповідача про витребування матеріалів кримінального провадження, невідкладно (в день отримання або наступ­ного дня) направити такі матеріали до суду касаційної інстанції.

Стаття 427

Вимоги до касаційної скарги

1. Касаційна скарга подається в письмовій формі.

2. У касаційній скарзі зазначаються:

   1. найменування суду касаційної інстанції;

   2. прізвище, ім'я, по батькові (найменування), поштова адреса особи, яка подає касаційну скаргу, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

   3. судове рішення, що оскаржується;

   4. обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення;

   5. вимоги особи, яка подає касаційну скаргу, до суду касаційної інстанції;

   6. перелік матеріалів, які додаються.

3. Якщо особа не бажає брати участі у касаційному розгляді, вона зазначає це в касаційній скарзі.

4. Касаційна скарга підписується особою, яка її подає. Якщо касаційну скар­гу подає захисник, представник потерпілого, до неї додаються оформлені належ­ним чином документи, що підтверджують його повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.

5. До касаційної скарги додаються копії судових рішень, які оскаржуються.

6. До касаційної скарги додаються її копії з додатками в кількості, необхідній для надіслання сторонам кримінального провадження і учасникам судового про­вадження. Ця вимога не поширюється на засудженого, який тримається під вартою.

1. Касаційна скарга подається виключно в письмовій формі із обов'язковим зазна­ченням:

1. найменування суду касаційної інстанції. У правому верхньому куті скарги із дотриманням правил оформлення та розміщення відповідних реквізитів документа потрібно вказувати, що вона подається до ВССУ та зазначати його повну поштову адресу;

2. відомостей про особу, яка подає касаційну скаргу (процесуальний статус такої особи у даному кримінальному провадженні, прізвище, ім'я, по батькові (наймену­вання), поштова адреса особи, яка подає касаційну скаргу, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є);

3. судового рішення, що оскаржується. Також зазначаються найменування (номер) кримінального провадження та правова кваліфікація кримінального правопорушення

із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідаль­ність;

4. обґрунтування вимог особи, яка подала касаційну скаргу, із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення;

5. вимог особи, яка подає касаційну скаргу до суду касаційної інстанції;

6. переліку матеріалів, які додаються (клопотання, копії судових рішень, що оскар­жуються, інші документи на які посилається скаржник у касаційній скарзі).

   2. Якщо особа не бажає брати участь у касаційному розгляді, вона має обов'язково зазначити про це у касаційній скарзі. У противному разі, коли касаційна скарга не містить жодних застережень щодо її участі в касаційному розгляді, суд касаційної інстанції не може розцінювати таке «мовчання» скаржника як його небажання бра­ти участь у розгляді його касаційної скарги. На таку обставину звертає увагу й ЄСПЛ, зазначаючи, що для того, аби відмова від права брати участь у судовому розгляді була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути встановлена у недвозначній формі і супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю (див. рішення у справі «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 p., п. 31, Series А № 277-А).

   3. Касаційна скарга підписується особою, яка її подає, із зазначенням дати подан­ня її до ВССУ Якщо касаційну скаргу подає захисник або представник потерпілого, то ця особа на підтвердження своїх повноважень зобов'язана додати до скарги на­лежним чином оформлені документи (захисник - копію свідоцтва про право на за­йняття адвокатською діяльністю в Україні та ордер установленого зразка, доручення центру з надання безоплатної правової допомоги чи договір; близькі родичі, опікуни та піклувальники - документи, що посвідчують їхню особу та факт спорідненості із засудженим; прокурор на бланку відповідної прокуратури подає заяву встановленого зразка із зазначенням вихідного номеру та дати; потерпілий подає копію паспорта громадянина України або інший документ, який посвідчує його особу; близькі родичі в інтересах реабілітації померлого засудженого - належним чином завірені докумен­ти, які підтверджують факт смерті особи, стосовно якої подано касаційну скаргу із метою реабілітації, та документ, що підтверджує ступінь родинних зв'язків скаржни­ка з померлою особою).

   4. На підтвердження (обґрунтування) своїх доводів щодо незаконності чи необ­ґрунтованості судового рішення, яке оскаржується, особа, яка подала касаційну скаргу, повинна додати до неї таке судове рішення. У разі невиконання цієї ви­моги закону суд касаційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 429 КПК вправі поста­новити ухвалу про залишення касаційної скарги без руху (див. коментар до ст. 429 КПК).

   5. До касаційної скарги також додаються копії касаційної скарги із додатками у кількості, необхідній для надсилання сторонам і учасникам судового провадження. Цей обов'язок не поширюється на засудженого, який тримається під вартою. У тако­му разі суд касаційної інстанції самостійно забезпечує інших учасників судового провадження копіями касаційної скарги та додатків до неї засудженого, який пере­буває під вартою.

Стаття 428

Відкриття касаційного провадження

1. Суд касаційної інстанції відкриває касаційне провадження протягом п'яти днів з дня надходження касаційної скарги, якщо немає підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги або відмови у відкрит­ті касаційного провадження. Питання про відкриття касаційного провадження суд касаційної інстанції вирішує без виклику сторін кримінального провадження.

2. Суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті каса­ційного провадження, якщо:

   1. касаційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в касаційному порядку;

   2. з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

3. Суд касаційної інстанції вправі відмовити у відкритті касаційного прова­дження з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, без пере­вірки відповідності касаційної скарги вимогам статті 427 цього Кодексу.

4. Суд касаційної інстанції не вправі відмовити у відкритті касаційного про­вадження з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, якщо оскаржується судове рішення, яким згідно з положеннями статті 437 цього Ко­дексу судом апеляційної інстанції було погіршено становище підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого.

5. Про відкриття або про відмову у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.

6. Копія ухвали про відкриття касаційного провадження або про відмову у відкритті касаційного провадження разом з касаційною скаргою та усіма дода­ними до неї матеріалами невідкладно надсилається особі, яка подала касаційну скаргу.

1. Касаційна скарга, що надійшла до суду касаційної інстанції, не пізніше наступ­ного дня передається колегії суддів, визначення якої відповідно до ст. 35 КПК здій­снюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації касацій­ної скарги з обов'язковим урахуванням положень статей 75, 76 КПК. Слід зазначити, що розгляд судових рішень у касаційному "порядку згідно з ч. 5 ст. 31 КПК здійсню­ється колегіально судом у складі не менше трьох професійних суддів, крім випадків, передбачених законом. Зокрема, кримінальне провадження стосовно службових осіб, які відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про державну службу» посідають особливо відпові­дальне становище, та осіб, посади яких віднесено до першої категорії посад держав­них службовців згідно з п. З ч. 9 ст. 31 КПК, у касаційному порядку здійснюється колегіально - судом у складі семи професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше десяти років.

Кримінальне провадження стосовно неповнолітніх відповідно до абз. 2 ч. 19 ст. 31 КПК та абз. 2 ч. З ст. 18 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» здійснюється

тільки суддями, уповноваженими на розгляд цієї категорії справ. При цьому суддею, уповноваженим здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, може бути лише суддя зі стажем роботи не менше десяти років, досвідом здійснення кри­мінального провадження і високими морально діловими та професійними якостями. У будь-якому разі склад колегії касаційного суду має бути уповноваженим на розгляд цієї категорії справ у порядку, передбаченому в п. 19 розд. XI КПК «Перехідні по­ложення».

Після отримання касаційної скарги колегія суддів вирішує питання про наявність підстав для самовідводу, передбачених у статтях 75-79 КПК, та перевіряє скаргу на наявність підстав, які перешкоджають відкриттю касаційного провадження.

Колегія суддів протягом п'яти днів із дня надходження до неї касаційної скарги, вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження без виклику сторін кри­мінального провадження постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження уразі, якщо відсутні підстави для:

1. залишення касаційної скарги без руху. Суд касаційної інстанції постановляє

алу про залишення касаційної скарги без руху, якщо її подано без додержання ви­мог, передбачених у ст. 427 КПК (див. коментар до ст. 429 КПК);

2. повернення касаційної скарги. Касаційна скарга повертається, якщо особа не сунула недоліки касаційної скарги, яку залишено без руху, в установлений судом

строк; її подала особа, яка не вправі відповідно до ч. 1 ст. 425 КПК подавати каса­ційну скаргу; вона подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення. Про по­вернення касаційної скарги колегія суддів постановляє ухвалу (див. коментар до ст. 429 КПК);

3. відмови у відкритті касаційного провадження. Рішення про відмову у відкрит­ті касаційного провадження приймається колегією суддів лише у виключних випадках за наявності підстав, передбачених у частині другій коментованої статті, та за від­сутності обмежень, установлених в частині четвертій цієї статті. Випадки, коли суд касаційної інстанції може відмовити у відкритті касаційного провадження, є вичерп­ними і розширеному тлумаченню не підлягають.

Слід зазначити, що у разі, коли до суду касаційної інстанції стосовно одного су­дового рішення надходить одразу декілька касаційних скарг, що відповідають вимогам ст. 427 КПК, то суд приймає до провадження- всі ці касаційні скарги і розглядає їх в одному провадженні. Ухвала про об'єднання касаційних скарг в одне провадження не виноситься. У разі надходження касаційної скарги, яка відповідає вимогам ст. 427 КПК, на судове рішення, щодо якого вже відкрито касаційне провадження, така скар­га додається до провадження і розглядається разом з іншою (іншими) касаційною скаргою (касаційними скаргами).

Слід також звернути увагу на те, що підставою для відкриття касаційного прова­дження є встановлення за результатами розгляду питання про допущення справи до провадження ВСУ з підстави, передбаченої у п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, коли порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом стало наслідком не­

дотримання норм процесуального права. У такому разі колегія суддів у складі п'яти суддів, яка формується без участі суддів, котрі брали участь в ухваленні оскаржува­ного рішення, протягом п'яти днів з дня надходження такої заяви про перегляд рішен­ня постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження і вирішує питання про витребування справи.

2. Суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касацій­ного провадження, якщо:

   1. касаційну скаргу подано на судове рішення, яке відповідно до ст. 424 КПК не підлягає оскарженню в касаційному порядку. Зокрема, у разі, коли касаційну скаргу подано: а) на судове рішення першої інстанції, яке не було предметом розгляду апе­ляційної інстанції; б) на ухвалу суду першої інстанції після її перегляду в апеляцій­ному порядку, а також на ухвалу суду апеляційної інстанції, якщо вони не перешко­джають подальшому кримінальному провадженню; в) на вирок суду першої інстанції на підставі угоди після його перегляду в апеляційному порядку, а також на судове рішення суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на такий вирок не стороною угоди або ж не з підстав, визначених у пп. 1-3 ч. З ст. 424 КПК; г) на ухвалу слідчого судді чи судове рішення суду апеляційної інстанції, по­становлене щодо такої ухвали, крім випадку, передбаченого у ч. 7 ст. 591 КПК, тощо;

   2. із касаційної скарги, доданих до неї копій судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає (зокрема, якщо касаційна скар­га є необгрунтованою і викладені у ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи). При цьому необґрунтованість касаційної скарги у разі встанов­лення судом касаційної інстанції неправильного застосування судом норм матеріаль­ного права чи порушення норм процесуального права не може бути підставою для відмови у відкритті касаційного провадження.

Необгрунтованою слід визнавати касаційну скаргу, якщо викладені в ній доводи не містять посилань на неправильне застосування судами першої або апеляційної інстанції норм матеріального права чи істотні порушення норм процесуального права або такі посилання є безпідставними.

При цьому неправильне застосування норм закону України про кримінальну від­повідальність означає, що судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, чи, навпаки, застосовано закон, який не підлягав застосуванню, або суд неправильно витлумачив закон.

Порушення норм процесуального права є підставою для відкриття касаційного провадження, незалежно від того, чи призвели такі порушення до неправильного ви­рішення справи, оскільки така оцінка порушення норм процесуального права здій­снюється судом касаційної інстанції при розгляді матеріалів кримінального прова­дження та ухваленні судового рішення за результатами розгляду касаційної скарги.

2. Якщо касаційна скарга подана на судове рішення, яке відповідно до ст. 424 КПК не підлягає оскарженню в касаційному порядку, суд касаційної інстанції вправі від­мовити у відкритті касаційного провадження без проведення перевірки на відповід­ність змісту касаційної скарги вимогам, установленим ст. 427 КПК.

3. Колегія суддів касаційної інстанції не вправі відмовити у відкритті касаційного провадження з підстави, передбаченої у п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, якщо оскаржується

судове рішення апеляційної інстанції, яким було погіршено становище підозрювано­го, обвинуваченого, засудженого, виправданого. Наприклад, якщо суд апеляційної інстанції застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи призна­чив суворіше покарання (суворіший вид примусових заходів медичного чи виховного характеру), скасував звільнення засудженого від відбування покарання, збільшив суми, які підлягають стягненню, тощо.

Ухвала про відмову у відкритті касаційного провадження з підстави, передбаченої у п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, повинна бути вмотивованою та на підставі долучених рішень містити відповідь на доводи касаційної скарги, зокрема, чому доводи касаційної скар­ги є непереконливими (необгрунтованими) і не викликають необхідності перевірки за матеріалами кримінального провадження.

5. Копія ухвали про відкриття касаційного провадження невідкладно (тобто у день прийняття рішення або наступного дня після його прийняття) надсилається особі, яка подала касаційну скаргу, та іншим учасникам судового провадження. У разі відмови у відкритті касаційного провадження копія такої ухвали разом із касаційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами невідкладно надсилається особі, яка подала касаційну скаргу.

Залишення касаційної скарги без руху або її повернення

1. Суд касаційної інстанції, встановивши, що касаційну скаргу подано без додер­жання вимог, передбачених статтею 427 цього Кодексу, постановляє ухвалу про за­лишення касаційної скарги без руху, в якій зазначаються недоліки касаційної скарги і встановлюється строк, необхідний для їх усунення, що не може перевищувати п'ятнадцяти днів з дня отримання ухвали особою, яка подала касаційну скаргу.

Копія ухвали про залишення касаційної скарги без руху невідкладно надси­лається особі, яка подала касаційну скаргу.

2. Якщо особа усунула недоліки касаційної скарги у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до суду касаційної інстанції. Протягом п'яти днів після усунення недоліків касаційної скарги чи закінчення строку, встановленого для усунення недоліків касаційної скарги, суд касаційної інстанції вирішує питання про відкриття касаційного провадження.

3. Касаційна скарга повертається, якщо:

   1. особа не усунула недоліки касаційної скарги, яку залишено без руху, в уста­новлений строк;

   2. її подала особа, яка не має права подавати касаційну скаргу;

   3. вона подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення.

Копія ухвали про повернення касаційної скарги невідкладно надсилається особі, яка подала касаційну скаргу, разом з касаційною скаргою та усіма додани­ми до неї матеріалами.

4. Залишення касаційної скарги без руху або її повернення не позбавляє пра­ва повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом, у межах строку на касаційне оскарження.

1. Якщо суд касаційної інстанції, перевіряючи касаційну скаргу на відповідність її вимогам ст. 427 КПК, встановить, що вона подана без додержання таких вимог, він колегіально постановляє ухвалу про залишення касаційної скарги без руху, в якій чітко зазначає недоліки касаційної скарги і встановлює строк, необхідний для їх усу­нення. При цьому строк, протягом якого скаржник зобов'язаний усунути недоліки касаційної скарги, має бути достатнім і в кожному конкретному випадку визначатися з урахуванням характеру недоліків, реальної можливості отримання копії ухвали, яка, у свою чергу, має бути невідкладно надіслана особі, котра подала касаційну скаргу, а також можливості виправлення таких недоліків. Такий строк не може перевищувати п'ятнадцяти днів із дня отримання ухвали особою, яка подала касаційну скаргу, тоб­то без урахування часу поштового обігу. Копія ухвали про залишення касаційної скарги без руху невідкладно має бути надіслана особі, яка подала касаційну скаргу.

2. Слід звернути увагу на те, що при усуненні особою недоліків касаційної скарги у строк, визначений судом, така скарга вважається поданою у день первинного її по­дання до суду касаційної інстанції. Саме із дати надходження до касаційної інстанції належним чином оформленої касаційної скарги та додатків до неї починають сплива­ти строки, передбачені для її розгляду та вирішення питання про відкриття касацій­ного провадження. Протягом п'яти днів після усунення недоліків касаційної скарги чи закінчення строку, встановленого для усунення недоліків касаційної скарги, коле­гія суддів, у провадженні якої знаходиться касаційна скарга, має вирішити питання про відкриття касаційного провадження.

3. Колегія суддів постановляє ухвалу про повернення касаційної скарги скаржни­кові у разі, якщо:

• протягом установленого судом строку особа не усунула недоліки касаційної скарги, яку було залишено без руху. Така ухвала постановляється судом касаційної інстанції протягом п'яти днів після закінчення строку, встановленого для усунення недоліків;

• касаційну скаргу подала особа, яка не мала права її подавати. Перелік осіб, які вправі подати касаційну скаргу, визначено у ст. 425 КПК. Слід звернути увагу на те, що у разі подання касаційної скарги захисником (представником) засудженого (по­терпілого), який не брав участі в кримінальному провадженні, за наявності клопотан­ня засудженого (потерпілого) про допущення цієї особи до касаційного провадження як захисника (представника), а також відповідних документів, які посвідчують його особу та надають йому право здійснювати захист (представництво), суд не вправі по­вернути касаційну скаргу з підстави подання касаційної скарги особою, яка не мала права її подавати, а має постановити ухвалу про допуск такої особи як захисника за­судженого чи представника потерпілого та про відкриття касаційного провадження;

• касаційну скаргу подано після закінчення строку на касаційне оскарження, а особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд каса­ційної інстанції за клопотанням особи не знайшов підстав для поновлення такого

строку. В цих випадках касаційний суд має вмотивувати своє рішення, зазначивши про сплив строку на касаційне оскарження чи відсутність обґрунтованих підстав для поновлення строку на касаційне оскарження судових рішень.

Суд касаційної інстанції зобов'язаний невідкладно надіслати особі, яка подала касаційну скаргу, копію ухвали про її повернення разом із касаційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

4. Постановления ухвали про залишення касаційної скарги без руху або її повер­нення не позбавляє особу права повторно звернутися до суду касаційної інстанції за умови дотримання порядку, передбаченого КПК, та у межах строку, передбаченого на касаційне оскарження, тобто протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - з дня отримання судового рішення, постановленого судом апеляційної інстанції.

Стаття 430

Підготовка касаційного розгляду

1. Суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного про­вадження без виклику сторін кримінального провадження:

   1. надсилає копії ухвали про відкриття касаційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями касаційних скарг, інформацією про їхні права та обов'язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані за­перечення на касаційну скаргу;

   2. витребовує матеріали кримінального провадження;

   3. вирішує заявлені клопотання;

   4. вирішує питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються;

   5. вирішує інші питання, необхідні для касаційного розгляду.

2. Усі рішення, ухвалені суддею-доповідачем під час підготовки провадження до касаційного розгляду, викладаються у формі ухвали. Копії ухвали надсила­ються учасникам судового провадження.

3. Після проведення підготовчих дій та отримання матеріалів кримінального провадження суддя-доповідач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення касаційного розгляду.

4. Засуджений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в касаційному розгляді, якщо суд визнає обов'язковою його участь, а засуджений, що тримається під вартою, - також у випадках, якщо про це надійшло його клопотання.

ф

1. Після постановлення колегією суддів суду касаційної інстанції ухвали про від­криття касаційного провадження суддя-доповідач, визначений відповідно до ст. 35 КПК автоматизованою системою діловодства зі складу колегії, на розгляді якої пере­буває касаційна скарга, протягом десяти днів, без виклику сторін, здійснює підготов­ку до касаційного розгляду.

На стадії підготовки до касаційного розгляду суддя-доповідач зобов'язаний:

- надіслати копії ухвали про відкриття касаційного провадження учасникам судо­вого провадження разом із копіями касаційних скарг, інформацією про їхні права та обов'язки і встановити строк, протягом якого може бути подано заперечення на каса­

ційну скаргу. Інформація про права та обов'язки має бути викладена на окремому аркуші, стосуватися лише конкретного учасника судового провадження залежно від його процесуального статусу в кримінальному провадженні (потерпілого, засуджено­го, захисника останнього і представників потерпілого та засудженого, цивільного позивача тощо) та відображати лише ті права і обов'язки, які учасники судового про­вадження мають або зобов'язані виконувати під час касаційного провадження. Строк, установлений суддею-доповідачем для подання заперечень, має відповідати принци­пам розумності, бути достатнім для викладу заперечень на касаційну скаргу та вра­ховувати реальну можливість отримання копій ухвали, касаційної скарги та інших документів. Після спливу визначених суддею-доповідачем строків для подання за­перечень на касаційну скаргу слід вважати, що заперечення в осіб, зазначених у ч. 1 ст. 425 КПК, відсутні;

• витребувати матеріали кримінального провадження. Про витребування матері­алів кримінального провадження суддя-доповідач постановляє ухвалу, яка надсила­ється до суду першої інстанції. У цій ухвалі зазначається про відкриття касаційного провадження, приводи і підстави, що слугували відкриттю касаційного провадження, а також установлюється строк, протягом якого має бути надіслано матеріали кримі­нального провадження. Ухвала підписується суддею-доповідачем одноособово та невідкладно надсилається до суду, який виконує судове рішення;

• вирішити заявлені клопотання. Наприклад, якщо до суду касаційної інстанції надійшли клопотання про здійснення касаційного розгляду в режимі відеоконферен- ції або про забезпечення засудженого під час касаційного розгляду перекладачем, про здійснення провадження за відсутності учасника судового провадження тощо, суддя- доповідач, розглянувши клопотання, зобов'язаний постановити мотивовану ухвалу про задоволення чи незадоволення заявленого клопотання;

• у разі необхідності вирішити питання про зупинення виконання судових рішень, що оскаржуються. Питання про їх зупинення вирішується суддею-доповідачем за наявності клопотання особи, яка оскаржує судове рішення. Про зупинення виконання рішення, оскаржуваного у касаційному порядку, постановляється ухвала, копія якої надсилається учасникам судового провадження;

• вирішити інші питання, необхідні для касаційного розгляду, наприклад, визна­чити місце проведення касаційного розгляду з урахуванням присутності на ньому учасників судового провадження та їх кількості, вирішити питання, пов'язані зі здій­сненням судового провадження у режимі відеоконференції, застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження відповідно до положень ч. 4 ст. 107 КПК тощо.

2. Усі рішення, ухвалені суддею-доповідачем під час підготовки провадження до касаційного розгляду, викладаються у формі ухвали, копії якої/їх (рішення, передба­чені у пп. 2-5 ч. 1 коментованої статті, можуть бути викладені в одній ухвалі) невід­кладно (не пізніше наступного дня після її постановлення) надсилаються учасникам судового провадження. Слід зазначити, що в разі надходження від сторін криміналь­ного провадження клопотання про переклад судових рішень, постановлених під час касаційного провадження, на їх рідну мову або іншу мову, якою вони володіють, суддя-доповідач відповідно до ч. 4 ст. 29 КПК зобов'язаний забезпечити їхнє право

на переклад процесуальних документів кримінального провадження. Переклад таких судових рішень засвідчується підписом перекладача.

3. Після проведення підготовчих дій, спливу строків для отримання заперечень на касаційну скаргу та отримавши матеріали кримінального провадження суддя-допо- відач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення касаційного розгляду із обов'язковим зазначенням дати, часу та місця його проведення. Копія такої ухвали надсилається учасникам судового провадження.

4. У частині четвертій коментованої статті визначено випадки, коли виклик засу­дженого здійснюється обов'язково, зокрема, якщо суд визнає його участь у судовому засіданні обов'язковою (наприклад, засуджений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в касаційному розгляді, якщо в касаційній скарзі порушу­ється питання про погіршення його становища) або від засудженого, що знаходиться під вартою, надійшло клопотання про його бажання брати участь у касаційному роз­гляді. У разі надходження від засудженого, який тримається під вартою, клопотання про бажання взяти участь у касаційному розгляді суд вживає заходів для доставки обвинуваченого в судове засідання. Якщо ж обвинувачений, який тримається під вартою, заявив клопотання про його участь у касаційному розгляді дистанційно, суд­дя-доповідач, розглянувши таке клопотання, приймає рішення (постановляє ухвалу) про задоволення клопотання, копія якого надсилається в установу попереднього ув'язнення для належної підготовки проведення дистанційного судового проваджен­ня. Також суддя-доповідач може визнати обов'язковою участь у касаційному прова­дженні й інших учасників судового провадження (наприклад, визнати обов'язковою участь потерпілого, якщо в касаційній скарзі ставиться питання про закриття кримі-

ального провадження, засудженого та потерпілого - якщо ставиться питання про скасування чи зміну вироку суду на підставі угоди про примирення, засудженого - в разі закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, тоді як останній вказує на відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, тощо). В інших випадках суддя-доповідач надає секретарю судового засідання розпорядження надіслати у порядку, передбаченому у статтях 124-136 КПК, повідомлення учасникам судового провадження про здійснення касаційного розгляду. Зміст такого повідомлення має відповідати ст. 112 КПК та містити дані про час, дату та місце проведення розгляду кримінального провадження за касаційною скаргою (касаційними скаргами).

Заперечення на касаційну скаргу

1. Особи, зазначені у статті 425 цього Кодексу, мають право подати до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу в письмовій формі про­тягом встановленого судом касаційної інстанції строку.

2. Заперечення на касаційну скаргу має містити:

   1. найменування суду касаційної інстанції;

   2. прізвище, ім'я, по батькові (найменування), поштову адресу особи, яка по­дає заперечення на касаційну скаргу, а також номер засобу зв'язку, адресу елек­тронної пошти, якщо такі є;

3. вказівку на судове рішення, яке оскаржується;

4. номер кримінального провадження в суді касаційної інстанції, якщо він повідомлений судом касаційної інстанції;

5. обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги;

6. у разі необхідності - клопотання особи, яка подає заперечення на касацій­ну скаргу;

7. перелік матеріалів, які додаються.

1. У запереченні на касаційну скаргу зазначається, чи бажає особа взяти участь у касаційному розгляді.

2. Заперечення на касаційну скаргу підписується особою, яка його подає.

1. Відповідно до загальних засад кримінального провадження для дійсного за­безпечення принципів змагальності та диспозитивності процесу, рівності сторін кримінального провадження перед судом у своїх правах і обов'язків у процесуаль­ному законі передбачено право осіб, зазначених у ст. 425 КПК, подавати заперечен­ня на касаційну скаргу, а також визначено порядок подання таких заперечень та його зміст.

Зокрема, особи, визначені у ст. 425 КПК, отримавши копії ухвали про відкриття касаційного провадження, касаційної скарги та доданих до неї документів, інформації про права і обов'язки, вправі відповідно до ст. 431 КПК подати до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу протягом установленого суддею-доповіда- чем строку для його подання.

2. Заперечення подається у письмовій формі із обов'язковим зазначенням:

   1. найменування суду касаційної інстанції. У правому верхньому куті заперечення на касаційну скаргу із дотриманням правил оформлення та розміщення відповідних реквізитів документа потрібно вказувати, що вона подається до ВССУ, та зазначати його повну поштову адресу;

   2. прізвища, ім'я, по батькові (найменування), поштової адреси особи, яка подає заперечення на касаційну скаргу, а також номера засобу зв'язку, адреси електронної пошти, якщо такі є. Крім того, зазначається процесуальний статус особи, яка подає заперечення;

   3. вказівки на судове рішення, яке оскаржується у касаційній скарзі, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

   4. номера кримінального провадження в суді касаційної інстанції, якщо він повідомлений судом касаційної інстанції, а також дати та складу суду, який постано­вив ухвалу про відкриття касаційного провадження;

   5. обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги. В обґрунту­вання заперечень особа вправі посилатися на матеріали кримінального провадження, постановлені судові рішення, технічний запис та журнал судових засідань тощо;

   6. у разі необхідності - клопотання особи, яка подає заперечення на касаційну скаргу, наприклад, клопотання про бажання цієї особи брати участь у касаційному розгляді, проведення касаційного розгляду дистанційно, приєднання до кримінально­го провадження доданих до заперечення матеріалів тощо;

7) переліку матеріалів, які додаються. До заперечення на касаційну скаргу може долучено матеріали, які спростовують зміст та вимоги касаційної скарги або/та олучені до касаційної скарги матеріали.

3. У запереченні на касаційну скаргу має бути зазначено, чи бажає особа взяти участь у касаційному розгляді. Зі змісту коментованої частини статті випливає, що особа, яка подає заперечення на касаційну скаргу, на відміну від скаржника (ч. З ст. 427 КПК) зобов'язана вказати в запереченні не тільки про своє небажання брати участь у касаційному провадженні, а й також про бажання. Якщо особа не вказала про своє бажання бути присутньою в судовому засіданні, суд не може розцінювати таке «мовчання» учасника судового провадження як вияв такого бажання. Проте така по­ведінка особи не тягне за собою жодних засобів процесуального впливу, а тому суд касаційної інстанції зобов'язаний повідомити особу про місце, дату та час касаційно­го розгляду.

4. Заперечення на касаційну скаргу має бути підписано особою, яка його подає, із зазначенням дати подання його до ВССУ.

(Стаття 432

Відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження

1. Відмова від касаційної скарги, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.

1. Важливою гарантією свободи оскарження судових рішень є надання можливос­ті учасникам судового провадження відмовитися від касаційної скарги, доповнити чи змінити її.

Відповідно до вимог статей 432, 403 КПК відмовитися від касаційної скарги каржник може лише до закінчення касаційного розгляду, тобто до виходу колегії суддів до нарадчої кімнати для прийняття рішення. При цьому захисник підозрюва­ного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, представник потерпілого можуть відмовитися від касаційної скарги лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, асудженого, виправданого чи потерпілого. У такому разі, якщо вирок або ухвалу суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку чи судове рішення суду апеляційної інстанцій щодо цих рішень не було оскаржено іншими особами або якщо боку інших осіб, які подали касаційну скаргу, відсутні заперечення стосовно закрит­тя провадження у зв'язку з відмовою скаржника від касаційної скарги, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про закриття касаційного провадження. Копія ухвали про закриття касаційного провадження надсилається учасникам судового проваджен­ня невідкладно.

До початку касаційного провадження особа, яка подала касаційну скаргу, вправі акож змінити або доповнити її. Метою таких змін і доповнень є розширення обсягу місту касаційної скарги, а також подання нових доводів та міркувань із зазначенням

нових підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення. Слід зазна­чити, що внесення до касаційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення стано­вища обвинуваченого чи засудженого, за межами строків на касаційне оскарження відповідно до ст. 433 КПК не допускається. Внесення таких змін можливе лише в межах строків на касаційне оскарження та певним колом осіб - прокурором, потер­пілим чи його представником. При цьому встановлене процесуальним законом об­меження щодо подання касаційної скарги потерпілим або його законним представни­ком чи представником, а саме вміщене у п. 7 ч. 1 ст. 425 КПК застереження, що вони можуть подати касаційну скаргу лише у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції, поширюється й на допо­внення до касаційної скарги та зміни до неї. У разі внесення змін чи доповнень до касаційної скарги суд касаційної інстанції чи суддя-доповідач (якщо такі зміни чи доповнення надійшли під час підготовки до касаційного розгляду) надсилає їх копії особам, які беруть участь у судовому провадженні, надає останнім час, необхідний для вивчення зміненої чи доповненої касаційної скарги та подання заперечень до неї. Якщо такі зміни чи доповнення до касаційної скарги надійшли після призначення касаційного розгляду, колегія суддів відкладає судове засідання, секретарем судового засідання за розпорядженням головуючого направляються копії зміненої чи доповне­ної касаційної скарги учасникам судового провадження, а також встановлюється строк, протягом якого вони можуть подати заперечення на таку касаційну скаргу.

Слід звернути увагу й на те, що право на подання касаційної скарги мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні службові особи органів прокуратури вищого рівня: Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступ­ники. При цьому Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя та прирівняні до них прокурори, їх за­ступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від касаційної скарги, внесеної ними або прокурорами нижчого рівня (абз. 2 ч. 4 ст. 36 КПК). Крім того, службові особи органів прокуратури вищого рівня можуть брати участь у судовому провадженні з перегляду судових рішень у касаційному порядку (див. коментар до ст. 425 КПК).

Стаття 433

Межі перегляду судом касаційної інстанції

1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами пер­шої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судо­вому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляцій­ної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, ви­

правданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування при­мусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не на­дійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

1. Суд касаційної інстанції діє виключно в межах своєї компетенції, яку визначено у коментованій статті. Межами перегляду касаційного провадження судом касаційної інстанції слід вважати обсяг, в якому проводиться перевірка судового рішення суду першої та апеляційної інстанцій, передбаченого ст. 424 КПК.

Під час касаційного розгляду колегія суддів перевіряє, чи правильно застосовано судами першої та апеляційної інстанцій норми матеріального права при встановленні фактичних обставин справи, чи правильно ними надано цим обставинам правову оцінку, а також чи не порушувалися норми процесуального права під час розгляду ними кримінального провадження. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування норми закону до тих чи інших обставин, які встановлені судом на осно­ві фактів, встановлених у судових рішеннях. Якщо колегія суддів суду касаційної ін­станції під час перевірки оскаржуваного судового рішення дійде висновку, що суд, який постановив рішення, неправильно застосував норму матеріального права чи надав правову оцінку встановленим обставинам, вона вправі змінити оскаржуване судове рішення. Якщо ж буде встановлено, що судами першої або апеляційної інстан­ції неповно встановлені фактичні обставини кримінального провадження, які мають значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення та направляє матеріали кримінального провадження для проведення нового судового розгляду до відповідного суду. При цьому в своїй ухвалі суд касаційної інстанції визначає, які дії необхідно здійснити під час нового судового розгляду. Такі вказівки суду відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК є обов'язковими для судів першої та апеляційної інстанцій.

При перевірці правильності застосування норм процесуального права підставою для зміни або скасування судових рішень мають бути лише неповнота судового роз­гляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (детальніше див. коментар до статей 410, 412 КПК).

Разом з тим колегія суддів під час касаційного розгляду не має права досліджу­вати:

1. докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на під­ставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсут­ність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і під­лягають доказуванню. Суд касаційної інстанції не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду у суді першої чи апеля­ційної інстанції;

2. встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні. Таке застереження вказує на основний принцип, закладений в основу цієї норми, який полягає у тому, що суд касаційної інстанції не вправі виходити за межі тих фактів та обставин, які були встановлені у судах першої та апеляційної інстанцій;

3) вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто переві­ряти доказ на його несумнівність, точність та несуперечність фактичним обставинам справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.

Вирішення цих питань покладено процесуальним законом на суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження та на суд апеляційної інстанції відповідно до ч. З ст. 404 КПК при перевірці (повторному дослідженні) обставин, уста­новлених під час кримінального провадження, дослідженні доказів, які не досліджува­лися судом першої інстанції (детальніше див. коментар до гл. 28 та ст. 404 КПК).

2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги з урахуванням положень частини першої цієї статті та вимог ст. 437 КПК, коли касаційний суд вправі вийти за межі касаційних вимог, але лише у разі, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправда­ного чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування щодо неї при­мусових заходів медичного чи виховного характеру.

Слід зазначити, що суд касаційної інстанції зобов'язаний вийти за межі касаційної скарги, якщо її задоволення дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких касаційні скарги не надходили, прийнявши рішення щодо цих засуджених відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК.

Стаття 434

Касаційний розгляд

1. Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апе­ляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

2. Після виконання дій, передбачених статтями 342—345 цього Кодексу, і вирішення клопотань учасників судового провадження суддя-доповідач доповідає в необхідному обсязі зміст судових рішень, що оскаржуються, касаційної скарги та заперечень на неї.

3. Сторони кримінального провадження та інші учасники судового прова­дження висловлюють свої доводи. Першою висловлює доводи особа, яка подала касаційну скаргу. Якщо касаційні скарги подали обидві сторони кримінального провадження, першими висловлюють доводи учасники судового провадження зі сторони захисту. За ними висловлюють доводи інші учасники судового прова­дження. Суд має право обмежити тривалість висловлення доводів, встановивши для всіх учасників судового провадження однаковий проміжок часу, про що ого­лошується на початку судового засідання.

4. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином по­відомлені про дату, час і місце касаційного розгляду та не повідомили про по­важні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимога­ми цього Кодексу або рішенням суду касаційної інстанції є обов'язковою, каса­ційний розгляд відкладається.

5. Після закінчення касаційного розгляду колегія суддів виходить до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.

1. Касаційний розгляд здійснюється згідно із встановленими процесуальним за­коном правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у гл. 32 КПК «Провадження у суді касаційної інстанції». Зокрема, суд касаційної інстанції при касаційному розгляді, крім положень процесуального закону, передбачених у цій главі, повинен керуватися положенням статей 410—414 КПК при вирішенні питання про наявність для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а також іншими нормами, передбаченими цим Кодексом, у першу чергу ке­руючись загальними засадами кримінального провадження та нормами, які регламен­тують права і свободи учасників судового провадження, тощо.

2. У призначений для проведення касаційного розгляду час головуючий відкриває судове засідання і оголошує про його початок.

Секретар судового засідання відповідно до ст. 342 КПК доповідає суду, хто з учас­ників судового провадження, викликаних та повідомлених, з'явився у судове засідан­ня, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з'ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Також секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксуван­ня судового провадження, а також про умови його фіксування. При цьому під повним фіксуванням судового провадження відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК слід розуміти фік­сування його за допомогою технічного засобу. Фіксування кримінального проваджен­ня за допомогою технічних засобів у разі неприбуття учасників судового проваджен­ня відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК не здійснюється.

Після цього головуючий оголошує склад суду, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, засудженого (обвинуваченого, підозрюваного), захисника, ци­вільного відповідача, представника, перекладача, секретаря судового засідання, роз'яснює їм право відводу і з'ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід. Питан­ня про відвід вирішується судом згідно зі статтями 75-81 КПК (див. коментар до цих статей).

Судовий розпорядник надає особам, які беруть участь у підготовчому проваджен­ні, пам'ятку про їхні права та обов'язки, передбачені КПК. Після ознайомлення учас­ників судового провадження з пам'яткою головуючий з'ясовує, чи ознайомились вони з її змістом, а також чи зрозумілі їм їхні права та обов'язки, у разі необхідності за наявності питань щодо змісту пам'ятки додатково роз'яснює їх.

Виконавши дії, передбачені у статтях 342-345 КПК, суд касаційної інстанції по­винен вирішити клопотання учасників судового провадження, якщо вони були заяв­лені. Наприклад, це може бути клопотання про відкладення касаційного розгляду у зв'язку з відсутністю захисника, участь якого є обов'язковою, клопотання про забез­печення засудженого до покарання у виді довічного позбавлення волі захисником, клопотання про звільнення засудженого від кримінальної відповідальності тощо.

Після вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст судових рішень, що оскаржуються (суть обвинувачення), касаційної скарги (допуще­ні на думку скаржника порушення матеріального та/або процесуального права судами першої та/або апеляційної інстанцій, вимоги особи, яка оскаржила судові рішення) і заперечення на неї (доводи, які на думку учасника судового провадження спростову­ють обгрунтування або вимоги касаційної скарги).

3. Колегія суддів з огляду на кількість присутніх у судовому засіданні учасників судового провадження вправі обмежити тривалість висловлення доводів, установив­ши для всіх учасників судового провадження однаковий проміжок часу, про що голо­вуючий оголошує на початку судового засідання.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження, присутні в судовому засіданні, висловлюють свої доводи щодо оскаржуваних судових рішень, допущених судами першої та апеляційної інстанцій порушень матеріального та процесуального права при їх постановленні, зміст та вимоги касаційних скарг або заперечень на них тощо.

Першою висловлює такі доводи особа, яка подала касаційну скаргу. Якщо каса­ційні скарги подали обидві сторони кримінального провадження, першими вислов­люють свої доводи учасники судового провадження зі сторони захисту. Після них висловлюють доводи особи, які подали заперечення на касаційну скаргу. Якщо за­перечення на касаційну скаргу прокурора подали потерпілий та засуджений (підозрю­ваний, обвинувачений), черговість висловлювання доводів залишається незмінною.

4. Не перешкоджає касаційному розгляду неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження, якщо ці особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, але не повідомили про поважні причини свого неприбуття до касаційного суду.

Касаційний розгляд відкладається, якщо в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких:

• є обов'язковою згідно з вимогами КПК. Наприклад, якщо засуджений (обвину­вачений, підозрюваний), який перебуває під вартою, в касаційній скарзі чи клопотан­ні заявив про своє бажання брати участь у касаційному розгляді або до суду касацій­ної інстанції надійшло клопотання про звільнення засудженого (підозрюваного, об­винуваченого) від кримінальної відповідальності. Участь сторін кримінального про­вадження та потерпілого у такому разі згідно з ч. 1 ст. 288 КПК є обов'язковою;

• є обов'язковою за рішенням суду касаційної інстанції. Наприклад, засуджений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в касаційному розгляді, якщо в касаційній скарзі порушується питання про погіршення його становища. Слід зауважити, що наявність клопотання учасника судового провадження про його бажан­ня брати участь у касаційному засіданні не зобов'язує суд здійснити судовий виклик такої особи, оскільки згідно з ч. 1 ст. 134 КПК суд має право здійснити судовий виклик такої особи, якщо встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов'язковою.

Слід звернути увагу на те, що для розуміння учасниками судового провадження, участь кого із них у касаційному провадженні визнана законом чи судом обов'язковою, передбачено два види виклику до суду: перший - шляхом надіслання повідомлення; другий - власне судовий виклик. Зазначимо, що відповідно до ст. 134 КПК суд здійснює судовий виклик лише тих учасників кримінального провадження, участь яких у судо­вому провадженні є обов'язковою, натомість повідомлення учасників кримінального провадження згідно з ч. 2 ст. 111 КПК здійснюється у разі, якщо участь цих осіб у процесуальних діях не є обов'язковою. Також слід зазначити, що в повідомленні, крім

іншого, має міститися вказівка щодо необов'язкової участі особи при проведенні про­цесуальної дії чи прийнятті судового рішення, зокрема касаційним судом.

Якщо ж усі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності, колегія суддів касаційної інстанції вправі ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження (детальніше про письмове касаційне провадження див. коментар до ст. 435 КПК).

5. Після заслуховування доводів учасників судового провадження щодо змісту та вимог касаційної скарги (скарг), заперечень на неї тощо колегія суддів виходить до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення. Під час ухвалення судового рішен­ня ніхто, крім складу суду, який розглядає справу, не має права перебувати в нарадчій кімнаті. Нарада може бути перервана судом лише для відпочинку із настанням нічно­го часу, під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а також розголошувати хід обговорення та ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті. Судове рішення ухвалюється за результатами наради суддів шляхом голосування (простою більшістю голосів), від якого не має права утримуватися ніхто із суддів. Слід зазначити, що якщо складання судового рі­шення вимагає значного часу (внаслідок складності кримінального провадження), суд відповідно до ч. 2 ст. 376 КПК має право обмежитися складанням і оголошенням резолютивної частини судового рішення, де має бути зазначено час оголошення повно­го тексту ухвали, яку підписує колегія суддів. Повний текст ухвали має бути складено та оголошено учасникам судового провадження не пізніше п'яти діб із дня оголошен­ня її резолютивної частини. У разі незгоди із судовим рішенням (у цілому чи частко­во) кожен суддя зі складу колегії має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення. Зазначимо, що можливість висловлення суддею окремої думки є гарантією реалізації засад рівності, незалежності та об'єктивності його пра­вової позиції. Про необхідність правового забезпечення таких принципів, зокрема, і через механізм висловлення суддею окремої думки, наголошено і у ст. 45 ЄКПЛ, де зазначається, що якщо рішення у справі повністю або частково не виражає одностай­ної думки суддів, кожний суддя має право викласти окрему думку.

С таття 43

Письмове касаційне провадження

1. Суд касаційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результата­ми письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

2. Якщо проводилося письмове касаційне провадження, копія судового рішен­ня суду касаційної інстанції надсилається учасникам судового провадження про­тягом трьох днів з дня після його підписання.

1. Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої коментованої статті має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження (внаслідок вивчення матеріалів кримінального провадження, касаційної скарги та доданих до неї

документів, заперечень на касаційну скаргу), якщо всі учасники судового проваджен­ня заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Відповідно до ч. З ст. 427 КПК лише на особу, яка подає касаційну скаргу, покла­дено обов'язок у разі її небажання брати участь в касаційному провадженні зазна­чити про це у касаційній скарзі, в іншому випадку, навіть якщо особа нічого не зазна­чила стосовно своєї участі в судовому засіданні, суд касаційної інстанції не може розцінювати таке «мовчання» скаржника як його небажання брати участь у касацій­ному розгляді. У той же час особа, яка подає заперечення на касаційну скаргу, відпо­відно до ч. З ст. 431 КПК повинна зазначити, бажає вона брати участь у касаційному розгляді чи ні. Якщо ж така особа нічого не зазначила у своєму запереченні, суд вправі розцінити таке «мовчання» особи як її небажання брати участь у судовому за­сіданні суду касаційної інстанції.

Іншими словами, суд вправі ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо:

• особа, яка подала касаційну скаргу, безпосередньо в ній або в доданому до ка­саційної скарги клопотанні вказала про своє небажання бути присутньою під час касаційного розгляду;

• особа, яка подала заперечення на касаційну скаргу, безпосередньо в такому за­переченні або в доданому до нього клопотанні вказала про те, що вона не бажає бра­ти участь у касаційному провадженні, або нічого не зазначила про це у своєму запере­ченні;

• участь таких учасників судового провадження відповідно до вимог процесуаль­ного закону не є обов'язковою;

• відсутні підстави для прийняття судом касаційної інстанції рішення щодо обов'язкової участі учасника судового провадження;

• сторони судового провадження були вчасно повідомлені про місце, дату та час касаційного розгляду, але до його початку повідомили про своє небажання бути при­сутніми під час його розгляду або не з'явилися в судове засідання та не повідомили про причини своєї неявки.

За наявності всіх означених обставин в їх сукупності суд касаційної інстанції має право розглядати касаційну скаргу в письмовому провадженні.

2. Після ухвалення судового рішення, постановленого в результаті письмового касаційного провадження, та підписання його усім складом суду суд касаційної ін­станції зобов'язаний надіслати копії цього рішення учасникам судового провадження протягом трьох днів з дня після його підписання. Початок триденного строку слід обчислювати з дня ухвалення судового рішення.

Стаття 436

Повноваження суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги

1. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення;

2. скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції;

3. скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження;

4. змінити судове рішення.

1. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право:

1. залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, якщо під час розгляду справи судом касаційної інстанції будь-яких порушень матеріально­го та процесуального законів судами першої та апеляційної інстанцій не допущено;

2. скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеля­ційної інстанції у разі:

• істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, засудженого (крім випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків) або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов'язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; поруше­но правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засі­дання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої та апеляційної інстанцій; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд, або воно не підписано усім складом суду (детальніше про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону див. коментар до ст. 438 КПК).

Якщо касаційною інстанцією буде встановлено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку (ухвали), судове рішен­ня скасовується не тільки щодо скаржника, а й щодо всіх осіб, яких стосується до­пущене порушення, незалежно від того, подали вони касаційні скарги чи ні.

При цьому суд касаційної інстанції відповідно до ч. З ст. 438 КПК не вправі ска­сувати виправдувальний вирок, ухвалу про незастосування примусових заходів ви­ховного або медичного характеру, ухвалу про закриття кримінального провадження лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів виховного або медично­го характеру. Наведене застереження законодавця зумовлене тим, що скасування ви­правдувального вироку, ухвали про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру, ухвали про закриття кримінального провадження є неспівмір- ними порушенню прав обвинуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питан­ня про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, навіть за умови істотності таких порушень;

• неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв'язку з незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню, чи застосу­ванням закону, який не підлягав застосуванню, або неправильним тлумаченням за­кону, яке суперечить його точному змісту, чи призначенням більш суворого покаран­ня, ніж передбачене відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність;

• невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопору­шення та особі засудженого (призначене покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість);

3. скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності; помер обвинувачений, засу­джений, за винятком випадків, коли провадження є необхідним для реабілітації померлого; існує вирок за тим же обвинуваченням, що набрав законної сили, або постановлено ухвалу суду про закриття кримінального провадження за тим же об­винуваченням;

4. змінити судове рішення.

Суд постановляє ухвалу про зміну оскаржуваного судового рішення у випадку, якщо помилки, допущені судом першої або апеляційної інстанції, можна усунути без скасування такого рішення, не змінюючи його суті, якщо такі помилки стосуються окремих частин рішення.

Судом касаційної інстанції не може бути змінено рішення, з огляду на обставини, які не було встановлено судом першої чи апеляційної інстанції.

У разі зміни судового рішення суд касаційної інстанції вправі:

• виключити частину обвинувачення або обставини, що обтяжують покарання засудженого, якщо для цього є підстави;

• виключити статтю або частину статті, інкриміновану засудженому внаслідок помилкової кваліфікації;

• змінити кваліфікацію діяння та призначити покарання з урахуванням положень, передбачених у ст. 437 КПК. Тобто у разі призначення остаточного покарання за су­купністю злочинів (ст. 70 КК) та за сукупністю вироків (ст. 71 КК) таке покарання не повинно бути більш суворим, ніж призначене судом першої або апеляційної інстанції. Водночас суд касаційної інстанції не може застосовувати закон про кримінальну від­повідальність, що передбачає більш тяжке покарання, навіть за умови зменшення покарання, вказаного у вироку. У разі необхідності застосувати такий закон суд каса­ційної інстанції має скасувати судове рішення та призначити новий розгляд у суді першої або апеляційної інстанції;

• пом'якшити призначене покарання, якщо покарання за своєю суворістю не від­повідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого;

• зменшити суми, які підлягають стягненню, або збільшити їх, якщо таке збіль­шення не впливає на обсяг обвинувачення і кваліфікацію кримінальних правопору-

шень.

Стаття 437

Недопустимість погіршення правового становища виправданого та засудженого

1. Суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.

2. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути

скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримі­нальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.

3. Виправдувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано не інакше як на підставі касаційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника, а також на підставі касаційної скарги виправданого з моти­вів його виправдання.

1. Однією із гарантій права засудженого (виправданого) на захист, свободи оскар­ження ним судового рішення є відповідно до частини першої коментованої статті недопустимість суду касаційної інстанції погіршення його правового становища. Тобто суд касаційної інстанції, перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, має право пом'якшити призначене судом першої чи апеляційної інстанції покарання або засто­сувати закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, але не має права своїм рішенням безпосередньо посилити покарання або застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, навіть якщо кримінальне провадження розглядається за касаційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, які подані з зазначених підстав.

2. Суд касаційної інстанції вправі скасувати обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ви­року суду першої інстанції у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше чи більш суворе покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у тому разі, коли з цих підстав подав касаційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник. Скарги інших учасників судового провадження на м'якість покарання або необгрунтоване застосу­вання закону про менш тяжке кримінальне правопорушення не можуть слугувати підставою для скасування судових рішень. Тобто суд касаційної інстанції не вправі скасувати обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції у зв'язку з необ­хідністю:

• застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилити покарання за відсутності касаційної скарги прокурора, потерпілого чи його представ­ника;

• застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або за м'якістю покарання, якщо касаційну скаргу прокурора, потерпілого чи його представника по­дано з інших підстав;

• застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, якщо в каса­ційній скарзі потерпілого, його представника чи прокурора ставилося питання про скасування судового рішення за м'якістю покарання і навпаки.

  3. Суд касаційної інстанції вправі скасувати виправдувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ви­

року суду першої інстанції за умови, що з цих підстав була подана касаційна скарга прокурора, потерпілого чи його представника, а також на підставі касаційної скарги виправданого з мотивів його виправдання.

Суд у випадках, передбачених частинами другою і третьою цієї статті, тобто за наявності приводів і підстав, вправі лише скасувати оскаржуване судове рішення та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої або апеляційної інстанції. Зміна судових рішень судом касаційної інстанції внаслідок розгляду таких касаційних скарг не допускається.

Стаття 438

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції

1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:

   1. істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

   2. неправильне застосування закону України про кримінальну відповідаль­ність;

   3. невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального право­порушення та особі засудженого.

2. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції мас керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

3. Суд касаційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок, ухва­лу про відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного харак­теру, ухвалу про закриття кримінального провадження лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

1. Підставами для скасування або зміни судових рішень, передбачених у ст. 424 КПК, при розгляді справи в суді касаційної інстанції відповідно до ч. 1 коментованої статті є істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог криміналь­ного процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримі­нальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримі­нального правопорушення та особі засудженого. З будь-яких інших підстав суд каса­ційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення та залишає його без зміни.

2. Вирішуючи питання про наявність підстав для скасування або зміни оскаржу­ваного судового рішення, суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 КПК.

Так, перевіряючи оскаржуване судове рішення на істотність порушень вимог кри­мінального процесуального закону, допущених судом першої та/або апеляційної ін­станції, колегія суддів має враховувати, що такими порушеннями є порушення вимог

КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та в будь-якому разі скасовувати судове рішення, якщо:

1. за наявності підстав для закриття провадження судом його не закрито. Підста­ви для закриття судового провадження визначено у ст. 284 КПК. Слід зазначити, що законодавець для повної реалізації права особи, передбаченого ч. 1 ст. 283 КПК, на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження зобов'язав суди протягом усього судового проваджен­ня перевіряти справу на наявність підстав для її закриття і в разі їх виявлення при­ймати рішення про закриття кримінального провадження. Так, суд першої інстанції ще під час підготовчого провадження згідно з п. 2 ч. З ст. 314 КПК у разі встановлен­ня підстав, передбачених у пп. 4—8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, вправі прийняти рішення про закриття провадження; якщо ж підстави для закриття кримінального проваджен­ня, передбачені у пп. 5-8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, виявляються під час судового про­вадження, суд згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 284 КПК постановляє ухвалу про закриття кри­мінального провадження; неприйняття такого рішення за наявності підстав для за­криття кримінального провадження є підставою для скасування судом апеляційної інстанції судового рішення суду першої інстанції та постановлення ухвали про за­криття кримінального провадження. Після апеляційного розгляду кримінального провадження внаслідок подання касаційної скарги перевірку на наявність підстав для закриття кримінального провадження і відсутність допущених судами першої та апе­ляційної інстанції порушень відповідних вимог процесуального закону здійснює суд касаційної інстанції. Останній в разі їх виявлення, з'ясувавши, що суд першої та/або апеляційної інстанції всупереч установленим вимогам КПК за наявності підстав для закриття провадження в кримінальній справі не закрив його, скасовує таке судове рішення та постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження;

2. судове рішення ухвалено незаконним складом суду, тобто за участі судді чи суддів, а у разі розгляду кримінального провадження судом присяжних - присяжного чи присяжних, які відповідно до статей 75, 76 КПК не можуть бути в складі суду, що здійснює судове провадження. Слід зазначити, що обмеження, встановлені у статтях 75, 75 КПК, поширюються і на запасного суддю (запасних присяжних), а також на суддю, який брав участь у складі колегії суддів суду першої інстанції під час підго­товчого провадження, незважаючи на заявлене обвинуваченим клопотання про про­ведення судового розгляду судом присяжних, унаслідок чого вибув зі складу профе­сійних суддів, які брали участь у підготовчому судовому засіданні;

3. судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, або прокурора, крім ви­падків, коли його участь не є обов'язковою, зокрема коли кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення;

4. судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою. Відповідно до вимог процесуального закону участь захисника в кри­мінальному провадженні у випадках, передбачених ч. 1 ст. 49 КПК, є обов'язковою. Суд має пам'ятати, що відповідно до ст. 6 КЗПЛ кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, в тому числі, право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний

розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Тому в разі відсутності захисника, участь якого є обов'язковою, суд відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК повинен відкласти судовий розгляд та вжити заходів щодо його при­буття до суду або згідно з частиною третьою цієї статті залучає іншого;

5. судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Суд на початку будь-якої ста­дії судового провадження, перевіряючи явку учасників, повинен переконатися в їх належному повідомленні про дату, час і місце судового засідання. У разі неприбуття потерпілого, належно повідомленого про судовий розгляд (за наявності підтверджен­ня одержання ним судового виклику), та за відсутності поважних причин такої не­явки і клопотання про відкладення судового розгляду в зв'язку з його неприбуттям, заслухавши думку інших учасників судового провадження, суд відповідно до ч. 1 ст. 325 КПК вправі ухвалити рішення про проведення судового розгляду без потерпі­лого, за винятком випадків, передбачених у КПК, зокрема, коли кримінальне прова­дження здійснюється у формі приватного обвинувачення або у судовому проваджен­ні розглядається укладена угода про примирення або вирок затверджений щодо такої угоди, чи постановлена ухвала про відмову в її затвердженні тощо. У цих випадках суд повинен прийняти рішення про відкладення судового розгляду;

6. порушені правила підсудності, встановлені у статтях 32, 33 КПК, зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 32 КПК кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому він обіймав чи обіймає посаду судді (детальніше див. коментар до статей 32-34 КПК);

7. у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 103 КПК формами фіксування кримінального про­вадження є протокол, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, а також журнал судового засідання. При цьому під час судового провадження відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу (в разі не­прибуття учасників судового провадження згідно з ч. 4 ст. 107 КПК таке фіксування не здійснюється) та відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК ведеться журнал судового засідан­ня. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у ви­падках, коли воно є обов'язковим (тобто в усіх випадках, коли присутні учасники судового провадження), тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ч. 6 ст. 107 КПК). Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді апеля­ційної інстанції, є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції.

Підставами для скасування судових рішень з огляду на практику ЄСПЛ та поло­жень п. 1 і 3 ст. 6 КЗПЛ є також порушення права обвинуваченого на захист. Зокрема,

до таких порушень слід віднести: 1) неотримання обвинуваченим судового рішення мовою, якою він не володіє; 2) неможливість обвинуваченого брати участь у допиті свідків обвинувачення, зокрема, у разі, коли, керуючись ст. 97 КПК, суд заслухав по­казання з чужих слів та в порушення ч. 6 цієї статті поклав їх в основу обвинуваль­ного вироку. Слід мати на увазі, що ЄСПЛ у справі «Корнєв і Карпенко проти України» (п. 54 рішення від 21 жовтня 2010 р., яке набуло статусу остаточного 21 січня 2011 р.) визначив, що пункти 1 і 3(сі) статті 6 КЗПЛ як загальне правило вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвину­вачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше; 3) ненадання обвинуваченому можливості виступити в судових дебатах та з останнім словом тощо.

Перевіряючи оскаржуване судове рішення на предмет допущення судом першої інстанції та/або апеляційної інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд касаційної інстанції повинен ураховувати, що та­кими порушеннями відповідно до ст. 413 КПК є:

1. незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Зокрема, у разі, коли суд, зазначивши у судовому рішенні про наявність декількох пом'якшуючих обставин, позитивної характеристики особи обвинуваченого, призначаючи останньому міру покарання, не застосував ст. 69 КК, або за наявності клопотання колективу підпри­ємства, де працює обвинувачений, про передачу його на поруки, визнання ним своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення невеликої тяжкості, всупереч по­ложенням ст. 47 КК не звільнив останнього від кримінальної відповідальності. Також незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, наявне у випадках непра­вильної кваліфікації/перекваліфікації суспільно небезпечних діянь;

2. застосування закону, який не підлягає застосуванню. Наприклад, суд, призна­чаючи обвинуваченому покарання, не врахував, що з моменту вчинення ним кримі­нального правопорушення кримінальний закон зазнав змін і санкція кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, була посилена;

3. неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Наприклад, апеляційний суд постановив виправдувальний вирок у зв'язку з тим, що арбітражний керуючий, на його думку, не є особою, яка надає публічні функції, оскільки в ч. З ст. 368⁴ КК посилання на нього відсутнє. У цьому разі суд не взяв до уваги, що зако­нодавець безпосередньо в ч. З ст. 3 68⁴ КК (одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги) не дає вичерпного переліку осіб, які можуть вчинити цей злочин, крім того, у ч. 1 цієї статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, арбітражний керу­ючий до таких осіб безпосередньо віднесений;

4. призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Слід зазначити, що суд, вирішуючи питання про зміну чи скасування оскаржува­ного судового рішення з підстави неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, повинен ураховувати положення статей 433, 437 КПК щодо меж перегляду судом касаційної інстанції та недопущення погіршення правового становища виправданого чи засудженого. Зокрема, у разі необхідності за­

стосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покаран­ня або в інший спосіб погіршити становище засудженого, за наявності приводів (по­дано касаційну скаргу прокурором, потерпілим чи його представником) суд касаційної інстанції не вправі самостійно змінити судове рішення, а зобов'язаний скасувати його та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції. Про зміну оскаржуваного судового рішення суд ка­саційної інстанції постановляє ухвалу в разі, якщо помилки, допущені судом першої або апеляційної інстанції, можна усунути без скасування такого рішення, не змінюю­чи його суті, якщо такі помилки стосуються окремих частин рішення.

При вирішенні питання про невідповідність призначеного судом покарання сту­пеню тяжкості та особі обвинуваченого суд касаційної інстанції, керуючись ст. 414 КПК, повинен ураховувати, що під таким покаранням слід визнавати покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

У чинному кримінальному законодавстві поняття ступеня тяжкості злочину вжи­вається у двох значеннях: як підстава класифікації злочинів та як один із критеріїв індивідуалізації покарання. У статті 12 КК ступінь тяжкості злочину виступає показ­ником типового рівня суспільної небезпеки злочинів певних видів, що відображаєть­ся у санкціях. Натомість у п. З ч. 1 ст. 65 КК ступінь тяжкості вчиненого злочину, врахування якого є обов'язком суду при призначенні покарання, - це показник інди­відуального рівня суспільної небезпеки конкретного злочину, зумовленого його спе­цифічними об'єктивними і суб'єктивними ознаками.

До обставин, які впливають на суспільну небезпеку конкретного злочину, а отже, можуть вважатися (з точки зору застосування п. З ч. 1 ст. 65 КК) показниками ступе­ня тяжкості вчиненого злочину, слід відносити: а) поєднання у вчиненому декількох кваліфікуючих ознак злочину, при тому що для інкримінування особі відповідної норми Особливої частини КК досить однієї кваліфікуючої ознаки; б) заподіяння шко­ди додатковому факультативному об'єкту злочину; в) вчинення особою не одного, а декількох діянь, альтернативно вказаних у певній кримінально-правовій забороні, а так само вчинення особою більш суспільно небезпечного діяння з числа тих, які утво­рюють склад злочину з альтернативними діяннями; г) кількість потерпілих від зло­чину, для кваліфікації якого за нормою Особливої частини КК вимагається наявність іншої кількості потерпілих; д) характер протиправної поведінки потерпілого при вчиненні умисного вбивства або умисного тяжкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання; е) умисне вчинення особою злочину, щодо якого законодавець не виключає можливість його скоєння через необережність; є) вчинення з прямим умислом злочину, який може бути вчинений і з непрямим умислом; ж) на­стання похідних суспільно небезпечних наслідків, які виходять за межі складу кон­кретного злочину; з) настання більш суспільно небезпечних наслідків з числа тих, які альтернативно вказані в диспозиції норми КК або які позначені в ній за допомогою оціночної ознаки; і) різний розмір суспільно небезпечних наслідків, описаних у КК шляхом використання кількісних ознак складу злочину, за умови, що величина цих наслідків на кваліфікацію вчиненого вже не впливає.

Виокремлення особи обвинуваченого як самостійного критерію індивідуалізації скарання сприяє реалізації принципів призначення покарання, слугує однією з пе- :думов досягнення цілей покарання, враховує той очевидний факт, що особистісні :ості людини виявляються у вчиненому злочині далеко не завжди адекватно і повною рою. Вбачається, що без всебічного з'ясування відомостей про особу обвинуваче- ого (винного) суд не зможе виконати законодавчу вимогу про призначення покаран- необхідного і достатнього для виправлення особи та попередження нових злочинів . 2 ст. 65 КК).

Відповідно до п. З ч. 1 ст. 65 КК суд зобов'язаний всебічно з'ясувати обставини, які актеризують особу винного, не обмежуючись при цьому обставинами, безпосередньо ов'язаними із вчиненням злочину. Врахування особи обвинуваченого передбачає вра- ання судом особливостей, що як позитивно, так і негативно характеризують його обу та мали місце до, під час та після вчинення кримінального правопорушення. Неврахування або неповне врахування судом ступеня тяжкості вчиненого кримі­нального правопорушення (обставин, які впливають на суспільну небезпеку конкрет­ного правопорушення) та особи обвинуваченого є однією із підстав скасування (зміни) судового рішення. У такому разі суд касаційної інстанції, вирішуючи питання про скасування чи зміну судового рішення, повинен, урахувавши положення статей 433, 437 КПК, скасувати оскаржуване судове рішення, якщо призначене судом першої чи апеляційної інстанції є явно несправедливим через м'якість, або змінити його, якщо призначене покарання є явно несправедливим через суворість.

Слід зауважити, що у разі неврахування судом загальних засад призначення по­карання, з точки зору КПК може розцінюватися і як неправильне застосування кри­мінального закону. Наприклад, суд у вироку як на обставину, що обтяжує покарання, посилається на обставину, відсутню у переліку, наведеному у ч. 1 ст. 67 КК (див. ко­ментар до статей 412^Л14 КПК).

3. Допущення судом першої чи апеляційної інстанції істотних порушень прав об­винуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування при­мусових заходів медичного або виховного характеру (наприклад, судове провадження проведене за відсутності захисника, хоча обвинувачений заявляв клопотання про його призначення (участь), або за відсутності обвинуваченого), не можуть бути підставою для скасування судом касаційної інстанції виправдувального вироку, ухвали про від­мову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, ухвали про закриття кримінального провадження (крім випадку, якщо ухвала про закриття кримінального провадження була постановлена у зв'язку зі звільненням особи від имінальної відповідальності за наявності її заперечень проти цього).

таття 439

Новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції

1. Після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої ) апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними ви­логами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

2. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

3. При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилен­ня покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

   1. Після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює новий розгляд справи згідно із загальними вимогами КПК, встановленими для судового провадження у першій інстанції або в суді апеля­ційної інстанції відповідно. Новий розгляд справи починається з підготовчого про­вадження та здійснюється іншим складом суду, який відповідно до ст. 35 КПК визна­чається автоматизованою системою документообігу з урахуванням обставин, зазна­чених у статтях 75 та 76 КПК.

   2. Відповідно до положень частини другої коментованої статті суд касаційної ін­станції вправі давати суду першої або апеляційної інстанції вказівки, які є обов'язковими для них при проведенні нового розгляду справи. Такі вказівки, а також висновки та мотиви, з яких скасовані судові рішення, можуть стосуватися лише питань правиль­ності застосування і тлумачення матеріального та процесуального права, а також співрозмірності покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засу­дженого.

Суд касаційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність конкретних до­казів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої чи апеляційної інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та пока­рання. Якщо ж суд касаційної інстанції надав у своєму рішенні такі вказівки суду першої чи апеляційної інстанції, вони не можуть мати обов'язковий характер, оскіль­ки суперечать вимогам ч. 1 ст. 433 КПК.

3. Суд першої чи апеляційної інстанції при здійсненні нового розгляду може при­значити більш суворе покарання чи застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення лише у разі скасування судом касаційної інстанції саме вироку, а не ухвали, та за умови, що його було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за касаційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.

Також при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції допускається застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне право­порушення у разі, якщо при новому розгляді кримінального провадження буде вста­новлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо прокурор відповідно до ст. 341 КПК висунув додаткове обвинувачення, яке потягло за собою збільшення обсягу обвинувачення.

Стаття 440

Закриття кримінального провадження судом касаційної інстанції

1. Суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

1. Суд касаційної інстанції, встановивши під час касаційного розгляду криміналь­ного провадження обставини, які є підставою для закриття кримінального проваджен­ня, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу суду першої або апеляційної інстанції і закриває кримінальне провадження (детальніше про обставини, які слугують закрит­тю кримінального провадження, див. коментар до ст. 284 КПК).

Стаття 441

Судові рішення суду касаційної інстанції

1. З усіх процесуальних питань суд касаційної інстанції постановляє ухвали.

2. Судові рішення суду касаційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз'яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

1.3 будь-яких процесуальних питань незалежно від стадії касаційного проваджен­ня колегія суддів суду касаційної інстанції чи суддя-доповідач під час підготовки справи до касаційного розгляду постановляє ухвали.

Судове рішення згідно з ч. 5 ст. 124 Конституції України ухвалюється іменем України, має бути законним, обґрунтованим та мотивованим. При цьому законним відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нор­мами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення суду касаційної інстанції, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених матеріалами криміналь­ного провадження, які були досліджені в судовому засіданні. У свою чергу обґрунто­ваність судового рішення передбачає і необхідність його вмотивування, тобто наве­дення належних і достатніх мотивів та підстав для його ухвалення.

2. Судове рішення відповідно до ч. 1 ст. 375 КПК ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду касаційної інстанції. Під час ухвалення судового рішення ніхто, крім складу суду, який розглядає справу, не має права пере­бувати в нарадчій кімнаті. Нарада може бути перервана судом лише для відпочинку у зв'язку з настанням нічного часу; під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, а також розголошувати хід обговорення та ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті. Судове рішення ухва­люється за результатами наради суддів шляхом голосування (простою більшістю голо­сів), від якого не має права утримуватися ніхто із суддів. У разі незгоди із судовим

рішенням (у цілому чи частково) кожен суддя зі складу суду має право викласти письмово свою окрему думку, в якій повинно бути зазначеному зв'язку з вирішенням якої справи, з якого саме питання і чому він не погоджувався з прийнятим рішенням, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Судове рішення суду касаційної інстанції проголошується негайно після виходу суддів із нарадчої кімнати. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 376 КПК України, якщо складання судового рішення вимагає значного часу, суд має право обмежитися скла­данням та оголошенням лише резолютивної частини судового рішення, де має бути зазначено час оголошення повного тексту ухвали. Таку ухвалу підписує весь склад суду, який здійснював касаційний розгляд. Повний текст ухвали має бути складено та оголошено учасникам судового провадження не пізніше п'яти діб із дня оголошення її резолютивної частини.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію судового рішен­ня. При цьому засудженому та прокурору копія судового рішення вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в су­довому засіданні, копія рішення надсилається не пізніше наступного дня після його ухва­лення. Зазначимо, що датою ухвалення судового рішення є день його підписання складом суду, незалежно від тривалості часу, протягом якого відбувалася нарада суддів.

Згідно з ч. 4 ст. 29 КПК України судове рішення, яким суд закінчує судовий розгляд по суті, надається сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої ви­рішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі їхньою рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють. Переклад таких судових рішень засвідчується підписом перекладача.

У разі проведення письмового касаційного провадження копія судового рішення надсилається учасникам судового провадження протягом трьох днів з дня після його підписання.

Учасники судового провадження, а також орган виконання судового рішення відпо­відно до ст. 380 КПК вправі звернутися до суду касаційної інстанції з заявою про роз'яснення ухваленого рішення, якщо воно, на їхню думку, є незрозумілим. Колегія суддів, яка ухвалила судове рішення, заяву про роз'яснення судового рішення розглядає протягом десяти днів з моменту її одержання. Неприбуття у судове засідання осіб, які належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви про роз'яснення рішен­ня. Копія ухвали про роз'яснення судового рішення або про відмову у роз'ясненні су­дового рішення не пізніше наступного дня після її постановлення надсилається особі, що звернулася із заявою про роз'яснення судового рішення. Копія ухвали про роз'яснення судового рішення має бути направлена й іншим учасникам касаційного провадження.

Стаття 442

Зміст ухвали суду касаційної інстанції

1. Ухвала суду касаційної інстанції складається з:

1) вступної частини із зазначенням:

дати і місця її постановлення;

найменування суду касаційної інстанції, прізвищ та ініціалів суддів і секре­таря судового засідання;

найменування (номера) кримінального провадження;

прізвища, ім'я і по батькові обвинуваченого, засудженого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання;

закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає криміналь­не правопорушення, у вчиненні якого підозрюється (обвинувачується) особа; імен (найменувань) учасників судового провадження;

2. мотивувальної частини із зазначенням:

короткого змісту вимог касаційної скарги та оскаржених судових рішень; узагальнених доводів особи, яка подала касаційну скаргу; узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження; встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин; мотивів, з яких виходив суд касаційної інстанції при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

2. резолютивної частини із зазначенням:

висновку суду касаційної інстанції по суті вимог касаційної скарги; розподілу процесуальних витрат;

строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2. При залишенні касаційної скарги без задоволення в ухвалі зазначається, якими нормами права спростовуються її доводи.

3. При скасуванні або зміні судових рішень в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення.

1. Ухвала суду касаційної інстанції за наслідками перегляду судових рішень, перед­бачених у ст. 424 КПК, постановляється іменем України, повинна бути законною, обґрунтованою і мотивованою та складатися з:

1) вступної частини із обов'язковим зазначенням: а) дати та місця постанов­лення ухвали. Датою постановлення ухвали є день її підписання колегією суддів, незалежно від тривалості часу, протягом якого суд перебував у нарадчій кімнаті, а місцем її постановлення - місто чи інший населений пункт, де фактично здій­снювався касаційний розгляд; б) найменування суду касаційної інстанції, прізвищ та ініціалів суддів і секретаря судового засідання. Слід зазначити, що відповідно до ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» судом, який уповноважений переглядати судові рішення у касаційному порядку, є ВССУ; в) найменування (номера) кримі­нального провадження; г) прізвища, ім'я і по батькові обвинуваченого (підозрю­ваного), засудженого із зазначенням року, місяця та дня його народження, місця народження і місця проживання, а також інших відомостей про особу обвинува­ченого (підозрюваного), засудженого. До інших відомостей можуть належати: відомості про громадянство, наявність утриманців, стан здоров'я, наявність дер­жавних нагород, відомості про попередню судимість підсудного з зазначенням, коли, за яким законом і до якого покарання було засуджено особу або звільнено від відбування покарання чи кримінальної відповідальності. З'ясування цих даних може мати значення для кваліфікації діяння, визначення виду і розміру покарання,

зумовити звільнення особи від покарання, наприклад, у зв'язку із необхідністю застосування амністії; д) статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється (обвинувачується) особа; е) імен (найменувань) інших учасників судового провадження;

2. мотивувальної частини із зазначенням: а) короткого змісту оскаржених судових рішень та вимог касаційної скарги. Якщо до суду касаційної інстанції надійшло дві або більше касаційних скарг від засуджених, їх вимоги викладаються почергово в порядку їх надходження; якщо касаційні скарги подали обидві сторони кримінально­го провадження, першими викладаються вимоги учасників судового провадження зі сторони захисту; б) узагальнених доводів особи, яка подала касаційну скаргу; в) уза­гальненого викладу позиції інших учасників судового провадження, зокрема позицій, викладених у запереченнях на касаційну скаргу, та позиції інших учасників судового провадження, які не подавали заперечень, але висловили її під час касаційного роз­гляду; г) встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин; д) мотивів, з яких виходив суд касаційної інстанції при постановленні ухвали, та положень за­кону, яким він керувався;

3. резолютивної частини, в якій суд підсумовує те, що викладено в його мотиву­вальній частині із обов'язковим зазначенням: а) висновку суду касаційної інстанції по суті вимог касаційної скарги, а також наслідків, які випливають з такого висновку (наприклад, у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 КК у резолютивній частині ухвали зазначаються тривалість випробувального строку, обов'язки, покладені на засудженого, а також трудовий колектив або особа, на які, за їх згодою або на їх прохання, суд покладає обов'язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи); б) роз­поділу процесуальних витрат; в) строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження. Зокрема, зазначається, що ухвала ВССУ набирає законної сили з мо­менту її постановлення та може бути оскарженою (бути предметом перегляду ВСУ) лише з підстав, установлених ч. 1 ст. 445 КПК. Резолютивна частина ухвали повинна бути викладена чітко і ясно, аби при її виконанні не виникало сумнівів і неясностей щодо змісту висновків суду касаційної інстанції, викладених у цій частині судового рішення.

   2. Якщо суд касаційної інстанції прийме рішення про залишення касаційної скар­ги без задоволення, а оскаржуване рішення без зміни, в ухвалі має бути зазначено, якими нормами матеріального та/або процесуального закону спростовуються його доводи.

   3. При скасуванні або зміні оскаржуваних судових рішень в ухвалі має бути зазна­чено, які статті матеріального та/або процесуального закону порушено судом та в чому саме полягають ці порушення. Це саме правило застосовується при ухваленні рішен­ня про часткове скасування чи зміну судового рішення із зазначенням того, яка саме частина судового рішення скасована або змінена (як саме змінена) та яка частина оскаржуваного судового рішення залишена без зміни.

Стаття 443

Стаття 443

Повернення матеріалів кримінального провадження

1. Після закінчення касаційного провадження матеріали кримінального про­вадження не пізніше як у семиденний строк направляються до суду першої ін­станції, якщо інше не випливає з судового рішення суду касаційної інстанції.

1. Після закінчення касаційного розгляду кримінального провадження і прийнят­тя за його результатами колегією суддів судового рішення матеріали кримінального провадження не пізніше семиденного строку після його постановлення (підписання) направляються до суду першої інстанції за винятком випадку, коли такі матеріали після скасування судом касаційної інстанції судового рішення суду апеляційної ін­станції і призначення нового судового розгляду у суді апеляційної інстанції надсила­ються останньому.

Під матеріалами кримінального провадження в коментованій статті слід розуміти матеріали, які були предметом касаційного розгляду, постановлені рішення під час та за результатами його здійснення, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді касаційної інстанції, якщо судове засідання фіксувалося за допомогою технічного засобу, а також журнал судового засідання, за винятком ви­падку проведення письмового касаційного провадження. Зазначені матеріали почер­гово в порядку їх надходження до суду касаційної інстанції приєднуються до витре­буваної із суду справи, прошиваються та пронумеровуються.

Глава 33

ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ УКРАЇНИ

Стаття 444

Перегляд судових рішень Верховним Судом України

1. Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

1. Згідно зі ст. 125 Конституції України та ст. 17 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» ВСУ є найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції. Саме на нього покладено завдання забезпечити однакове застосування судом каса­ційної інстанції, яким є ВССУ, закону України про кримінальну відповідальність і таким чином гарантувати єдність судової практики при застосуванні норм матері­ального права.

Підстави перегляду судових рішень ВСУ суворо регламентовано ст. 445 КПК. Це неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних ді­янь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень та встановлення між­народною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Укра­їною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом.

Впровадження такої засади судочинства, як перегляд рішень суду касаційної ін­станції ВСУ, є особливою формою їх ревізії з тим, щоб зберегти єдність судової прак­тики і не допустити існування різних судових рішень у подібних суспільно небезпеч­них діяннях.

Специфікою предмета перегляду судових рішень ВСУ є перевірка правильності висновків та правової позиції касаційного суду в оскаржуваному рішенні.

Процедура перегляду ВСУ судових рішень визначена у гл. 33 КПК.

Стаття 445

Підстави для перегляду судових рішень Верховним Судом

України

1. Підставами для перегляду судових рішень Верховним Судом України, що набрали законної сили, є:

1. неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм за­кону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь (крім питань призначення покарання, звільнення від покарання та від кримі­нальної відповідальності), що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень;

2. встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Укра­їною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом.

2. Перегляд судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини пер­шої цієї статті, з метою застосувати закон про більш тяжке кримінальне право­порушення або збільшити обсяг обвинувачення чи з інших підстав погіршити становище засудженого, а також виправдувального вироку, ухвали чи постанови про закриття справи не допускається.

1. На розвиток змісту п. 1 ч. 2 ст. 38 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» про підстави перегляду ВСУ судових рішень у кримінальних справах п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК конкретизу­ється предмет розгляду і виключається можливість розгляду питання про призначення покарання, звільнення від покарання та від кримінальної відповідальності.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК перевірка рішення касаційної інстанції ВСУ може відбуватися з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небез­печних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Ця підстава для перегляду судових рішень містить кілька ознак, які мають обмежувальний характер. Вона застосовується у разі якщо судом касаційної інстанції ухвалено різні за змістом рішення, у яких неоднаково застосовано саме норму закону України про кримінальну відповідаль­ність за її формою вини і за кваліфікацією діяння у схожих між собою суспільно небез­печних діяннях, які мають спільні риси за об'єктивною стороною і формою вини.

ВСУ - основний суб'єкт діалогу між ЄСПЛ і національною судовою системою. Він покликаний адаптувати національну правову систему до норм КЗПЛ та правових позицій Євросуду. При ухваленні будь-якого рішення у кримінальному процесі суд загальної юрисдикції має брати до уваги норми міжнародних угод, які ратифіковано Україною. Тільки такі міжнародні угоди є частиною національного законодавства України і можуть застосовуватися в судовій практиці. Завданням ВСУ є, зокрема, уне- можливлення порушень прав людини при тому, щоб суди нижчого рівня тлумачили національне законодавство відповідно до міжнародних стандартів.

Якщо міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, буде встановлено і визнано, що з боку України було допущено порушення міжнародних зобов'язань при розгляді конкретної кримінальної справи судом, це є підставою для перегляду судового рішення у цій справі ВСУ, що передбачено п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК. Це положення покладає на ВСУ відповідальність за виконання судових рішень між­народних судових установ, особливо Євросуду, з метою забезпечення дотримання законних прав і свобод людини і спрямування судової практики.

2. Важливим є застереження, що передбачене ч. 2 ст. 445 КПК, про те, що перегляд судових рішень з підстави, зазначеної п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, не допускається, якщо порушується питання з метою застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення, чи інші підстави погіршення становища засудженого. Не допускається перегляд виправдувального вироку, а також ухвали чи постанови про закриття справи. Рішення ВСУ, прийняті за наслідками роз­гляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування су­дами (судом) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у по­дібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, та для всіх судів України.

Цією нормою фактично закладено конструкцію правотворчої діяльності ВСУ, вна­слідок якої його рішення щодо застосування норм матеріального права набувають ознак джерела права через їх загальнообов'язковість. Отже, ВСУ покликаний розв'язувати складні завдання у сфері застосування матеріального права, щодо яких суди нижчих інстанцій не давали однакових і однозначних відповідей.

Комітет міністрів Ради Європи рекомендував державам - учасницям ЄКПЛ прийняти закони, якими врегулювати порядок перегляду справ і відновлення провадження справ на внутрішньодержавному рівні у зв'язку з рішеннями ЄСПЛ. (Рекомендація № Я (2000)). Вона грунтується на рішенні ЄСПЛ від 31 жовтня 1995 р. у справі «Папаміхалопулос проти Греції», згідно з яким суд, визнавши порушення прав людини, робить репарацію за наслідками такого порушення таким чином, щоб, наскільки це можливо, відновити ста­новище, що мало місце до такого порушення. У такий спосіб ЄСПЛ висловив широко відомий принцип міжнародного права гевпйшоп іп ішегдгит для потерпілої сторони.

У ЗУ від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що стягувачеві (заявникові до ЄСПЛ у справі проти України, на користь якого постановлено рішення цього суду, або його представнику чи правонаступнику) надсилається повідомлення з роз'ясненням його права порушити провадження про перегляд справи відповідно до чинного законодав­ства (п. «а» ч. 1 ст. 11).

Новий КПК ліквідував зазначену прогалину в національному законодавстві, ре­гламентуючи підставу до перегляду судових рішень у такий спосіб: «встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом».

Заяву про перегляд судових рішень з підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, згідно зі ст. 446 КПК вправі подати лише особа, на користь якої постановлено рішен­ня міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною. Подача такої заяви іншою особою, яка відповідно до закону не наділена таким правом, є під­ставою для відмови у відкритті провадження та повернення матеріалів для виконання вимог ст. 445 КПК. При перегляді судового рішення, визнаного міжнародною судовою установою незаконними, ВСУ не вправі посилити покарання або застосувати закон про більш тяжкий злочин. Він має право залишити вид і розмір покарання, визначені міс­цевим або апеляційним судами, без зміни, пом'якшити покарання, виключити додатко­ве покарання, перекваліфікувати дії засудженого на норму закону, що передбачає менш суворе покарання.

Стаття 446

Право на звернення про перегляд судових рішень Верховним Судом України

2. Особи, визначені у статті 425 цього Кодексу, мають право подати заяву про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, після його перегляду в касаційному порядку.

3. Заяву про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 2 час­тини першої статті 445 цього Кодексу, вправі подати особа, на користь якої ухвалено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною.

2. Заява про перегляд судового рішення Верховного Суду України у кримі­нальній справі може бути подана з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу.

3. Не може бути подана заява про перегляд ухвал суду касаційної інстанції, які не перешкоджають провадженню у справі. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до заяви про перегляд судового рішення, ухваленого за наслідками касаційного провадження.

1. Провадження у ВСУ здійснюється у справах, рішення яких набрали законної сили після їх перегляду в касаційному порядку. Приводом до початку такого прова­дження є заява про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, подана одним з учасників судового процесу. Коло осіб, які можуть звер­нутися з такими заявами, визначено у ст. 425 КПК. Перелік осіб, наділених правом подати заяву, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає.

Такими особами є:

1. засуджений, його законний представник чи захисник - у частині, що стосуєть­ся інтересів засудженого;

2. виправданий, його законний представник чи захисник у частині мотивів і під­став виправдання;

3. підозрюваний, обвинувачений, його законний представник чи захисник;

4. законний представник, захисник неповнолітнього чи сам неповнолітній, щодо якого вирішувалося питання про застосування примусових заходів виховного харак­теру, - в частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

5. законний представник чи захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування заходів примусового характеру;

6. прокурор;

7. потерпілий або його законний представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції;

8. цивільний позивач, його представник або законний представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову;

9. цивільний відповідач або його представник - у частині, що стосується вирішен­ня цивільного позову.

Законними представниками засудженого, виправданого, підозрюваного або обви­нуваченого можуть бути батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі або члени сім'ї, а також пред­ставники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний, за наявності документів, що підтверджують їх статус.

Захисником, який може звернутися із заявою з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, може бути лише адвокат, відомості про якого містяться у Єдиному реєстрі адвокатів України.

Захисник засудженого має право подати заяву про перегляд справи з власної іні­ціативи. При заміні захисника, що подав заяву про перегляд судового рішення другим захисником, останній має право доповнити заяву лише за згоди засудженого або його

законного представника. Відкликання заяви про перегляд судового рішення захисни­ком можливе лише за згоди підзахисного та його законного представника. Аналогічно заява представника потерпілого про перегляд судового рішення може бути відкликана ним лише за згоди потерпілого або самим потерпілим.

Внесення змін або доповнень, а також відкликання заяви з метою погіршення становища засудженого або виправданого можливе лише в межах строку на подачу заяви про перегляд судового рішення. Подача змін, доповнень та відкликання заяви з метою покращення положення такої особи строками не обмежені і можуть бути внесені до початку розгляду справи. До початку розгляду справи учасники судового провадження мають право подати зауваження на заяву іншого його учасника.

Заяви про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, може подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом касаційної інстанції, а також Генеральний прокурор та його заступники, прокурор АР Крим, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їх заступники в межах компетенції незалежно від їх участі в розгляді справи судом касаційної інстанції.

2. Заяву про перегляд судового рішення з підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, вправі подати лише особа, на користь якої постановлено рішення міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною. Порушення зазначеної вимоги закону перешкоджає розгляду ВСУ справи по суті і є підставою для відмови у від­критті провадження та повернення матеріалів до ВССУ, який вирішує питання щодо допуску поданої заяви до провадження ВСУ.

3. Заява про перегляд судового рішення ВСУ у кримінальній справі може бути подана тільки з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК. Заяву може подати особа, на користь якої постановлено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною. Подача такої заяви іншою особою, яка відповідно до закону не наділена таким правом, є підставою для відмови у відкритті провадження та по­вернення матеріалів для виконання вимог ст. 445 КПК. Так, ухвалою ВСУ від 28 квітня 2011 р. у справі № 5-6 кс 11 було відмовлено у відкритті провадження у спра­ві щодо Л., а матеріали повернуто до ВССУ з мотиву подання заяви не особою, на користь якої ухвалено рішення ЄСПЛ, а її адвокатом.

При перегляді судового рішення, визнаного міжнародною судовою установою незаконним, ВСУ не вправі посилити покарання або застосувати закон про більш тяжкий злочин. Він має право залишити вид і розмір покарання, визначений місцевим або апеляційним судами, без зміни, пом'якшити покарання, виключити додаткове по­карання, перекваліфікувати дії засудженого на норму закону, що передбачає менш суворе покарання. Не може бути скасовано і виправдувальний вирок.

Стаття 447

Строк подання заяви про перегляд судового рішення

1. Заява про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, подається протягом трьох місяців з дня ухвалення судового рішення, стосовно якого заявлено клопотання про перегляд, або з дня ухвалення судового рішення, на яке здійснюється посилання на під­

твердження підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, якщо воно ухвалено пізніше.

2. Заява про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, може бути подана протягом трьох мі- "яців з дня, коли особі, на користь якої ухвалено рішення міжнародною судовою становою, юрисдикція якої визнана Україною, стало відомо про набуття цим ішенням статусу остаточного.

3. Перегляд виправдувального вироку, ухвали про закриття справи або інших судових рішень з метою погіршення становища засудженого з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, допускається лише протягом установлених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідаль- ~ості, але не пізніше одного року з дня постановления такого судового рішення.

4. Відбуття покарання або смерть засудженого не є перешкодою для перегля- справи в інтересах його реабілітації.

5. У разі пропущений строку, встановленого частинами першою - третьою сї статті, з причин, визнаних поважними, суд за клопотанням особи, яка по- ала заяву про перегляд судового рішення, може поновити цей строк. Заява про ерегляд судового рішення залишається без розгляду, якщо особа, яка її подала,

не порушує питання про поновлення цього строку, а також якщо в поновленні строку відмовлено. Питання про поновлення строку для подання заяви про пере­гляд судового рішення або про залишення заяви без розгляду вирішується судом з виклику учасників судового провадження та за результатами розгляду по- ановляється відповідна ухвала.

1. Заява про перегляд судового рішення подається до ВСУ через ВССУ у встанов- ені ст. 447 КПК строки: три місяці з дня ухвалення судового рішення, стосовно ого подано клопотання про його перегляд, або з дня ухвалення судового рішення, а яке здійснюється посилання на підтвердження підстав для перегляду, передбачених . 1 ст. 445 КПК.

2. Заява про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 ', подається протягом трьох місяців від дня, коли особі, на користь якої постанов-

ено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, ало відомо про набуття цим рішенням статусу остаточного.

3. У разі якщо порушується питання про перегляд виправдувального вироку, ухва- І про закриття справи або інших судових рішень з метою погіршення становища

засудженого, такий перегляд допускається лише в межах установлених законом стро- давності притягнення до кримінальної відповідальності, але не пізніше одного ку з дня постановления такого судового рішення.

4. Якщо особа відбуває покарання або засуджений помер, це не є перешкодою для перегляду справи.

5. Якщо заява про перегляд судового рішення помилково подана безпосередньо о ВСУ, останній направляє її до ВССУ для виконання вимог, передбачених статтями

448, 449 КПК. Законом передбачений єдиний строк для всіх осіб, коло яких визна­чено у ч. 1 ст. 425 і ст. 446 КПК, які мають право на подання заяви про перегляд судо-

вого рішення. У разі подання заяви з пропуском встановленого ст. 447 КПК строку та за відсутності клопотання про його відновлення заява залишається без розгляду.

За наявності причин, визнаних поважними, ВССУ за клопотанням особи, яка по­дала заяву про перегляд судового рішення, може поновити цей строк. Питання про відновлення строку вирішується у судовому засіданні без виклику учасників судово­го провадження і за результатами виноситься ухвала, якою пропущений строк від­новляється або визнається таким, що не підлягає поновленню.

У випадку подання заяви про перегляд судового рішення з пропущеним строком заявник вправі подати клопотання про його поновлення з наведенням мотивів про­пуску строку та надати докази поважності причин пропуску строку. Така заява по­дається до ВССУ.

За відсутності клопотання про поновлення строку на подання заяви про перегляд судового рішення заява залишається без розгляду, про що постановляється відповідна ухвала. У той же час питання про поновлення строку звернення може бути поставле­но перед ВСУ у контексті подання заяви про перегляд судового рішення по суті. Клопотання про поновлення пропущеного строку розглядається судом без виклику учасників судового провадження.

Обов'язок доведення поважності причин пропуску строку звернення до суду із заявою про перегляд судового рішення покладено на особу, якою заявлено клопотан­ня про поновлення пропущеного строку. Поважними причинами пропуску строку можуть бути визнані: тяжка хвороба учасника судового провадження, смерть або тяжка хвороба близької йому людини, стихійне лихо, несвоєчасне вручення особі," що перебуває під вартою, копії судового рішення, вручення такого без перекладу мовою, якою останній володіє, тощо.

Якщо питання про поновлення строку на подання заяви про перегляд судового рішення чи про залишення заяви про перегляд судового рішення або про залишення заяви без розгляду не було предметом розгляду ВССУ, то його вирішує суддя-допо­відач ВСУ протягом 15 днів з дня відкриття провадження відповідно до п. З ч. 2 ст. 452 КПК. Залежно від прийнятого рішення той готує доповідь і постановляє ухва­лу про закінчення підготовки та про призначення справи до розгляду або виносить ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо поважних причин пропуску строку звернення не встановлено.

Стаття 448

Вимоги до заяви про перегляд судового рішення

1. Заява про перегляд судового рішення Верховним Судом України подається у письмовій формі.

2. У заяві про перегляд судового рішення зазначаються:

   1. найменування суду, до якого подається заява;

   2. особа, яка подає заяву, а також її поштова адреса, номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

   3. конкретні різні за змістом судові рішення, в яких має місце неоднакове за­стосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України

про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, якщо заява подана з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу;

4. обґрунтування необхідності перегляду судових рішень у зв'язку з ухвален­ням рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Укра­їною, якщо заява подана з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу;

5. вимоги особи, яка подає заяву;

6. у разі необхідності - клопотання;

7. перелік матеріалів, які додаються.

3. Заява підписується особою, яка її подає. До заяви додається оформлений належним чином документ, що підтверджує повноваження особи, яка її подає, відповідно до вимог цього Кодексу.

1. Форма і зміст заяви про перегляд судових рішень мають важливе процесуальне значення, оскільки від викладених у них формулювань, доводів і клопотань залежать наслідки розгляду заяви.

2. У заяві вказуються повна офіційна назва суду; прізвище, ім'я та по батькові особи, яка подає заяву; процесуальне положення у кримінальній справі; місце про­живання або перебування з поштовою адресою; номер засобу зв'язку та адреса елек­тронної пошти, якщо вони є.

Якщо заява про перегляд судового рішення подається з підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, прокурором, він повинен указати своє посадове положення, чи брав він участь у розгляді справи, чи затверджував обвинувальний акт. Захисник повинен послатися і надати документи щодо повноважень у даній справі.

У заяві також зазначаються конкретні аналогічні за змістом суспільно небезпечні діяння, щодо яких касаційною інстанцією постановлено різні судові рішення, у яких мають місце неоднакове застосування одних і тих самих норм закону про криміналь­ну відповідальність.

У разі подання заяви з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, у ній має бути наведено обгрунтування необхідності перегляду судового рішення у зв'язку з ухвален­ням рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, про порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом. У всіх зазначених випадках особа, яка звертається із заявою про перегляд судового рішення, повинна викласти вимоги до суду. До заяви додаються матеріали, якими обґрунтову­ються суть звернення і вимоги до суду та що підтверджують повноваження особи.

Якщо заява подана з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, то до неї дода­ється копія рішення міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною, з обґрунтуванням у заяві необхідності перегляду судового рішення національного суду, постановленого щодо заявника.

У заяві, поданій з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, заявник повинен зазначити, у чому, на його думку, полягає різне застосування судом касаційної інстан­ції одних і тих самих норм матеріального права, які саме норми суд неоднаково за-

стосував та чи є ці правовідносини подібними. Позиція заявника повинна містити доводи на її обґрунтування.

У заяві також повинна міститися конкретна вимога особи, сформульована з ура­хуванням того, яке рішення ВСУ повинен ухвалити.

3. У заяві, поданій у письмовій формі і підписаній заявником або особою, від імені якої вона подається, має бути перелік документів, на які вони посилаються, і які додаються до заяви.

Стаття 449

Порядок подання заяви про перегляд судового рішення

1. Заява про перегляд судового рішення подається до Верховного Суду Укра­їни через Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і криміналь­них справ. До заяви додаються:

1. копії заяви відповідно до кількості учасників судового провадження (крім випадку, якщо заява подається особою, яка тримається під вартою);

2. копії судових рішень, про перегляд яких подано заяву;

3. копії різних за змістом судових рішень, в яких має місце неоднакове засто­сування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, якщо заява про перегляд судових рішень подається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу;

4. копія рішення міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною, або клопотання про витребування такої копії рішення, якщо її немає у розпорядженні особи, яка подає заяву, - якщо заява про перегляд судових рішень подається з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу.

1. Перегляд ВСУ судових рішень у кримінальних справах відповідно до гл. 33 КПК відбувається тільки у випадку допущення ВССУ кримінальної справи до про­вадження.

Під час вирішення питання про допущення кримінальної справи до провадження колегія у складі п'яти суддів ВССУ фактично перевіряє виконання і дотримання осо­бами, уповноваженими на подання заяви про перегляд ВСУ рішень касаційної інстан­ції у кримінальних справах, вимог КПК щодо формального, строкового і змістовного характеру заяви.

Особа, яка звернулася із заявою, повинна додати до неї належним чином завірені копії відповідних судових рішень, в яких має місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відпо­відальність щодо подібних соціально небезпечних діянь, якщо заява подана з підста­ви, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, та копію судового рішення міжнародної судової установи або клопотання про її витребування, якщо її немає у особи, яка подає заяву, з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК.

Стаття 450

Перевірка відповідності заяви вимогам цього Кодексу Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ

1. Заява про перегляд судового рішення, яка надійшла до Вищого спеціалізо­ваного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, реєструється в день її надходження та не пізніше наступного дня передається судді-доновідачу.

2. Суддя-доповідач протягом трьох днів здійснює перевірку відповідності за­яви вимогам цього Кодексу. У разі якщо заяву подано без додержання вимог статей 448 і 449 цього Кодексу, заявник письмово повідомляється про недоліки заяви та строк, протягом якого він зобов'язаний їх усунути.

3. Якщо заявник усунув недоліки заяви в установлений строк, вона вважа­ється поданою у день первинного її подання до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

4. Заява повертається заявнику у разі, якщо:

1. заявник не усунув її недоліки протягом установленого строку;

2. заяву подано особою, яка не наділена правом на подання такої заяви;

3. заяву подано від імені особи, яка не має відповідних повноважень;

4. є ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кри­мінальних справ про відмову у допуску справи до провадження за наслідками її розгляду, постановлена з аналогічних підстав.

   1. Повернення заяви з підстав, зазначених у частині четвертій цієї статті, не перешкоджає повторному зверненню у разі належного оформлення заяви або з ін­ших підстав, ніж ті, які були предметом розгляду.

*

1. Заява про перегляд судового рішення, яка надійшла до ВССУ, після її реєстрації в день надходження, але не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу, який визначається автоматизованою системою документообігу відповідно до вимог ст. 35 КПК.

Під час реєстрації відповідної заяви ураховується заборона брати участь у пере­вірці судових рішень суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перевірку якого йдеться у заяві.

2. Суддя-доповідач протягом трьох днів, починаючи з наступного дня після реє­страції, перевіряє заяву на відповідність вимогам статей 448, 449 КПК щодо змісту заяви про перегляд та порядок її подання.

3. У випадку виявлення невідповідностей вимогам зазначених статей заявник по­відомляється про необхідність їх усунення в певний строк із роз'ясненням наслідків їх неусунення, про що суддею-доповідачем виноситься відповідна ухвала.

Якщо заяву подано особою, яка не має відповідних повноважень, або особою, яка не наділена правом її подання, вона повертається заявнику без розгляду.

4. У разі якщо ВССУ не виявлено недоліків, і заяву було допущено до розгляду ВСУ, а такі були виявлені вже у ВСУ, це є підставою для відмови у відкритті прова­дження з поверненням матеріалів заявнику.

Так, ухвалою ВСУ від 28 квітня 2011 р. було відмовлено у відкритті провадження, а заяву і матеріали про перегляд судових рішень ВСУ повернуто до ВССУ у зв'язку з тим, що заяву на підставі рішення ЄСПЛ на користь Л. подано з пропуском строку, встановленого ст. 447 КПК, особою, яка не наділена таким правом і яка не надала документів про наявність у неї повноважень для захисту Л.

5. Заява про перегляд справи, яка була повернута з підстав, передбачених ч. 4 ст. 450 КПК, може бути повторно поданою через ВССУ, розглянутою ним і допущеною до провадження ВСУ.

Допуск Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ справи до провадження

1. Вирішення питання про допуск справи до провадження здійснюється ко­легією у складі п'яти суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка формується без участі суддів, що ухвалили рішення, яке оскаржується.

2. Про допуск справи до провадження або відмову в такому допуску Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом п'ятнадцяти днів з дня надходження заяви постановляє ухвалу. Ухвала постанов­ляється в нарадчій кімнаті з додержанням вимог, передбачених статтями 367 і 375 цього Кодексу, без виклику учасників судового провадження. Ухвала про допуск справи до провадження або про відмову в такому допуску має бути вмотивованою.

3. Ухвала про допуск справи до провадження разом із самою заявою про пере­гляд судового рішення та доданими до неї документами надсилається до Верхов­ного Суду України протягом п'яти днів з дня її постановления. Копія ухвали про допуск справи надсилається разом із копією заяви учасникам судового прова­дження, а в разі відмови у допуску - особі, яка подала заяву.

4. Якщо за результатами розгляду питання про допуск справи до проваджен­ня з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, буде встановлено, що порушення Україною міжнародних зобов'язань є наслідком недотримання норм процесуального права, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі та вирішує питання про необхідність витребування спра­ви. Розгляд такої справи здійснюється колегією у складі п'яти суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку.

1. Після отримання заяви про перегляд судового рішення суддя-доповідач ВССУ, визначений автоматизованою системою документообігу, переконується у дотриманні заявником вимог статей 448, 449 КПК, і виносить обговорення питання про допуск справи на розгляд колегії у складі п'яти суддів ВССУ, які не брали участі у прийнятті рішення, що оскаржується. Протягом п'ятнадцяти днів з дня надходження заяви ко­легія суддів вирішує питання про допуск справи до провадження ВСУ.

2. Ухвала ВССУ про допуск справи до ВСУ приймається в нарадчій кімнаті з до­триманням вимог ст. 367 КПК з метою забезпечення таємниці наради суддів, що є од­нією із засад кримінального судочинства. Ухвала про допуск справи до судового провадження приймається за результатами голосування простою більшістю голосів і підписується всім складом суддів, включаючи і тих, які виклали окрему думку.

На стадії перевірки відповідності поданої заяви про перевірку судового рішення та прийняття судом рішення про допуск справи або відмови у такому допуску учас­ники судового провадження в судове засідання не викликаються.

2. Протягом п'яти днів з дня постановления ухвала разом із заявою про перегляд судового рішення та доданих до неї матеріалів надсилається до ВСУ, а копії заяви та доданих до неї документів - учасникам судового провадження.

У випадку відмови у допуску заяви про перегляд судового рішення вона поверта­ється особі, яка її подала.

2. Загальний порядок розгляду заяви про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, є аналогічним порядку розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК.

Якщо при вирішенні питання про допуск справи з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, буде встановлено, що під час розгляду справи національними судами порушено норми кримінального процесуального закону, то ВССУ самостійно у скла­ді колегії з п'яти суддів вирішує питання про відкриття провадження і витребування справи та її розгляд за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку.

Про місце і час розгляду справи суд повідомляє учасників судового провадження, інтересів яких стосується заява, та прокурора, забезпечує їм можливість ознайомити­ся із заявою, вручає їм копії документів та роз'яснює право надати свої заперечення з приводу поданої заяви про перегляд судового рішення.

Після відкриття судового засідання, повідомлення про повну фіксацію судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз'яснення права відводу та ознайомлення осіб, які беруть участь у судовому розгляді, суддя-доповідач допо­відає зміст рішення міжнародної судової установи, постановленої на користь особи, яка звернулася із заявою, про порушення Україною міжнародних зобов'язань вна­слідок недотримання судом норм процесуального права під час розгляду справи, а також зміст і доводи заяви про перегляд судового рішення та застережень на них.

Під час доповіді суддя-доповідач ВССУ повинен утримуватися від висловлюван­ня своєї думки щодо обґрунтованості та переконливості доводів заявника, законності й обґрунтованості судового рішення, яке є предметом розгляду, оскільки така думка висловлюється лише в нарадчій кімнаті.

Під час розгляду заяви в судовому засіданні першою висловлює свої доводи особа, яка звернулася із заявою, та сторона з боку захисту, а за ними - інші учасники судо­вого провадження. На початку судового засідання головуючий може оголосити вста­новлений для всіх учасників провадження однаковий проміжок часу для виступу на обґрунтування своїх доводів.

Неявка учасників судового провадження, які були повідомлені про місце і час роз­гляду справи, не перешкоджають розгляду справи, якщо вони не повідомляли про

поважність причини їх неприбуття. Якщо суд визнав явку учасників судового про­вадження обов'язковою, то у випадку їх неприбуття розгляд справи відкладається.

Судове рішення ВССУ ухвалюється в нарадчій кімнаті. Повний текст ухвали або її резолютивної частини проголошуються прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати із дотриманням вимог ст. 376 КПК.

Стаття 452

Підготовка до перегляду судового рішення у Верховному Суді України

1. Ухвала про допуск справи до провадження разом із заявою про перегляд судового рішення та доданими до неї документами реєструється у день її надхо­дження та не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Суддя-допо- відач протягом трьох днів постановляє ухвалу про відкриття провадження та надсилає її копії учасникам судового провадження.

2. Суддя-доповідач протягом п'ятнадцяти днів з дня відкриття провадження здійснює підготовку до перегляду судового рішення Верховним Судом України:

   1. виносить ухвалу про витребування матеріалів справи та направляє її до відповідного суду;

   2. визначає порядок розгляду справи (у відкритому або закритому судовому засіданні у випадках, установлених цим Кодексом);

   3. вирішує питання про поновлення строку для подання заяви про перегляд судового рішення або про залишення заяви без розгляду, якщо таке питання не розглядалося у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ;

   4. має право доручати відповідним фахівцям Науково-консультативної ради при Верховному Суді України підготувати науковий висновок щодо норми за­кону України про кримінальну відповідальність, яка неоднаково застосована судом касаційної інстанції щодо подібних суспільно небезпечних діянь;

   5. має право визначати органи державної влади, представники яких можуть надати в суді пояснення, корисні для вирішення справи, та дає розпорядження про їх виклик до суду;

   6. здійснює інші заходи, необхідні для вирішення питання про усунення роз­біжностей у застосуванні норми матеріального права.

3. За результатами проведення підготовчих дій суддя-доповідач готує доповідь та постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення справи до роз­гляду Верховним Судом України.

1. Питання про допуск справи до провадження ВСУ з підстав, зазначених у ст. 445 КПК, вирішується ВССУ. Після позитивного вирішення питання про допуск справи до провадження ВСУ при перегляді такої справи не має права повторно визначати, чи були у ВССУ підстави допускати справу до провадження. ВСУ не наділений правом переоцінки висновків ВССУ щодо підстав перегляду судового рішення і відмовляти у задоволенні заяви з підстав відсутності бази для порівняння.

2. Не пізніше наступного дня після реєстрації ухвала про допуск справи до про­вадження разом із заявою та доданими документами передається судді-доповідачу ВСУ, визначеному відповідно до ст. 35 КПК автоматизованою системою документо­обігу, чим забезпечується об'єктивний та неупереджений розподіл справ між суддями, який протягом трьох днів постановляє ухвалу про відкриття провадження, а далі протягом 15 днів з дня відкриття провадження ухвалою витребує справу та здійснює необхідну підготовку до перегляду судового рішення ВСУ.

3. За результатами підготовчих дій суддя-доповідач готує доповідь та постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення справи до розгляду ВСУ. При цьому в ухвалі визначається відповідно до ст. 27 КПК порядок судового провадження у від­критому або закритому судовому засіданні. Зокрема, якщо у справі обвинуваченим є неповнолітній або йдеться про злочин проти статевої недоторканості, якщо необхід­но запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя або розголо­шенню таємниці, що охороняється законом, а також у випадку необхідності забезпе­чення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, розгляд справи може відбуватися в закритому судовому засіданні.

Якщо ВССУ не було розглянуто заяву про поновлення строку для подання заяви про перегляд судового рішення або про залишення заяви без розгляду, це питання вирішується суддею-доповідачем ВСУ.

Відповідно до змісту п. 4 ст. 452 КПК суддя-доповідач, за наявності клопотання заявника про поновлення строку для подання заяви, залишеного без розгляду ВССУ, розглядає його по суті і за наявності поважних причин пропуску поновлює цей строк, а за відсутності таких відмовляє у його задоволенні. У випадку допуску ВССУ заяви про перегляд ВСУ судового рішення, поданої з пропущенням строку, передбаченого ст. 447 КПК без порушення питання про його поновлення, суддя-доповідач відповід­но до вимог статей 448^Л149 КПК повідомляє заявника про цей недолік заяви та вста­новлює строк, протягом якого він зобов'язаний його усунути.

У разі якщо заявник не усунув зазначений недолік заяви протягом наданого йому для цього строку, заява залишається без розгляду і повертається заявнику, про що по­становляється відповідна ухвала.

Під час підготовки справи до розгляду суддя-доповідач вирішує питання про необ­хідність виклику до суду представників органу державної влади, які можуть дати пояснення, корисні для розгляду справи, а також при необхідності доручити науково- консультативній раді при ВСУ підготувати науковий судовий висновок щодо норми закону, яка неоднаково застосована судом касаційної інстанції у подібних справах.

Стаття 453

Порядок розгляду справи Верховним Судом України

1. У Верховному Суді України справа про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, розглядається на засіданні Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України. Засі­дання є правомочним за умови присутності на ньому не менше двох третин суддів від складу Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України.

2. Справа про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, розглядається на спільному засіданні всіх судових палат Верховного Суду України. Засідання є правомочним за умови присутності на ньому не менше двох третин суддів від складу Верховного Суду України, визначеного законом.

3. Відкриття судового засідання, роз'яснення його учасникам прав та обов'язків, оголошення складу суду і роз'яснення права відводу здійснюються за правилами параграфа 3 глави 28 цього Кодексу.

4. Після проведення процесуальних дій, зазначених у частині третій цієї стат­ті, та розгляду клопотань учасників судового провадження суддя-доповідач до­повідає в необхідному обсязі про зміст вимог, викладених у заяві, яка надійшла до Верховного Суду України, та результати проведених ним підготовчих дій.

5. Особа, яка подала заяву до Верховного Суду України, у разі її прибуття у судове засідання має право надати пояснення по суті заявлених вимог. Якщо такі заяви, крім сторони обвинувачення, подали інші особи, першою дає пояс­нення сторона обвинувачення. Для з'ясування сутності норми закону України про кримінальну відповідальність, яка неоднаково застосована, можуть заслу­ховуватися пояснення представників органів державної влади.

6. Неприбуття учасників судового провадження, які належним чином повідо­млені про дату, час і місце розгляду справи, для участі у судовому засіданні не перешкоджає судовому розгляду справи.

7. Після закінчення заслуховування пояснень осіб, зазначених у частині п'ятій цієї статті, суд виходить до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.

8. Нарада суддів проводиться з додержанням вимог, передбачених статтями 367 і 375 цього Кодексу.

9. Строк розгляду заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України не може перевищувати одного місяця з дня надходження справи до суду.

   1. Згідно з ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» до складу чотирьох су­дових палат різної юрисдикції ВСУ входять сорок вісім суддів. Персональний склад судових палат, зокрема палати у кримінальних справах, визначає ПВСУ за пропози­цією суддів ВСУ. Засідання судової палати у кримінальних справах ВСУ при пере­гляді кримінальної справи з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, як про це зазначається в ч. 1 ст. 453 КПК, є правомочним за умови присутності на ньому не мен­ше двох третин суддів від складу палати, тобто не менше восьми суддів із дванадцяти.

   2. Частиною 2 ст. 453 КПК визначена особлива вимога до складу суддів ВСУ при перегляді судового рішення з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК. Така спра­ва розглядається на спільному засіданні всіх чотирьох судових палат ВСУ. При цьому судове засідання визнається правомочним за умови присутності на ньому не менше двох третин суддів від складу ВСУ, визначеного законом, що становить 32 особи.

   3. Частинами 3, 4 і 5 ст. 453 КПК детально визначено однакову процедуру про­цесуальних дій під час перегляду судових рішень з підстав, передбачених частинами 1 і 2 ст. 455 КПК. Учасники судового провадження мають право заявляти відводи і клопотання, давати пояснення, надавати додаткові матеріали та знайомитися з мате­ріалами, наданими іншими учасниками процесу.

4. Учасники процесу повідомляються про місце і час розгляду справи, але їх не­явка в судове засідання не є перешкодою для її розгляду по суті.

5. Доповідаючи суть судового рішення, про перегляд якого йдеться, основні доводи заяви та заперечень проти неї, суддя-доповідач не повинен висловлювати свою думку щодо обґрунтованості та переконливості доводів та законності судового рішення.

6. Оскільки журнал судового засідання під час перегляду судового рішення не ве­деться, суть пояснень учасників процесу та думка прокурора викладаються в ухвалі.

7. Рішення у справі приймається в нарадчій кімнаті простою більшістю голосів суддів та підписується всім складом суду, незалежно від наявності окремої думки, викладеної письмово.

Статі я 4^Л4

Повноваження Верховного Суду України

1. За наслідками розгляду справи більшістю голосів від складу суду постанов­ляється одна з таких ухвал:

   1. про повне або часткове задоволення заяви;

   2. про відмову в задоволенні заяви.

2. Судді, які не погоджуються з ухвалою, можуть висловити окрему думку, що додається до ухвали.

3. Ухвала Верховного Суду України є остаточною і не може бути оскаржена, крім як з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу.

1. Статтею 454 КПК визначено загальні повноваження ВСУ за наслідками роз­гляду справи з підстав, передбачених ч. 1 ст. 445 КПК. Він наділений правом повніс­тю або частково задовольнити заяву про перегляд судового рішення або відмовити у задоволенні такої заяви, про що постановляється відповідна ухвала більшістю голо­сів від складу суддів Судової палати у кримінальних справах ВСУ, якщо підставою його перегляду було неоднакове застосування закону про кримінальну відповідальність судом касаційної інстанції, та більшістю голосів складу суддів ВСУ у разі розгляду заяви з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК.

2. У коментованій статті КПК робиться застереження про те, що під час перебу­вання в нарадчій кімнаті і прийнятті відповідного рішення ніхто із суддів не має права утримуватися від голосування. Ухвалене рішення підписується всіма суддями, які брали участь у розгляді справи, в тому числі і тими, які не погоджуються з при­йнятим рішенням. Судді, які не погоджуються з ухвалою, можуть скористатися правом висловити окрему думку у письмовому вигляді і додати її до матеріалів справи. Окре­ма думка судді або суддів не оголошується, але є відкритою для ознайомлення.

3. Постановлена ухвала ВСУ є остаточною і не може бути оскаржена, за винятком підстави, зазначеної в ч. З ст. 454 КПК. За її змістом рішення ВСУ, прийняте за на­слідками розгляду заяви з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК (неоднакового застосування закону про кримінальну відповідальність судом касаційної інстанції), може бути оскаржене до міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною. На підставі рішення міжнародної судової установи, яка визнала порушен­ня Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом, така ухвала Су­

дової палати у кримінальних справах ВСУ може бути предметом перегляду з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК.

Стаття 455

Ухвала Верховного Суду України про задоволення заяви

1. Верховний Суд України задовольняє заяву в разі наявності однієї з підстав, передбачених частиною першою статті 445 цього Кодексу.

2. Якщо Верховний Суд України встановить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 цього Кодексу, є незаконним, він скасовує його повністю чи частково, змінює його

   1. ухвалює нове судове рішення або направляє справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції. У мотивувальній частині ухвали має міститися обґрунту­вання помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання. У ре­золютивній частині нового судового рішення має міститися висновок про те, як саме має застосовуватися відповідна норма закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь.

3. Якщо судове рішення у справі переглядається з підстави, передбаченої пунктом

2. частини першої статті 445 цього Кодексу, Верховний Суд України скасовує оскаржу­ване рішення повністю або частково і має право ухвалити нове судове рішення або направити справу на новий судовий розгляд до суду, який виніс оскаржуване рішення.

   4. Ухвала Верховного Суду України про задоволення заяви має бути вмотиво­ваною.

      1. Статтею 455 КПК більш детально викладено повноваження ВСУ у разі задо­волення заяви про перегляд судового рішення з підстав, передбачених ч. 1 ст. 445 КПК.

      2. Якщо ВСУ при перегляді судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК, дійде висновку, що касаційною інстанцією було допущено неоднакове застосування одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність щодо подібних діянь (крім призначення покарання, звільнення від покарання та від кримі­нальної відповідальності), тобто визнає його незаконним, то він скасовує його по­вністю або частково, змінює його і ухвалює нове судове рішення або направляє спра­ву на новий розгляд до суду касаційної інстанції. При цьому у мотивувальній частині ухвали має міститися обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстан­ції щодо неоднакового застосування норми закону про кримінальну відповідальність, а в резолютивній частині ухвали зазначатися, як саме має застосовуватися норма за­кону щодо подібних суспільно небезпечних діянь.

      3. Якщо ВСУ переглядає судове рішення з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, у випадку визнання міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визна­на Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при розгляді справи судом, він скасовує оскаржуване рішення повністю або частково і залежно від обста­вин конкретної справи має право ухвалити нове судове рішення або направити спра­ву на новий судовий розгляд до суду, який виніс оскаржуване рішення.

      4. У статті звертається увага на те, що ухвала ВСУ має бути належно вмотивова­ною, щоб висновки, викладені в ухвалі, були ясними і зрозумілими.

гаття 456

Ухвала Верховного Суду України про відмову в задоволенні заяви

1. Верховний Суд України відмовляє в задоволенні заяви, якщо обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися.

2. Ухвала про відмову в задоволенні заяви повинна бути вмотивованою. У мо­тивувальній частині ухвали про відмову в задоволенні заяви у зв'язку з правиль­ним застосуванням судом касаційної інстанції норми закону України про кримі­нальну відповідальність має міститися обґрунтування з цього питання, а в резо­лютивній частині - висновок про те, як саме має застосовуватися відповідна норма закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспіль­но небезпечних діянь.

   1. Як і в попередній статті, про необхідність належного мотивування ухвали ВСУ у випадку відмови в задоволенні заяви про перегляд судового рішення йдеться і в юментованій статті КПК. Ухвала повинна повністю відповідати тим самим вимогам,

і до судових рішень, постановлених судом першої інстанції. Постановлені ВСУ

али мають бути законними і обґрунтованими.

2. Якщо доводи, викладені у заяві про перегляд судового рішення, не знайшли свого підтвердження, ВСУ відмовляє в її задоволенні. При цьому в мотивувальній

ястині ухвали зазначається про правильність застосування судом касаційної інстан­ції норми закону про кримінальну відповідальність та наводиться обґрунтування та­кого висновку, а в резолютивній частині наводиться припис, як саме має застосовува­тися закон щодо подібних суспільно небезпечних діянь.

таття 457

Повідомлення про ухвалення рішення та його виготовлення

1. Ухвала Верховного Суду України повинна бути виготовлена та направлена кісникам судового провадження не пізніше п'яти днів з дня закінчення розгля­ду справи.

1. У коментованій статті, як і у ст. 453 КПК, не розкривається порядок проголошення судового рішення ВСУ, прийнятого за наслідками перегляду судового рішення з підстав, передбачених ч. 1 ст. 445 КПК, а йдеться лише про те, що ВСУ зобов'язаний повідомити учасників судового провадження про ухвалення рішення у справі та про те, що ухвала має бути виготовленою не пізніше п'яти днів з дня закінчення розгляду справи.

За змістом цієї статті ухвала ВСУ публічно не проголошується, оскільки вона ви­готовляється протягом встановленого цією статтею строку, і лише після її виготовлен­ня вона обов'язково направляється учасникам судового провадження і офіційно опри­люднюється.

Глава 33. Провадження у Верховному Суді України Стаття 458

Обов'язковість судових рішень Верховного Суду України

1. Висновки Верховного Суду України, викладені у його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій статті 455 і частині другій статті 456 цього Кодек­су, с обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

2. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

3. Рішення Верховного Суду України, ухвалені за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених статтею 445 цього Кодек­су, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Верховного Суду України не пізніш як через десять днів з дня їх ухвалення.

   1. Ухвали В СУ, прийняті за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рі­шення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність у подібних правовід­носинах, а також з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно- правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

   2. Статтею 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що судові рішен­ня, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами держав­ної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими осо­бами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Так, умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню тягне за собою кримінальну відпо­відальність (ст. 382 КК).

3. Висновки ВСУ, викладені в його ухвалах при перегляді кримінальних справ із підстав, передбачених ст. 445 КПК, хоч і не є прецедентом, але їх слід розглядати як тлумачення матеріального (кримінального) закону при його практичному застосуван­ні. Тобто цією нормою фактично закладено конструкцію правотворчої діяльності ВСУ, внаслідок якої його рішення щодо застосування норм матеріального права набувають ознак джерела права через їх загальнообов'язковість.

Залучення провідних науковців (члени науково-консультативної ради при ВСУ) до формування позиції найвищого судового органу в системі судів загальної юрис­дикції щодо розгляду справ свідчить про важливість прийнятих рішень для доктрини вітчизняного права.

Ураховуючи, що рішення ВСУ, ухвалені за результатами розгляду заяв про пере­гляд судових рішень з підстав, передбачених ст. 445 КПК, мають особливе значення для спрямування судової практики та для відома громадськості, вони підлягають обов'язковому оприлюдненню на офіційному веб-сайті ВСУ.

Глава 34

ПРОВАДЖЕННЯ ЗАНОВОВИЯВЛЕНИМИ ОБСТАВИНАМИ

Стаття 459

Підстави для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами

1. Судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

2. Нововиявленими обставинами визнаються:

   1. штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу ви­сновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

   2. зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час криміналь­ного провадження;

   3. скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановления ухвали, що належить переглянути;

   4. визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, ін­шого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

   5. інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухва­ленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обста­винами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

3. Обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

4. Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийнят­тя нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не до­пускається.

1. Судові рішення у кримінальних справах (вироки, ухвали), що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами тільки на підставах, що зазначені в ч. 2 ст. 459 КПК.

2. Нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв'язку з елементами предмета доказування у кри­мінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об'єктивній дійсності.

Нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного, так і правового харак­теру), які:

1. об'єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи;

2. не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Наявність обох цих умов для визнання обставини нововиявленою є обов'язковою. Тобто це випадки, коли немає вини суду у неправосудності судового рішення, за ви­нятком, коли «невідомість обставини суду» не властива лише такій підставі, як зло­чинні зловживання суддів (п. З ч. 2 коментованої статті).

До нововиявлених обставин частина друга коментованої статті відносить:

1. істотні обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою про перегляд;

2. сфальсифіковані докази і завідомо неправильний переклад;

3. зловживання суддів;

4. скасування преюдиційного судового рішення;

5. неконституційність правового акта, що був застосований судом.

Цей перелік хоч і є вичерпним, однак перша обставина, яка зазначена у ньому, сформульована доволі гнучко, власне, як визначення нововиявленої обставини.

Важливо не порушувати балансу між можливістю переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами і принципом юридичної визначеності, який є складовою верховенства права. Принцип юридичної визначеності вимагає, серед іншого, що якщо суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не повинне братися під сумнів. Юри­дична визначеність передбачає повагу до принципу res judicata, що є принципом оста- точності рішень. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов'язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення у справі. Відхилення від цього принципу можна виправдати лише наявністю обставин суттєвого і непереборного характеру. ЄСПЛ до­пускає можливість судового перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, але лише в межах, що не порушують принципу юридичної визначеності.

Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками:

1. їх невідомість суду з причин, від нього незалежних;

2. їх суттєве значення для справи;

3. їх наявність в об'єктивній дійсності до постановлення вироку;

4. неможливість урахування під час провадження в справі постановлення вироку в зв'язку з невідомістю їх суду;

5. їх відкриття тільки після набрання вироком суду законної сили;

6. їх спеціальне розслідування прокурором або, за його дорученням, слідчим.

Обов'язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами є те, що

обставини, які наводяться як підстава для поновлення справи, повинні бути абсолют­но новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, такими, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.

За нововиявленими обставинами можуть бути переглянуті судові рішення (вироки, ухвали) всіх судів.

Новими визнаються обставини незалежно від того, чи були вони відомі кому-не- будь із учасників процесу, головне, щоб вони не були відомі органам, які проводили розслідування, і суду.

Штучне створення або підроблення доказів означає їхню завідому неправильність, розраховану на введення суду в оману, наприклад внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей або інше підроблення до­

кументів (ст. 366 КК); підроблення документа, який надає права або звільняє від обов'язків, іншими особами (ст. 358 КК); штучне створення доказів (занесення в квар­тиру особи, не причетної до вчинення злочину, предметів, що були викрадені в потер­пілого, або таких, за збереження яких передбачена кримінальна відповідальність, - зброї, наркотиків; знищення, підміна речових доказів та ін.) тощо.

Штучне створення або підроблення доказів може бути вчинене як учасниками процесу, так і іншими особами (наприклад, їхніми родичами, друзями, іншими осо­бами, - як за винагороду, так і з інших мотивів).

Штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, а також завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, об­винуваченого, підсудного, на яких ґрунтується вирок, можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили постановлення необгрунтованого або незаконного судового рішення.

Під зловживанням суддів слід розуміти вчинення ними умисних дій, які містять склад злочину і спричинили винесення завідомо неправосудного вироку, постанови, ухвали.

Вчинення злочину суддею, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрун- товане рішення (наприклад, зловживання посадовим становищем, одержання хабара, ухвалення завідомо неправосудного рішення тощо), може вважатися нововиявленою обставиною за п. З ч. 2 коментованої статті, якщо вину судді встановлено вироком суду, що набрав законної сили. Про кримінальну відповідальність суддів за такі зло­чини див. статті 374, 375 КК.

Під зловживанням прокурора, слідчого слід розуміти притягнення ними до кри­мінальної відповідальності завідомо невинних, примушення давати показання, завідо­мо незаконне затримання, привід або арешт, порушення права на захист (статті 371, 372, 373, 374 КК) тощо.

Факти неправильної оцінки доказів, неправильного застосування закону, призна­чення несправедливого покарання, якщо вони не були результатом зловживання суд­дів або осіб, що проводили розслідування, не можуть бути визнані нововиявленими обставинами.

Установлення після винесення вироку нових епізодів злочинних дій засудженого, якщо справу щодо них можна розслідувати і розглядати окремо, не може служити підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами.

Відповідно до правил ст. 90 КПК рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і .ним встановлено порушення прав лю­дини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана ВР України, має преюдиціальне зна­чення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів. Тому обставину, встановлену судовим рішенням, що набрало законної сили, не потрібно доводити при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі сторони чи особа, щодо якої вста­новлено обставину. Така обставина при розгляді іншої справи вважається встановле­ною на підставі преюдиційного судового рішення. Однак якщо таке рішення буде скасоване, наприклад у касаційному порядку, тоді виникне підстава для перегляду ухваленого на його основі судового рішення, тобто з урахуванням відповідної обста-

вини, встановленої преюдиційним рішенням (п. 4 ч. 2 коментованої статті). При пере гляді судового рішення за нововиявленими обставинами обставину, яка раніше бул; встановлена іншим судовим рішенням, через його скасування треба буде довести чи навпаки, спростувати.

Неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, які застосував суд при вирішенні справи, теж може бути нововиявленою обставиною (за п. 4 ч. 2 коментованої статті), але за умов, що така неконституційність встановлена КСУ.

До інших нових обставин, на які вказується у п. 5 ч. 2 коментованої статті, нале­жать: дані про вчинення злочину іншою особою, а не тим, кого засуджено у справі; виявлення живою особи, що вважалася вбитою; виявлення факту неосудності засу­дженого в момент вчинення ним суспільно небезпечного діяння; дані про невинуватість засудженого в тій або іншій частині злочинів, що ставляться йому у вину; виявлення раніше не відомих учасників злочину; встановлення більшого розміру викраденого майна; викриття обману, якщо засуджений видавав себе за іншу особу; установлення факту смерті потерпілого у випадках, коли винний був засуджений за заподіяння ті­лесних ушкоджень, інші обставини.

Ураховуючи те, що згідно з п. 1 ч. 2 ст. 459 КПК нововиявленими обставинами визнано лише неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, а також завідо­мо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, тому неправильні показання свідка, потерпілого, дані в результаті добросовісної помилки, слід також відносити до інших обставин.

Висновок і пояснення судового експерта будуть неправильними як у випадку дачі завідомо неправильного висновку або пояснення, так і внаслідок помилки цього спе­ціаліста при вирішенні питань, що вимагають спеціальних знань, і їх також слід від­носити до інших обставин.

Факт добросовісної помилки свідка, потерпілого, експерта, перекладача, а також неправильність показань обвинуваченого, підсудного встановлюється матеріалами розслідування.

Про осіб, що мають право порушувати питання про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, див. коментар до ст. 460 КПК.

3. Такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, неправильний переклад висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, завідомо неправильний висновок і пояснення судового експерта, зловживання прокурорів, слідчих і суддів повинні бути установлені вироком суду, а при неможливості його постановлення - матеріалами розслідування. Поновленню справи за такими нововиявленими обставинами обов'язково повинно передувати при­тягнення до кримінальної відповідальності й засудження осіб, винних у штучному створенні або підробленні доказів, у дачі свідомо неправдивих показань тощо (свідка, потерпілого, експерта, перекладача, прокурора, судді та ін.).

Смерть такої особи не є перешкодою до провадження справи з метою реабілітації живого, як і смерть незаконно засудженого з вини цієї особи не може бути перешкодою до поновлення справи з метою реабілітації померлого. Однак через недоцільність за­судження мертвого і зайвого затягування реабілітації живого закон надає можливість

установлення названих обставин шляхом їх розслідування без наступного судового розгляду і винесення вироку.

Неможливість постановлення обвинувального вироку стосовно осіб, що вчинили злочинне посягання проти правосуддя, може мати місце у випадках наявності нереа- білітуючих підстав, наприклад закінчення строків давності притягнення до кримі­нальної відповідальності.

4. КПК не передбачається можливість перегляду судових рішень за нововиявле- ними обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення кримінального провадження.

Стаття 460

Право подати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

1. Учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

1. Дана стаття визначає коло осіб, які мають право подати заяву про перегляд су­дового рішення за нововиявленими обставинами (суб'єкти звернення за нововиявле- ними обставинами), зокрема, до них відносять учасників судового провадження. При цьому слід розмежовувати поняття «учасники судового провадження» та «учасники кримінального провадження».

Відповідно до п. 26 ст. З КПК учасниками судового провадження є сторони кри­мінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених КПК, здійснюється судове провадження.

При поданні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішен­ня будь-якої інстанції слід враховувати вимоги п. 1 ст. 463 КПК про те, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин. *

Стаття 461

Строк звернення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

1. Заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

2. Перегляд за нововиявленими обставинами виправдувального вироку до­пускається лише протягом передбачених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

3. За наявності обставин, які підтверджують вчинення особою більш тяжкого кри­мінального правопорушення, ніж те, за яке вона була засуджена, судове рішення може бути переглянуто за нововиявленими обставинами протягом строку давності притяг­нення до кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.

4. За наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судово­го рішення за нововиявленими обставинами строками не обмежено.

   1. Указана стаття обмежує строком можливість подання заяви про перегляд судо­вого рішення за нововиявленими обставинами задля досягнення стабільності судових рішень та з метою дотримання принципу юридичної визначеності, що є складовою верховенства права.

Заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини. Обчислення зазначеного строку проводиться за правилами ст. 115 КПК, але при цьому важливе значення має правильне визначен­ня моменту, з якого його належить відраховувати.

Відлік строку звернення про перегляд за нововиявленими обставинами ведеться з нуля годин наступного дня від моменту, коли особа, яка звертається до суду, дізна­лася або могла дізнатися про ці обставини. Передусім до уваги береться момент, коли особа фактично дізналася про наявність відповідної обставини. Потім необхідно зважити, чи не могла особа за добросовісного ставлення до справи дізнатися про на­явність відповідної обставини раніше. Наприклад, про ухвалення КСУ рішення про неконституційність певного акта, який було застосовано у справі, особа має можливість дізнатися відразу після його опублікування. Якщо особа мала реальну змогу дізна­тися про появу нововиявленої обставини раніше, тоді для відліку строку на звернення про перегляд до уваги береться саме цей момент.

Днем виявлення нових обставин, з якого обчислюється строк перегляду виправ- дального вироку, ухвали або постанови про закриття провадження, вважається:

• день набуття законної сили вироком, якщо нові обставини встановлені вироком суду;

• день складання прокурором за матеріалами розслідування висновку про наявність нововиявлених обставин, якщо неможливо винести обвинувальний вирок внаслідок існування нереабілітуючих обставин, які виключають провадження у справі;

• день складання прокурором висновку про підтвердження матеріалами розсліду­вання наявності таких обставин, як дії певних осіб, що не підпадають під ознаки злочинів (добросовісна помилка свідка, потерпілого при дачі ними показань або екс­перта при дачі висновку та ін.), а також інших обставин.

  2. Перегляд виправдувального вироку, ухвали про закриття провадження за ново- виявленими обставинами допускається тільки в межах строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК).

  3. Перегляд обвинувального вироку за нововиявленими обставинами у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжкий злочин обмежений також строка-

[ давності притягнення до кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин : 49 КК).

4. Не обмежене строками поновлення справи за нововиявленими обставинами з метою поліпшення становища засудженого, якщо є докази, що підтверджують не­винуватість засудженого або здійснення ним менш тяжкого злочину.

Обмеження зазначеними в законі строками звернення про перегляд виправдуваль- ; вироків, ухвал суду про закриття провадження, а також вироків, ухвал з мотивів обхідності застосування закону про більш тяжкий злочин є однією з істотних про­цесуальних гарантій для виправданих і засуджених, а також для осіб, провадження эсовно яких закриті.

Оскільки невинний повинен бути реабілітований незалежно від будь-яких строків, »пройшли з моменту його засудження або відкриття нововиявлених обставин, пере- I судових рішень за нововиявленими обставинами з метою повної або часткової абілітації засудженого або застосування до нього закону про менш тяжкий злочин : обмежений ніякими строками. Відбування покарання засудженим або його смерть не перешкоджають перегляду цових рішень стосовно нього за нововиявленими обставинами в інтересах його абілітації.

КПК не визначив наслідків пропущення строку звернення про перегляд за ново- вленими обставинами, тому належить за аналогією керуватися правилами, що . при перегляді судових рішень в апеляційному, касаційному провадженнях і про- адженні за нововиявленими обставинами. Так, якщо особа хоче ініціювати перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, але пропустила визначений ко­ментованою статтею строк оскарження, тоді у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами або поданій разом з нею окремій заяві слід зазначити причини пропущення строку і заявити клопотання про його поновлення. До заяви слід додати матеріали, що підтверджують поважність причини пропущення строку.

За відсутності клопотання про поновлення строку суд повертає заяву про перегляд дового рішення за нововиявленими обставинами. Якщо ж таке клопотання було заявлено, суд своєю ухвалою відмовляє у поновленні оку і залишає заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами і розгляду, якщо не знайде підстав для поновлення строку, тобто не визнає, що строк уло пропущено з поважних причин (статті 116-117 КПК). Вирішуючи питання щодо новлення строку, суд повинен враховувати також і принцип юридичної визначеності. Ухвалу про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими об- винами чи відмову у поновленні строку і залишення цієї ухвали без розгляду може бути оскаржено до суду вищої інстанції залежно від того, який суд постановив таку ухвалу.

Стаття 462

Вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

1. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами по- ється в письмовій формі. *

2. У заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються:

   1. найменування суду, до якого подається заява про перегляд;

   2. прізвище, ім'я, по батькові (найменування), поштова адреса особи, яка подає заяву, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

   3. судове рішення, про перегляд якого за нововиявленими обставинами по­дається заява;

   4. обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду;

   5. обгрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду;

   6. перелік документів та інших матеріалів, які додаються.

3. Заява підписується особою, яка її подає. Якщо заяву подає захисник, пред­ставник потерпілого, то до неї додаються оформлені належним чином документи, що підтверджують його повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.

4. До заяви додаються копії заяви в кількості, необхідній для їх надіслання сторонам кримінального провадження та іншим учасникам судового проваджен­ня. Ця вимога не поширюється на особу, яка тримається під вартою.

5. Особа, яка подає заяву, має право додати до неї документи або копії доку­ментів, які мають значення для кримінального провадження і не були відомі на час ухвалення судового рішення.

1. Коментована стаття стандартизує форму і структуру заяви про перегляд судо­вого рішення за нововиявленими обставинами - містить перелік елементів (реквізитів), що дають необхідну інформацію для вирішення судом питання про відкриття про­вадження за нововиявленими обставинами.

2. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подаєть­ся лише у письмовій формі (частина перша коментованої статті), тобто вона повинна бути виготовлена на аркуші (аркушах) паперу рукописним або друкарським способом. Цей документ викладається державною мовою (або з перекладом державною мовою).

У заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами мають бути зазначені:

а) найменування суду, до якого подається заява про перегляд (суд визначається відповідно до вимог ст. 463 КПК);

б) прізвище, ім'я, по батькові (найменування), поштова адреса особи, яка подає заяву, а також номер телефону, факсу тощо, адреса електронної пошти, якщо такі є;

в) реквізити судового рішення, про перегляд якого за нововиявленими обставина­ми ставиться питання (принаймні необхідно зазначити назву судового рішення, номер справи, дату ухвалення; ця інформація необхідна суду для того, щоб віднайти справу); закон цього не вимагає, але це дозволить пришвидшити провадження, оскільки для розсилання ухвали про відкриття провадження за нововиявленими обставинами разом із копіями заяви іншим особам, які беруть участь у справі, не потрібно чекати, поки надійде справа до суду, якщо вона знаходиться в іншому суді;

г) зазначення конкретної нововиявленої обставини, тобто обставини, що відповід­но до ч. 2 ст. 459 КПК може бути підставою для перегляду судового рішення за ново- виявленими обставинами;

д) обґрунтування з посиланням на докази, що підтверджують наявність новови- явленої обставини, та зміст вимог особи, яка подає заяву про перегляд (у такому об­ґрунтуванні обов'язково слід підтвердити нововиявлену обставину посиланням на докази та пояснити, як ця обставина могла вплинути на судове рішення, також слід навести прохання особи про бажане для неї рішення суду за наслідками провадження за нововиявленими обставинами);

е) перелік документів та інших матеріалів, які додаються (довіреність на пред­ставництво, копії заяви для інших осіб, які беруть участь у справі, копію судового рішення, про перегляд якого ставиться питання, інші документи чи їхні копії, що можуть мати значення для правильного вирішення справи, тощо).

У разі необхідності у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими об­ставинами особа може навести свої клопотання до суду. Це можуть бути вмотивовані клопотання про: поновлення строку подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, зупинення виконання судового рішення тощо. Ці кло­потання можуть бути викладені також окремими заявами, що додаються до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

3. Якщо заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подає захисник або представник, то у ній (як правило, після зазначення інформації про особу, в інтересах якої подається заява) слід зазначити прізвище, ім'я, по батько­ві захисника або представника, його поштову адресу, а також номер телефону, факсу тощо, адресу електронної пошти, якщо такі є.

Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами має бути підписана особою, яка її подає, або її захисником чи представником (частина третя коментованої статті) із зазначенням дати підписання.

Якщо заяву підписав представник, то разом із нею подається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника, незалежно від того, чи по­давався цей документ раніше. Замість оригіналу такого документа до заяви може бути додана і належним чином засвідчена копія. Зазначені документи необхідні, оскільки суд при вирішенні питання щодо відкриття провадження за нововиявленими обста­винами перевіряє повноваження представника, а в матеріалах кримінального прова­дження відомості про нього можуть бути відсутні.

4. Принцип змагальності (ст. 22 КПК) передбачає право ознайомлення із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами інших осіб, які беруть участь у справі, тому до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими об­ставинами слід додати її копії в кількості, необхідній для їх надіслання сторонам кримінального провадження та іншим учасникам судового провадження, а також бажано приєднати копії доданих до неї письмових матеріалів у такій же кількості.

Якщо особа не дотримала якоїсь із вимог до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, зазначених у коментованій статті, і відсутність пев­ної інформації не дає можливості суду вирішити питання про відкриття провадження

за нововиявленими обставинами, суд залишає заяву без руху і пропонує особі випра­вити виявлені недоліки (див. ч. 2 ст. 464 і ч. З ст. 429 КПК).

5. До заяви можуть бути подані документи або їх копії, які можуть мати значення для кримінального провадження і не були відомі під час ухвалення судового рішення.

Стаття 463

Порядок подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

1. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами по­дається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.

2. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у разі вчинення суддею злочину, внаслідок якого ухвалено незаконне або необґрунт ване рішення, подається до суду тієї інстанції, суддею якого він був.

1. Стаття встановлює правила визначення суду, до якого належить подавати з: про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (правила підсудності

Суть статті полягає в тому, що перегляд за нововиявленими обставинами повин здійснювати той суд, який першим допустив помилку внаслідок незнання про обст вину, яку особа розцінює як нововиявлену.

Заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами належить подавати безпосередньо до того суду, який першим допустив помилку при вирішенні справи внаслідок незнання про існування цієї обставини. Конкретні форми звернення законом не передбачені, вона може звернутися особисто, а може використати відпо­відні засоби зв'язку - пошта, кур'єр і т. ін. При цьому не має значення та обставина, чи знаходиться у цьому суді провадження.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами здійснює суд, який ухвалив це рішення, а якщо раніше його було оскаржено, то той суд, для рішення якого нововиявлена обставина була важливою у першу чергу. Тобто провадження за нововиявленими обставинами здійснює суд, який першим припустився помилки при вирішенні справи внаслідок незнання про існування цих обставин.

Це зумовлене тим, що нововиявлена обставина мала значення для ухвалення су­дового рішення судом першої інстанції, та, незважаючи на подальші помилкові рішен­ня наступних інстанцій, необхідним і достатнім обсягом повноважень для перегляду наділений насамперед суд першої інстанції. Якщо ж ця обставина мала значення для ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, але не судом першої інстанції, то необхідним і достатнім обсягом повноважень для перегляду наділений лише він. На­приклад, свідок у справі дав неправдиві показання в суді апеляційної інстанції. Рішен­ня апеляційного суду було оскаржене на підставі неправильного застосування судом закону, а лише з часом встановлено неправдивість показань свідка через обвинуваль­ний вирок суду. У цьому випадку суд касаційної інстанції не може переглянути судо­ве рішення за нововиявленими обставинами, оскільки не наділений повноваженням встановлювати нові обставини у кримінальному провадженні, але таке повноваження

має суд апеляційної інстанції, на правильність судового рішення якого і вплинула перш за все неправдивість показань свідка.

Саме суд апеляційної інстанції у цій ситуації повинен здійснити перегляд судово­го рішення за нововиявленими обставинами.

2. Загальному правилу повністю відповідає правило частини другої коментованої статті про те, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставина­ми у разі встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необгрунтоване рішення, по­дається до суду тієї інстанції, суддею якого він був.

Недотримання правил підсудності, що встановлені цією статтею, є підставою для повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами для подання до належного суду. Якщо порушення правил підсудності виявлено після відкриття провадження за нововиявленими обставинами, тоді застосовуються прави­ла ст. 34 КПК щодо передачі справи.

Стаття 464

Відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами

1. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, що надійшла до суду, передається в порядку черговості судді суду. У розгляді заяви та перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами не має права брати участь суддя, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання.

2. Не пізніше наступного дня після надходження заяви до суду суддя перевіряє її відповідність вимогам статті 462 цього Кодексу і вирішує питання про відкрит­тя кримінального провадження за нововиявленими обставинами.

3. До заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яка не оформлена згідно з вимогами, передбаченими статтею 462 цього Кодексу, засто­совуються правила частини третьої статті 429 цього Кодексу. Копія ухвали невід­кладно надсилається особі, яка її подала, разом із заявою про перегляд судового рі­шення за нововиявленими обставинами й усіма доданими до неї матеріалами.

4. Відкривши кримінальне провадження за нововиявленими обставинами, суддя надсилає учасникам судового провадження копії ухвали про відкриття провадження, заяви про перегляд і призначає дату, час та місце судового засідан­ня, про що повідомляє зазначених осіб.

1. Коментована стаття визначає дії, які вчиняються в суді після надходження заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Зокрема, у загально­му вигляді регламентує порядок вирішення питання щодо відкриття провадження за нововиявленими обставинами, спрямований на забезпечення неупередженого розпо­ділу судових справ у суді та на відкриття провадження за нововиявленими обстави­нами за відсутності для цього перешкод.

Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, що надій­шла до суду, реєструється в день її надходження до суду у відповідному підрозділі апарату суду. Не пізніше наступного робочого дня після реєстрації апарат суду пови­нен передати заяву разом з усіма доданими матеріалами судді цього суду, який визна­чається у порядку черговості. Однак це не повинен бути суддя, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання (частина перша коментованої статті).

2. Суддя, якому передано заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, не пізніше наступного робочого дня після надходження заяви до суду повинен вирішити питання щодо відкриття провадження за нововиявленими обста­винами.

3. Якщо заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подано без додержання встановлених ст. 462 КПК вимог щодо форми, структури за­яви та додатків до неї, суддя постановляє ухвалу про залишення заяви без руху. В ухвалі суддя вказує на недоліки заяви, спосіб їх усунення і встановлює строк, до­статній для усунення недоліків. Якщо недоліки не будуть усунуті у встановлений строк, суддя постановляє ухвалу про повернення заяви (ч. З ст. 429 КПК).

У випадку якщо особа подала заяву про перегляд судового рішення за нововияв- леними обставинами з пропущенням строку на подання такої заяви, суддя постанов­ляє ухвалу про повернення заяви у разі відсутності клопотання про поновлення цього строку. Пропущення строку на подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами за наявності клопотання про його поновлення не є перешкодою для відкриття провадження за нововиявленими обставинами, але суд надалі повинен вирішити питання щодо поновлення пропущеного строку. Так, він своєю ухвалою відмовляє у поновленні строку і залишає заяву без розгляду, якщо будуть відсутні поважні причини пропущення цього строку.

За аналогією з процесом у суді першої інстанції суддя своєю ухвалою повертає заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами також, якщо:

1. особа, яка її подала, до відкриття провадження за нововиявленими обставинами подала заяву про відкликання заяви про перегляд судового рішення за нововиявлени- ми обставинами;

2. заяву подано особою, яка не має відповідної процесуальної дієздатності;

3. заяву від імені особи, яка бере участь у провадженні, подано особою, яка не має повноважень на ведення справи.

У разі залишення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими об­ставинами без руху копія ухвали про це направляється особі, яка її подала. Якщо ж заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами буде повер­нуто особі, яка її подала, суд направляє копію ухвали про це разом із доданими до заяви матеріалами, але заява залишається в суді і зберігається разом із відповідною ухвалою. Інші особи, які беруть участь у справі, про такі судові рішення не повідом­ляються, оскільки провадження за нововиявленими обставинами не розпочалося.

Ухвалу про залишення без руху заяви про перегляд судового рішення за новови- явленими обставинами або про її повернення може бути оскаржено до суду вищої інстанції залежно від того, який суддя та якого суду постановив таку ухвалу.

4. За відсутності зазначених вище перешкод суддя постановляє ухвалу про від­криття провадження за нововиявленими обставинами. Після цього він надсилає разом із копією ухвали особам, які беруть участь у справі, копії заяви про перегляд.

Відповідно до частини четвертої коментованої статті суддя може призначити дату, час та місце судового засідання відразу в ухвалі про відкриття провадження за ново- виявленими обставинами або після цього, наприклад, після проведення відповідної підготовки справи до розгляду. Про дату, час та місце судового засідання суд повідом­ляє осіб, які беруть участь у справі.

У вирішенні питання щодо відкриття провадження за нововиявленими обстави­нами та у здійсненні цього провадження не повинен брати участь суддя, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання (частина перша коментованої статті), оскільки у нього уже склалася думка у справі і його участь у новому її розгляді може викликати сумніви у його неупередженості. Якщо немож­ливо утворити новий склад суду, тоді необхідно вирішити питання про передачу справи до іншого суду тієї самої інстанції на підставі ст. 34 КПК.

Стаття 465

Відмова від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та її наслідки

1. Особа, яка подала заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, має право відмовитися від заяви до початку судового розгляду. У разі прийняття відмови від заяви суд закриває кримінальне провадження за нововиявленими обставинами, про що постановляє ухвалу.

2. Особа, яка відмовилася від заяви про перегляд судового рішення за ново- виявленими обставинами, не має права повторно звертатися до суду з такою самою заявою з тих самих підстав.

1. Особа, яка подала заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими об­ставинами, може відмовитися від заяви до початку розгляду справи у судовому засі­данні. У разі прийняття відмови від заяви суд закриває провадження за нововиявле­ними обставинами, про що постановляє ухвалу.

У випадку прийняття відмови від заяви про перегляд судового рішення за ново- виявленими обставинами інші особи, які брали участь у справі, можуть вимагати компенсації особою, яка її подала, судових витрат, понесених ними під час перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Особа, яка відмовилася від заяви про перегляд судового рішення за нововиявле­ними обставинами, не може повторно звертатися до суду із такою ж заявою на тих самих підставах.

Стаття надає можливість відмовитися від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами особі, яка її подала, а також визначає правові наслідки вчинення таких дій.

Право відмовитися від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами випливає із принципу диспозитивності. Відмова від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами має на меті припинення прова­дження за нововиявленими обставинами.

Особа, яка подала заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими об­ставинами, має право у будь-який час до початку розгляду справи по суті у судовому засіданні відмовитися від заяви. Таке саме право має її представник.

Відмова від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами викладається у письмовій формі. На початку судового засідання можлива відмова від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в усній формі.

До прийняття рішення у зв'язку із відмовою від заяви суд заслуховує у судовому засіданні думку осіб, які беруть участь у справі, та повинен пояснити наслідки задо­волення цієї заяви.

2. У разі прийняття судом відмови від заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами:

а) з особи, яка її подала і відмовилася від неї, можуть бути присуджені судові ви­трати, які понесли інші особи, які брали участь у справі, під час перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами (за їхнім клопотанням);

б) особа, яка її подала і відмовилася від неї, втрачає можливість повторно зверта­тися до суду із такою ж заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами на тих самих підставах.

У разі прийняття судом відмови від заяви про перегляд судового рішення суд сво­єю ухвалою закриває провадження за нововиявленими обставинами, що означає збереження законної сили судового рішення, про перегляд якого ставилося питання. Якщо виконання цього рішення було зупинено, тоді ухвалою про закриття проваджен­ня за нововиявленими обставинами виконання рішення відновлюється.

Ухвалу про закриття провадження за нововиявленими обставинами може бути оскаржено до суду вищої інстанції з відповідних підстав залежно від того, який суд постановив таку ухвалу.

Стаття 466

Порядок здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами

1. Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами роз­глядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстан­ції, яка здійснює перегляд.

2. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час та місце розгляду заяви. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.

3. Суд своєю ухвалою має право зупинити виконання судового рішення, яке переглядається за нововиявленими обставинами, до закінчення перегляду.

4. Суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в су­довому рішенні, яке переглядається за нововиявленими обставинами, якщо вони не оспорюються.

1. Коментована стаття визначає порядок кримінального провадження за ново- виявленими обставинами після його відкриття, а також встановлює особливості такого провадження з метою досягнення процесуальної економії і справедливих результатів.

Провадження за нововиявленими обставинами має бути закінчено протягом ро­зумного строку, але не пізніше двох місяців. Цей строк відраховується не з дня від­криття такого провадження, а з дня надходження заяви про перегляд судового рішен­ня за нововиявленими обставинами. Двомісячний строк застосовується в усіх випад­ках, незалежно від того, суд якої інстанції здійснює перегляд.

Відповідно до частини першої коментованої статті суд здійснює провадження за нововиявленими обставинами за правилами кримінального судочинства, що встанов­лені для провадження у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. Тобто якщо це про­вадження здійснює суд першої інстанції, він керується правилами розд. IV; якщо суд апеляційної інстанції, - правилами гл. 31 розд. V; якщо суд касаційної інстанції, - гл. 32 розд. V; якщо ж ВСУ, - гл. 33 розд. V КПК.

При цьому застосовують правила щодо підготовки провадження до розгляду, пра­вила про склад суду, порядок та межі розгляду, а також правила про ухвалення судо­вого рішення, його оформлення, проголошення, направлення та видачу його копій особам, які беруть участь у справі.

Якщо справа знаходиться в іншому суді, тоді суддя після відкриття провадження за нововиявленими обставинами повинен витребувати її.

2. Відповідно до частини другої коментованої статті розгляд заяви за нововиявле­ними обставинами завжди відбувається у судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, мають бути своєчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду заяви. Однак неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.

3. Подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами автоматично не зупиняє його виконання. Однак суд (у тому кількісному складі, у яко­му було ухвалено судове рішення) під час підготовки провадження до розгляду або під час розгляду своєю ухвалою може зупинити виконання судового рішення, яке переглядається, до закінчення перегляду (частина третя коментованої статті). Таку ухвалу може бути постановлено судом як з власної ініціативи, так і за клопотанням особи, яка бере участь у справі.

4. При перегляді справи за нововиявленими обставинами суд першої чи апеляцій­ної інстанції не зобов'язаний знову досліджувати докази. Суди можуть повторно не досліджувати докази стосовно обставин, що належним чином були досліджені й оці­нені при попередньому вирішенні справи, якщо ніхто їх не оспорює і щодо яких не виникає сумніву у зв'язку з нововиявленою обставиною. Якщо перегляд здійснює суд касаційної інстанції (зокрема, ВССУ), то він не має повноважень досліджувати до­кази та встановлювати обставини у провадженні.

Глава 34. Провадження за нововиявленими обставинами Стаття 467

Судове рішення за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами

1. Суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи по­становити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за ново- виявленими обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішен­ня суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

2. Судове рішення за наслідками кримінального провадження за нововияв- леними обставинами може бути оскаржене в порядку, передбаченому цим Кодек­сом для оскарження судових рішень суду відповідної інстанції. З набранням за­конної сили новим судовим рішенням втрачають законну силу судові рішення інших судів у цьому кримінальному провадженні.

1. Коментована стаття визначає повноваження суду за наслідками розгляду заяви та перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, види судових рішень, їх правові наслідки, а також порядок оскарження.

Суд може задовольнити заяву про перегляд судового рішення або залишити її без задоволення. Суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи по­становити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявлени- ми обставинами без задоволення. Особливість провадження за нововиявленими обста­винами саме полягає у тому, що суд може скасувати своє ж рішення у провадженні.

Ухвалюючи нове рішення, суд користується повноваженнями тієї інстанції, судом якої він є.

Порядок ухвалення і проголошення судового рішення за наслідками провадження за нововиявленими обставинами, видачі і направлення його копій визначено статтями 374-376 КПК.

За структурою судове рішення за наслідками провадження за нововиявленими обставинами має відповідати структурі судового рішення відповідної інстанції. Однак у ньому має бути відображено нововиявлену обставину та те, як вона вплинула на нове судове рішення.

6. Судове рішення за наслідками провадження за нововиявленими обставинами набирає законної сили відповідно до ст. 532 КПК з урахуванням того, судом якої ін­станції його було ухвалено. Після набрання законної сили новим судовим рішенням у кримінальному провадженні втрачають законну силу не лише скасоване рішення, а й автоматично судові рішення судів вищих інстанцій.

РОЗДІЛ VI

ОСОБЛИВІ ПОРЯДКИ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Глава 35

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ НА ПІДСТАВІ УГОД

І( іаття 468

Угоди в кримінальному провадженні

1. У кримінальному провадженні можуть бути укладені такі види угод:

1. угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим;

2. угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

1. Коментована стаття закріплює два види угод, які можуть укладатися учасника­ми процесу у кримінальному судочинстві. І якщо угода про примирення між потер­пілим та підозрюваним (обвинуваченим) у тій чи іншій мірі відома вітчизняному законодавству, то угода про визнання винуватості є новим інститутом кримінального процесуального права. Запровадження цих угод має на меті забезпечення принципу процесуальної економії, зменшення витрат на ведення процесу, а також забезпечення потерпілому права на швидке і повне відшкодування заподіяної шкоди. Крім того, закріплення на законодавчому рівні чіткої і детальної процедури примирення між сторонами є виконанням Україною вимог Рамкового рішення Ради ЄС «Про місце жертв злочинів у кримінальному судочинстві» (2001/220/ ШАвід 15 березня 2001 р.), згідно з яким кожна країна-учасниця повинна намагатися сприяти медіації в кримі­нальних справах.

Метою угоди є суб'єктивно бажаний результат, який повинен настати після її укладення та затвердження. Найважливішою ознакою угоди є її правомірний характер.

Угода про примирення - це угода між потерпілим та підозрюваним чи обвинува­ченим, в якій узгоджуються умови відповідальності підозрюваного або обвинуваче­ного за умови вчинення ним дій, спрямованих на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Особливістю угоди про примирення є те, що її укладення залежить не тільки від вирішення питань щодо порядку та умов відновлення майнової сфери потерпілого, а й від задоволення його моральних потреб (набуття відчуття безпеки, розкаяння підозрюваного (обвинуваченого, підсудного), зникнення міжособистісного конфлікту та ін.).

Угода про визнання винуватості - це угода між прокурором та підозрюваним (об­винуваченим), в якій названі сторони узгоджують умови відповідальності підозрюва­ного або обвинуваченого залежно від його дій після початку кримінального прова­

дження або після вручення письмового повідомлення про підозру щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення.

Угода має на меті, з одного боку, пом'якшення покарання обвинуваченого, а з другого - зменшення навантаження на систему здійснення правосуддя у кримінальних справах, процесуальне спрощення розгляду справ.

Закріплення у кримінальному процесуальному законі угоди про визнання винува­тості полягає у створенні нової ідеології кримінальної політики нашої держави: про­тидія злочинності через компроміс, договір. Без угоди про визнання винуватості концепція компромісу позбавлена своєї основи. Правовий інститут, передбачений гл. 35 КПК, має стати не виключною, а звичайною, найпоширенішою формою реалі­зації державного кримінального переслідування у справах публічного обвинувачення. Це радикальним чином прискорило б кримінальне судочинство і дозволило б скоро­тити як судовий, так і слідчий апарати.

Даний інститут повинен стимулювати осіб, які вчинили кримінальні правопору­шення, йти на співпрацю з владою. Прокурор може обіцяти підозрюваному (обви­нуваченому) застосувати цей інститут взамін на співпрацю з владою, давання показань проти, зокрема, організаторів злочину.

Для обвинуваченого перевагами укладення угоди про визнання винуватості є: звільнення від покарання; уникнення невизначеності щодо покарання у суді; у дея­ких випадках - застосування альтернативного покарання або його зниження. Пере­вагами угоди про визнання винуватості для прокурора є такі: можливість зменшен­ня бюджетних витрат та економія процесуального часу; зниження навантаження прокуратури за підтримання державного обвинувачення; внесок у ефективність системи кримінального судочинства; певною мірою усувається перспектива подаль­ших апеляцій.

Стаття 469

Ініціювання та укладення угоди

1. Угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, пі­дозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторона­ми кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді).,

2. Угода про визнання винуватості може бути укладена за ініціативою про­курора або підозрюваного чи обвинуваченого.

3. Угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів не­великої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приват­ного обвинувачення.

4. Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи об­винуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких

шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь по­терпілий, не допускається.

5. Укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може іні­ціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

6. У разі недосягнення згоди щодо укладення угоди факт її ініціювання і твер­дження, що були зроблені з метою її досягнення, не можуть розглядатися як від­мова від обвинувачення або як визнання своєї винуватості.

7. Слідчий, прокурор зобов'язані проінформувати підозрюваного та потерпі­лого про їхнє право на примирення, роз'яснити механізм його реалізації та не чинити перешкод в укладенні угоди про примирення.

8. У разі якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні одного або кількох криміналь­них правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма підозрю­ваними чи обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) з підозрюваних чи обвинувачених. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), з якими досягнуто згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від одного кримінального правопорушення, угода може бути укладена та затвер­джена лише з усіма потерпілими.

У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від різних кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягну­та не з усіма потерпілими, угода може бути укладена з одним (кількома) з потер­пілих. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), яка досягла згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

1. Ініціатива про примирення повинна виходити виключно від потерпілого або підозрюваного (обвинуваченого). Саме цим особам як найбільш зацікавленим у ре­зультатах розгляду провадження законодавець надав право вирішувати між собою питання про закінчення процесу у спрощеній формі за відсутності спору між ними. Примирення винної особи з потерпілим (потерпілими) належить розуміти як акт прощення її ним (ними) в результаті вільного волевиявлення, що виключає будь-який неправомірний вплив, незалежно від того, яка зі сторін була ініціатором, та з яких мотивів (п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»). Після того, як потерпілий або підозрюваний (обви­нувачений) виявив бажання примиритися з протилежною стороною, у процедуру примирення можуть залучатися інші особи, які будуть безпосередньо узгоджувати деталі примирення. Водночас залучення таких осіб не перешкоджає самим ініціаторам примирення самостійно вести домовленості. Крім захисника і представника інтереси підозрюваного (обвинуваченого), потерпілого у примирній процедурі може представ­ляти інша особа, щодо якої немає заперечень у сторін провадження. До інших осіб, які можуть брати участь у примирних процедурах, можна віднести представників

медіаційних центрів; особи, які мають авторитет на певній території (священики, лікарі, громадські діячі та інші). Примирення має відбутися саме з потерпілим, а не з іншими особами, які беруть участь у кримінальному процесі. Інтереси юридичної особи може представляти керівник або інша особа (юрисконсульт, інші співробіт­ники) за дорученням керівника юридичної особи при наявності довіреності на представництво. Крім того, інтереси юридичної особи під час примирення за її дорученням може представляти адвокат, згідно з укладеною з ним угодою на представництво.

Участь у примиренні неповнолітнього потерпілого повинна здійснюватися спіль­но з його законним представником. Що ж до безпосереднього примирення, то: неповнолітні особи у віці від 16 до 18 років приймають рішення про примирен­ня самостійно (законний представник лише стежить за тим, щоб неповнолітній розумів суть і наслідки того, що відбувається), а за неповнолітніх осіб віком до 16 років рішення приймає їх законний представник із урахуванням думки неповно­літнього потерпілого.

2. Ініціатива про укладення угоди про визнання винуватості може виходити як від підозрюваного (обвинуваченого), так і від прокурора. Виключно прокурор наділений правом укладати зі сторони обвинувачення таку категорію угод, а отже, за наявності бажання укласти угоду про визнання винуватості підозрюваний (обвинувачений) звертається з клопотанням про укладення угоди безпосередньо до прокурора, який здійснює процесуальне керівництво розслідуванням конкретного кримінального про­вадження. Однак не можна визнати незаконним направлення такого клопотання і вищестоящому прокурору. Проте в цьому випадку останній зобов'язаний переправи­ти клопотання про укладення угоди про визнання винуватості за підвідомчістю.

3. Підставою укладення угоди про примирення виступає факт примирення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, з потерпілим. Примирення може бути до­сягнуте як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Прими­рення є суб'єктивним правом потерпілого і ніякими способами він не може бути примушений до його досягнення та укладення відповідної угоди. Таке волевиявлен­ня потерпілого є остаточним, тобто потерпілий не може згодом від нього відмовитися, якщо його волевиявлення було добровільним (тобто воно не було досягнуто під впли­вом насильства, погроз або іншого примусу).

Умовами, за наявності яких може бути укладено угоду про примирення, є такими:

1) кримінальне правопорушення стосується тільки приватних (особистих або майнових) інтересів конкретної фізичної особи або приватного інтересу юридичної особи (яка не є державним чи комунальним підприємством, установою).

Ця умова випливає з того, що в межах розслідуваного кримінального проваджен­ня справи має бути наявна особа потерпілого (з яким відбудеться примирення), оскіль­ки саме його волевиявлення має істотне значення для притягнення до кримінальної відповідальності винного, а це неприпустимо, якщо злочином порушуються публічні інтереси).

Відповідно до ст. 55 КПК потерпілим є фізична особа, якій кримінальним право­порушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Процесуаль-

ого статусу потерпілого особа набуває з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. У той же час примирення може відбутися і до процесуального оформ­лення статусу потерпілого у кримінальному провадженні. Якщо в кримінальному провадженні наявні кілька потерпілих від одного кримінального правопорушення, примирення повинно відбутися з усіма потерпілими;

2. кримінальне правопорушення належить до категорії кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, або до справ приватного обвинувачення.

Вчинення злочину вперше полягає в тому, що:

• особа вчинила злочин перший раз, тобто ніколи в житті не порушувала кримі- альний закон, у неї не було кримінального досвіду та злочинних навичок;

• раніше вчинений особою злочин втратив правове значення, тобто вона і аніше вчиняла злочини, але оцінка закону інша - з точки зору права особа вва­жається такою, що вчинила злочин вперше. Це може бути обумовлено декількома ' акторами (особа була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин, про що свідчить відповідний процесуальний документ); закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ст. 49 КК); усунення злочинності і караності діяння (ч. З ст. 88 КК); особа була

реабілітована (ч. 4 ст. 88 КК); судимість особи погашена (ст. 89 КК); судимість особи знята судом (ст. 91 КК);

3. винний відшкодував завдані ним збитки або усунув заподіяну шкоду. Шкода, заподіяна злочином, є підставою для визнання особи потерпілою і належить до об'єктивної сторони злочину. Це виявляється і в тому, що вона, будучи заподіяною

собі, існує незалежно від чиєїсь думки, у тому числі й думки цієї особи. Як визна- ається у Рекомендації № Я (85) 11 відносно положення потерпілого в рамках кримі- ального права і кримінального процесу (прийнята Комітетом міністрів Ради Європи ід 28 червня 1985 р.), слід приділяти більше уваги потребам потерпілого на всіх апах кримінального процесу та законодавчо передбачати, що компенсація може

и кримінальною санкцією або її заміною, або може бути призначена разом із кри- інальною санкцією. Саме тому відшкодування заподіяної шкоди є однією з основних ов укладення угоди про примирення;

3. відсутність заперечень з боку особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Основним елементом укладення угоди про примирення є згода на примирення

бох сторін (підозрюваного (обвинуваченого) та потерпілого), яка припускає остаточ­не вирішення виниклого кримінально-правового конфлікту. При цьому, якщо вони не "осягнуть згоди на встановлення між ними миру, то укласти угоду про примирення е можна, оскільки під примиренням сприймаються тільки двосторонні, обопільні та добровільні дії підозрюваного (обвинуваченого) та потерпілого, внаслідок чого сто­рони конфлікту змінюють своє внутрішнє психологічне ставлення до злочину та один о одного.

4. Угоду не може бути укладено у кримінальних провадженнях щодо: 1) особливо тяжких злочинів; 2) кримінальних правопорушень, внаслідок яких завдано шкоди тересам особи (а не державним чи суспільним інтересам), і в цих провадженнях ре участь потерпілий.

Умовами, за наявності яких може бути укладено угоду про визнання винуватості, є такі:

1. визнання підозрюваним (обвинуваченим) своєї повної винуватості у скоєнні кримінального правопорушення;

2. кримінальне правопорушення належить до категорії кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам;

3. у кримінальному провадженні відсутній потерпілий;

4. підозрюваний чи обвинувачений згоден сприяти у викритті кримінального правопорушення.

   5. Угода про примирення або про визнання винуватості може бути укладена фактич­но на будь-якій стадії провадження, а саме з часу появи у ньому підозрюваного (відпо­відно до ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення) і аж до виходу суду в нарадчу кімнату для ухвалення вироку. Зазначене положення має дуалістичний харак­тер. З одного боку, укладання угоди після того, як справа вже потрапила до суду з обви­нувальним актом, майже позбавлена такого позитивного аспекту, як процесуальна економія часу, та державних витрат, а з другого - це положення надає обвинуваченому додаткову можливість реалізувати власні права й інтереси у разі, якщо зі стороною об­винувачення за якихось суб'єктивних умов ним не досягнуто такої угоди.

   6. Забезпеченням принципу презумпції невинуватості є положення частини шостої коментованої статті, згідно з якою факт ініціювання угоди і будь-які твердження, що були зроблені з метою її досягнення, не можуть розглядатися як відмова від обвину­вачення або як визнання своєї винуватості. Це положення закріплює правило, що будь-які відомості, які стали відомі слідчому, прокурору в ході проведення перегово­рів по примиренню або визнанню винуватості, не можуть бути використані як докази, що підтверджують винність особи, і на них не можна посилатись у подальшому кри­мінальному провадженні.

   7. З моменту набуття особою статусу потерпілого йому вручається пам'ятка про процесуальні права та обов'язки, у якій обов'язково зазначається право на примирен­ня з підозрюваним (обвинуваченим), порядок реалізації цього права та правові на­слідки укладення угоди про примирення. Заборона втручання органів, які ведуть кримінальне провадження, у процес примирення сторін має на меті забезпечити сторонам право на вільне волевиявлення та вирішити кримінально-правовий конфлікт без втручання державних органів. Щодо підозрюваного, то відповідно до п. І а. 7 Рекомендації Комітету міністрів № Я(87)18 Ради Європи згода підозрюваного на при­пинення кримінального провадження повинна даватися вільно, зі знанням фактів і не підлягати жодним обмеженням. Тобто обвинуваченому або підозрюваному має бути роз'яснено не тільки право заперечувати проти звільнення від кримінальної відпові­дальності, а також правові наслідки прийняття такого рішення.

   8. За загальним правилом, встановленим ч. 4 ст. 217 КПК, матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може нега­тивно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. Однак коментована стаття закріплює обов'язок слідчого, прокурора виділити в окреме про­

вадження матеріали досудового розслідування щодо особи (осіб), з якими досягнуто згоди про укладення угоди про визнання винуватості. Стосовно інших осіб, з якими не досягнуто згоди, кримінальне провадження проводиться в загальному порядку.

Виділення кримінального провадження завжди проводиться за постановою слід­чого або прокурора, в якій обов'язково повинні бути викладені обставини вчиненого кримінального правопорушення, зазначено підставу виділення кримінального про­вадження і дано перелік виділених матеріалів. У разі якщо матеріали, що виділяють­ся, становлять великий обсяг, то має складатися окремий опис, що додається до зазна­ченої постанови. При цьому копія постанови про виділення провадження долучаєть­ся до матеріалів того провадження, з якого воно виділено, а до виділеного проваджен­ня підшивається її оригінал.

Проте варто звернути увагу на те, що в цьому випадку заходи по забезпеченню безпеки втрачають ефективність, оскільки даний процесуальний документ розкриває особу того, хто бажає співпрацювати зі слідством і його активність по викриттю спів­учасників. У зв'язку з цим за наявності загрози безпеці особи, яка уклала угоду, слід­чий або прокурор у межах своєї компетенції до прийняття рішення про виділення провадження вживає передбачених законом заходів безпеки щодо особи, яка уклала угоду. Наприклад, не зазначає у постанові про виділення матеріалів кримінального провадження дійсні дані про особу, яка уклала угоду. В цьому випадку слідчий або прокурор виносить постанову про застосування заходів безпеки, в якій викладає при­чини прийняття рішення про збереження в таємниці цих даних, вказується псевдонім особи, яка уклала угоду про визнання винуватості, і за необхідності наводиться зразок її підпису, який він буде надалі використовувати. Постанова поміщається в окремий конверт, який після цього опечатується і долучається до матеріалів кримінального провадження. І тільки після цього виноситься постанова про виділення матеріалів кримінального провадження стосовно цієї особи.

У випадку скоєння особою кількох кримінальних правопорушень, якими заподі­яна шкода різним потерпілим, особа може примиритися лише з декількома або одним із потерпілих, і кримінальне провадження щодо цього примирення підлягає виділен­ню в окреме провадження.

Стаття 470

Обставини, що враховуються прокурором при укладенні угоди про визнання винуватості

1. Прокурор при вирішенні питання про укладення угоди про визнання ви­нуватості зобов'язаний враховувати такі обставини:

1. ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у прове­денні кримінального провадження щодо нього або інших осіб;

2. характер і тяжкість обвинувачення (підозри);

3. наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслі­дування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних право­порушень;

4) наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких кримінальних правопорушень.

1. Коментована стаття закріплює обов'язок прокурора враховувати під час укла­дення угоди про визнання винуватості обставини, за наявності яких може бути укла­дена дана угода.

Ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у проведенні кримінального провадження щодо нього або інших осіб оцінюється прокурором за­лежно від характеру відомостей, отриманих від підозрюваного та їх користі для ефек­тивності розслідування кримінальних правопорушень. Типовим прикладом є активне сприяння особою, яка вчинила кримінальне правопорушення у співучасті, у його розкритті. Воно може полягати в ініціативному сприянні або на прохання органів до­судового розслідування сприянні особи розкриттю кримінального правопорушення, викриттю інших співучасників, розшуку майна, отриманого в результаті скоєння кримінального правопорушення, його знарядь і засобів.

Характер і тяжкість обвинувачення (підозри) прокурор повинен враховувати у співвідношенні із суспільним інтересом до розслідуваного кримінального проваджен­ня. Зокрема, не повинна укладатися угода про визнання винуватості, якщо особою вчинене кримінальне правопорушення, яке набуло значного суспільного резонансу, засудження особи за таке правопорушення у подальшому буде виконувати превентив­ну функцію.

Держава в особі правоохоронних органів заінтересована у викритті більшої кіль­кості кримінальних правопорушень, зменшення рівня злочинності, у зв'язку з цим прокурор завжди повинен враховувати можливість прискорити досудове розслідуван­ня та судовий розгляд у разі визнання підозрюваним (обвинуваченим) своєї вини. У випадку, коли винна особа має відомості про вчинення іншими особами тяжких кримінальних правопорушень, прокурор повинен надати перевагу цій обставині, оскільки викриття більш тяжкого правопорушення для держави є більш важливим, ніж засудження особи за менш тяжкий злочин.

Ураховуючи всі аргументи «за» і «проти», прокурор зобов'язаний на чільне місце ставити публічні інтереси обвинувачення, доцільність укладення угоди з позиції все­бічності і повноти розкриття злочинної діяльності осіб, як притягнутих до криміналь­ної відповідальності, так і невстановлених. Також прокурору при прийнятті рішення необхідно враховувати практичну доцільність укладення угоди про визнання винува­тості, зумовлену необхідністю захисту суспільства і держави від злочинних посягань. Звідси логічно випливає висновок, що якісно-кількісні показники інкримінованого підозрюваному (обвинуваченому) діяння повинні якщо не відповідати, то, у всякому разі, не перевищувати злочину (злочинів), для розкриття якого (яких) укладається угода.

Укладення угоди є позитивним моментом для всіх учасників кримінального про­вадження, оскільки органи досудового розслідування, уклавши з підозрюваним угоду про визнання винуватості, позбавляються від довгого і не завжди результативного розслідування кримінального провадження, суд - від дослідження всіх доказів, а об­винувачений отримує зниження покарання або звільнення від його відбування.

Зміст угоди про примирення

1. В угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповід­ного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої криміналь­ним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов'язаних з відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов'язані вчини­ти на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, перед­бачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

В угоді зазначається дата її укладення та вона скріплюється підписами сторін.

1. Коментована стаття детально регламентує зміст угоди про примирення з метою захисту інтересів сторін, які укладають угоду.

В угоді зазначаються сторони її укладення (найменування сторони, прізвище, ім'я, по батькові, дата і місце народження, місце проживання, громадянство); формулюван­ня підозри чи обвинувачення викладається із зазначенням часу, місця вчинення кри­мінального правопорушення, а також інших суттєвих обставин, які впливають на правову кваліфікацію діянь підозрюваного (обвинуваченого); правова кваліфікація вказується із зазначенням конкретної статті КК України.

До істотних для відповідного кримінального провадження обставин можна відне­сти обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання, посткримінальна пове­дінка особи, дії особи по сприянню у розкритті злочину та інші.

Шкода, заподіяна потерпілому, незалежно від її характеру зазначається у грошо­вому еквіваленті. Процес відшкодування майнових збитків - це певна діяльність із поновлення матеріального становища постраждало! від кримінального правопору­шення особи. Ця шкода може бути відшкодована підозрюваним (обвинуваченим) до моменту укладення угоди, або в угоді може бути зазначено строк відшкодування шкоди. Зокрема, якщо в результаті вчинення кримінального правопорушення потер­пілому було заподіяно каліцтво або інше тяжке ушкодження здоров'я, в угоді може бути закріплено обов'язок підозрюваного (обвинуваченого) проводити щомісячні пожиттєві або до суттєвого покращення здоров'я потерпілого платежі на його користь.

Відшкодування збитків може здійснюватися різними засобами. Це може бути грошова компенсація втрати, надання аналогічної або рівноцінної речі на заміну втра­ченої, ремонт та поновлення пошкодженого (або знешкодженого) майна, спростуван­ня в тій чи іншій формі відомостей, які порочать честь, гідність та ділову репутацію потерпілого, надання грошової компенсації на витрати за медичну та соціальну допо­могу (протезування, побутове обслуговування), надання винним потерпілому майна (наприклад, житла, автомобіля тощо) у безкоштовне користування на певний строк, надання йому безкоштовних послуг, не пов'язаних із поновленням пошкодженого майна. Тобто можна вести мову про те, що у відшкодуванні важливим є не стільки

сам засіб, який обере підозрюваний (обвинувачений), скільки його кінцевий результат котрим буде задоволений потерпілий. І через те, що ні КК, ні КПК не визначаюті спосіб відшкодування, усунення шкоди, то і органи досудового розслідування ш вправі призначати якийсь конкретний, чітко визначений засіб компенсації, вони лише зобов'язані зафіксувати наявність та результат відшкодування. Це питання майже по­вністю віддане на розсуд потерпілого і підозрюваного (обвинуваченого).

Відшкодування шкоди можливе не лише у грошовому виразі, а також шляхом вчинення винною особою певних дій на користь потерпілого. Крім дій, спрямованих на відшкодування матеріальної шкоди, на підозрюваного (обвинуваченого) може бути покладено обов'язок вчинення дій, спрямованих на компенсацію моральної шкоди, зокрема, вибачитися перед потерпілим, публічно або через засоби масової інформації визнати свою вину.

Покарання, яке узгоджується сторонами в угоді, повинно відповідати межам, перед­баченим у санкції статті Особливої частини КК, за наявності підстав сторони можуть погодити покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням. Обов'язковою умовою погодження покарання є відсутність заперечень сторін угоди щодо виду і роз­міру покарання. Про відсутність таких заперечень окремо зазначається в угоді.

В угоді про примирення детально роз'яснюється сторонам, що в результаті її укладення вони позбавляються права на оскарження вироку суду в апеляційному або касаційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судо­вого провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Це зумовлено тим, що примирен­ня передбачає, що (підозрюваний) обвинувачений визнає свою вину в скоєнні інкри­мінованого йому діяння, а визнання вини, як наслідок, дозволяє в разі досягнення угоди з потерпілим проводити розгляд у спрощеному порядку без дослідження всієї сукупності доказів та ін. При укладенні угоди про примирення основним питанням, яке має бути в центрі подальшого провадження, стає питання про виконання умов такої угоди, а не про обставини справи і доведеність вини. Крім того, потерпілий по­збавляється права у майбутньому вимагати притягнення особи до кримінальної від­повідальності за відповідне кримінальне правопорушення і змінювати розмір вимог про відшкодування шкоди, а підозрюваний (обвинувачений) можливості скористати­ся правами, передбаченими п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК.

Роз'яснення сторонам наслідків невиконання угоди має на меті стимулювання їх до належного виконання умов угоди та забезпечення мети кримінального провадження.

У заключній частині угоди зазначаються дата та місце її складання, а також під­писи сторін угоди.

Стаття 472

Зміст угоди про визнання винуватості

1. В угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулюван­ня підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання

підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов'язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо від­повідні домовленості мали місце), узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звіль­нення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затверджен­ня угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

2. В угоді зазначається дата її укладення та вона скріплюється підписами сторін.

1. Сторонами укладення угоди про визнання винуватості виступають прокурор, який здійснює процесуальне керівництво відповідним кримінальним провадженням, та підозрюваний (обвинувачений). Неоднозначно в КПК вирішено питання про мож­ливість захисника представляти інтереси підзахисного в процесі укладення угоди, зокрема, якщо про можливість участі захисника під час укладення угоди про прими­рення прямо зазначено в кодексі, то про участь захисника під час укладення угоди про визнання винуватості нічого не зазначено. Однак, виходячи із положень п. З ч. З ст. 42, ст. 48 КПК та загальних засад кримінального провадження підозрюваний (об­винувачений) повинен мати можливість консультуватися із захисником щодо умов угоди, порядку та правових наслідків її укладення.

Процес укладення прокурором угоди про визнання винуватості складається з трьох етапів: уточнення позицій сторін, складання тексту проекту угоди, внесення відповід­них виправлень у текст, роз'яснення прокурором стороні наслідків невиконання уго­ди; виготовлення остаточного варіанта угоди, ознайомлення підозрюваного (обви­нуваченого) з ним; підписання сторонами угоди про визнання винуватості.

Таким чином, у вступній частині угоди зазначається посадова особа органів про­куратури, яка уклала угоду з боку обвинувачення, та прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого (підозрюваного), що укладає угоду, число, місяць, рік і місце його народження.

У описовій частині угоди зазначаються фактичні обставини вчиненого особою кримінального правопорушення, із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших обставин, що підлягають доказуванню, тією мірою, якою вони доведені на момент укладення угоди, а також правова кваліфікація вчиненого із зазначенням стат­ті (частини статті) КК.

Окремим положенням в угоді вказується про беззастережне визнання винуватос­ті у вчиненні кримінального правопорушення, причому в угоді детально описується, винуватість щодо яких дій визнає особа.

Однією з найважливіших умов угоди є відображення в ній дій, які підозрюваний (обвинувачений) зобов'язується вчинити з метою «співпраці у викритті кримінально­го правопорушення». Угода не може бути укладена, якщо підозрюваний (обвинуваче­ний) не вкаже конкретних дій, які він готовий зробити з метою сприяння стороні обвинувачення в розкритті та розслідуванні злочину, викритті та кримінальному пере­слідуванні інших співучасників злочину, розшуку майна, отриманого в результаті злочину. Також не може бути укладена угода, якщо сприяння підозрюваного слідству полягало лише у повідомленні відомостей про його власну участь у злочинній діяль­

ності. Однак, якщо особа згодна повідомити про вчинення нею інших кримінальних правопорушень, така домовленість може бути предметом угоди про визнання винува­тості.

В угоді визначається покарання, яке буде призначене судом у випадку затверджен­ня угоди і постановлення вироку. Однак при узгодженні покарання прокурору обов'язково потрібно враховувати такі положення КК:

1. якщо мало місце готування до злочину - строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої час­тини КК (ч. 2 ст. 68);

2. якщо мав місце замах на злочин - строк або розмір покарання не може переви­щувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду по­карання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (ч. З ст. 68);

3. якщо особа виконувала роль пособника, підбурювача, організатора чи друго­рядного виконавця - покарання їй може бути призначено нижче меж, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, у разі наявності кількох обста­вин, що пом'якшують покарання, або призначено більш м'який вид основного по­карання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК (ч. 4 ст. 68, ч. З ст. 65, ст. 69);

4. якщо особа виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної ді­яльності, і у складі організованої групи чи злочинної організації умисно вчинила тяжкий злочин, пов'язаний з настанням тяжких наслідків, - покарання у виді позбав­лення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максималь­ного строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин (ч. З ст. 43);

5. за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, - покарання може бути призначено нижче меж, установлених у санкції статті (частини статті), або призначено більш м'який вид основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особ­ливої частини КК (ст. 69);

6. за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пп. 1 і 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох тре­тин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, перед­баченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (ст. 69⁶);

7. при сукупності злочинів остаточне покарання може бути визначене (після того, як воно призначене за кожний злочин окремо) шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом часткового, а тим більше повного складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70);

8. до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть не бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною (ч. З ст. 70);

9. при сукупності вироків до покарання, призначеного за новим вироком, невід-

а частина покарання за попереднім вироком може бути приєднана частково, а не

повністю (частини 1 і 5 ст. 71);

10. при призначенні покарання неповнолітньому, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 КК, мають бути враховані умови його життя та виховання, вплив до­рослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього (ст. 103).

Після викладу в угоді міри покарання підозрюваний (обвинувачений) письмово викладає свою згоду на застосування до нього судом визначеного покарання.

В угоді повинно бути зазначено, яких обмежень процесуальних прав зазнає особа внаслідок її укладення та письмове підтвердження особи, що вона розуміє ці наслідки.

Також особа повідомляється про кримінальну відповідальність за умисне неви­конання умов угоди та про можливість скасування вироку суду, яким буде затвердже­на угода, і що в такому випадку провадження буде здійснюватися в загальному по­рядку.

2. У заключній частині угоди зазначається дата та місце її складання, а також під­писи сторін угоди.

Наслідки укладення та затвердження угоди

1. Наслідком укладення та затвердження угоди про примирення є:

   1. для підозрюваного чи обвинуваченого - обмеження права оскарження ви­року згідно з положеннями статей 394 і 424 цього Кодексу та відмова від здійснен­ня прав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 474 цього Кодексу;

   2. для потерпілого - обмеження права оскарження вироку згідно з положен­нями статей 394 і 424 цього Кодексу та позбавлення права вимагати в подальшо­му притягнення особи до кримінальної відповідальності за відповідне кримі­нальне правопорушення і змінювати розмір вимог про відшкодування шкоди.

2. Наслідком укладення та затвердження угоди про визнання винуватості для прокурора, підозрюваного чи обвинуваченого є обмеження їх права оскарження ви­року згідно з положеннями статей 394 та 424 цього Кодексу, а для підозрюваного чи обвинуваченого - також його відмова від здійснення прав, передбачених абзацами першим та четвертим пункту 1 частини четвертої статті 474 цього Кодексу.

у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Потерпілий крім зазначених прав на апеляційне або касаційне оскарження по­збавляється права змінювати в подальшому розмір вимог про відшкодування запо­діяної йому шкоди, а також звертатися за відшкодуванням заподіяної шкоди в по­рядку цивільного судочинства. Крім того, заявляти клопотання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення потерпілий може лише у випадку невиконання обвинуваченим у подальшому умов угоди.

2. У результаті укладення угоди про визнання винуватості підозрюваний чи об­винувачений, крім позбавлення права на оскарження вироку суду в апеляційному або касаційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судо­вого провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини, також не має права у судовому засіданні: відмовитися давати показання; подавати та досліджувати докази. '

Стаття 474

Загальний порядок судового провадження на підставі угоди

1. Якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. Прокурор має право відкласти направлення до суду обвинувального акта з підписаною сторонами угодою до отримання висновку експерта або завершення проведення інших слідчих дій, необхідних для збирання та фіксації доказів, які можуть бути втрачені зі спливом часу, або які неможливо буде провести пізніше без істотної шкоди для їх результату у разі відмови суду в затвердженні угоди.

2. Розгляд щодо угоди проводиться судом під час підготовчого судового засі­дання за обов'язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників су­дового провадження. Відсутність інших учасників судового провадження не є перешкодою для розгляду.

3. Якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зу­пиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди.

4. Перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винува­тості суд під час судового засідання повинен з'ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє:

1) що він має право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов'язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, а він має такі права:

мовчати, і факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення;

мати захисника, у тому числі на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно;

допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотан­ня про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь;

2. наслідки укладення та затвердження угод, передбачені статтею 473 цього Кодексу;

3. характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим;

4. вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.

1. Перед прийняттям рішення про затвердження угоди про примирення суд під час судового засідання повинен з'ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє:

1. що він має право на справедливий судовий розгляд, під час якого сторона обвинувачення зобов'язана довести кожну обставину щодо кримінального право­порушення, у вчиненні якого його обвинувачують, а він має такі права:

мовчати, і факт мовчання не матиме для суду жодного доказового значення;

мати захисника, у тому числі на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно;

допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотан­ня про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь;

2. наслідки укладення та затвердження угод, передбачені статтею 473 цього Кодексу;

3. характер кожного обвинувачення;

4. вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.

Крім того, перед прийняттям рішення про затвердження угоди про прими­рення суд під час судового засідання повинен з'ясувати у потерпілого, чи цілком він розуміє наслідки затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу.

6. Суд зобов'язаний переконатися у судовому засіданні, що укладення угоди сто­ронами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передба­чені в угоді. Для з'ясування добровільності укладення угоди у разі необхідності суд має право витребовувати документи, у тому числі скарги підозрюваного чи обви­нуваченого, подані ним під час кримінального провадження, та рішення за наслід­ками їх розгляду, а також викликати в судове засідання осіб та опитувати їх.

7. Суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо:

   1. умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди;

   2. умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

   3. умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

   4. існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добро­вільним, або сторони не примирилися;

   5. очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов'язань;

   6. відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжують­ся у загальному порядку.

6. Повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не до­пускається.

1. Укладення угоди на стадії досудового розслідування тягне за собою його за­кінчення. Формою закінчення досудового розслідування у випадку укладення угоди про примирення або про визнання винуватості є складання обвинувального акта, до якого додається підписана сторонами угода. Законодавець зобов'язує прокурора не­відкладно після складання обвинувального акта передати його разом з угодою до суду. Однак потрібно враховувати положення ст. 290 КПК, згідно з якою сторони зобов'язані відкрити матеріали іншій стороні, а отже, враховуючи, у деяких випадках, тривалий час на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, вимога «невідклад­ності» буде мати значно розтягнутий інтервал у часі.

Крім того, прокурор може відтермінувати направлення обвинувального акта з угодою до суду за необхідності проведення невідкладних слідчих дій або перевірки показань підозрюваного (коли є підозра про самообмову підозрюваного). Метою про­ведення слідчих дій, передбачених ч. 1 ст. 474 КПК, є збирання та фіксації доказів, які можуть бути втрачені зі спливом часу, або які неможливо буде провести пізніше без істотної шкоди для їх результату у разі відмови суду в затвердженні угоди.

2. Якщо угоду укладено на стадії досудового розслідування, то її розгляд по суті відбувається в ході підготовчого судового засідання. Розгляд щодо угоди проводиться судом за обов'язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження. При цьому, на відміну від загального порядку, відсутність інших учас­ників судового провадження не є перешкодою для розгляду.

3. Укладення угоди на стадії судового провадження тягне за собою зупинення про­цесуальних дій та перехід суду до розгляду умов та змісту угоди. Про зупинення про­цесуальних дій судом постановляється ухвала, у якій зазначається, хто заявив клопо­тання про укладення угоди, процесуальні дії, які вже були проведені у судовому провадженні, дата і місце її винесення.

4.3 метою перевірки добровільності та усвідомленості обвинуваченим укладення угоди суд зобов'язаний з'ясувати в обвинуваченого, чи розуміє він, що кримінальне провадження щодо нього може бути розглянуто у судовому засіданні, де обвинуваче­ний буде мати весь обсяг прав, зокрема, допитувати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подавати клопотання про виклик свідків і подавати докази, що свідчать на його користь.

Суддя зобов'язаний провести детальне обговорення з обвинуваченим, щоб пере­конатися в тому, що визнання вини є добровільним і воно зроблено з розумінням того, що обвинувачений відмовляється від своїх прав. Під час цього обговорення, суддя повинен переконатися, що обвинувачений розуміє суть угоди, що укладається, і що, укладаючи таку угоду, він відмовляється від важливих прав, включаючи право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов'язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують.

Суддя запитує, чи було в обвинуваченого достатньо часу, щоб ознайомитися з угодою про визнання вини. Якщо на будь-яке з цих питань дається відповідь «ні», суддя відмовляє у затвердженні угоди про визнання вини. Суд роз'яснює особі: на­слідки укладення угоди про визнання вини та обмеження її прав, які з цього виплива­ють; характер обвинувачення, яке викладене в угоді і щодо якого особа визнає свою вину; конкретну міру покарання, передбачену за кримінальне правопорушення, яка

погоджена сторонами, а також додаткові заходи, які будуть покладені на особу згідно з вироком суду (наприклад, згідно зі статтями 76, 77 КК).

Аналогічні права суд зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому і під час укладен­ня угоди про примирення. Однак у ході розгляду цієї угоди суд обов'язково роз'яснює потерпілому наслідки укладення угоди про визнання вини та обмеження його прав, які з цього випливають.

5. Під час розгляду будь-якої з угод суд повинен переконатись у добровільності її укладення сторонами, тобто встановити свідоме і навмисне напруження особою своїх фізичних та інтелектуальних сил, яке виникло за власним бажанням, без тиску зовніш­ніх обставин. Обов'язок суду - переконатися в тому, що угоду укладено добровільно - має першорядне значення. Однак для того, щоб правильно встановити добровільний характер, та зважаючи на те, що будь-яка участь адвокатів у провадженнях даної кате­горії, ймовірно, залишатиметься теоретичною, суд повинен перевірити справжність будь-якої відмови обвинуваченого від права шляхом його виклику з метою одержати підтвердження в письмовому вигляді. Окрім того, було б доцільно вимагати від суду спеціально з'ясувати, чи мав місце будь-який тиск на підозрюваного або обвинувачено­го з метою змусити його відмовитися від скарги на співробітників правоохоронних органів в обмін на обіцянку припинити його переслідувати. Для перевірки добровіль­ності укладення угоди суд наділений широким колом повноважень. Варто зауважити, що якщо розгляд угоди відбувається під час підготовчого засідання, то суд повинен вжити заходів до витребування документів, поданих сторонами в ході досудового роз­слідування до моменту призначення справи до підготовчого судового засідання.

6. Суд у ході розгляду угод перевіряє їх на відповідність формальним вимогам, встановленим статтями 471^Л72 КПК. Суд не здійснює оцінку доказів у кримінально­му провадженні, оскільки межі розгляду встановлюються лише змістом угоди про визнання вини або примирення, а отже, суд не вправі перевіряти фактичні обставини вчиненого правопорушення.

7. Законодавець установлює вичерпні підстави, за наявності яких суд може від­мовити у затвердженні угоди.

Першою підставою є суперечність умов угод вимогам КПК та/або закону. Така підстава наявна у випадку, якщо: угода укладена у провадженні щодо особливо тяжких злочинів; у провадженні бере участь потерпілий; фактичні обставини вчиненого пра­вопорушення не відповідають кваліфікації кримінального правопорушення.

Умови угоди визнаються такими, що не відповідають інтересам суспільства, у випадку якщо: ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у про­веденні кримінального провадження не відповідає тому пом'якшенню покарання, яке просить застосувати прокурор; був відсутній суспільний інтерес у забезпеченні швид­шого досудового розслідування; підозрюваним насправді не вчинялося жодних дій, спрямованих на сприяння кримінальному провадженню.

У випадку укладення угоди підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим внаслідок застосування насильства, примусу, погроз або обіцянок чи дії будь-яких інших об­ставин, ніж ті, що передбачені в угоді, суд відмовляє у затвердженні угоди.

Така підстава, як очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов'язань, застосовується у випадку відсутності в обвинуваченого постій-

ного місця роботи, джерела доходів, майна або інших засобів для відшкодування запо­діяної шкоди потерпілому. Щодо угод про визнання вини така підстава може застосо­вуватися у випадку, коли підозрюваний (обвинувачений) не може вчинити жодних дій щодо сприяння у розкритті злочину або повідомлення про осіб, які вчинили злочин.

Фактичні підстави для визнання винуватості відсутні у випадку, коли зі сторони підозрюваного (обвинуваченого) мала місце самообмова або є наявним таке, що не піддається сумніву, алібі.

За наявності вищеперерахованих підстав суд своєю ухвалою відмовляє у затвер­дженні угоди. У випадку, коли на досудовому розслідуванні було зібрано недостатньо доказів для розгляду кримінального провадження у судовому засіданні, суддя ухвалою про відмову у затвердженні угоди одночасно повертає матеріали прокурору для про­довження досудового розслідування. Якщо ж угода укладалася у стадії судового про­вадження, суд в ухвалі зазначає про відновлення процесуальних дій і продовжує су­дове провадження у загальному порядку.

8. Коментована стаття закріплює заборону повторного укладення угоди в одному і тому самому кримінальному провадженні.

Стаття 475

Вирок на підставі угоди

1. Якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює ви­рок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

2. Вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обви­нувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

3. Мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулю­вання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про криміналь­ну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питан­ня про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покаран­ня за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відо­мості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.

4. Вирок на підставі угоди може бути оскаржений у порядку, передбаченому цим Кодексом, з підстав, передбачених статтею 394 цього Кодексу.

рання. Вирок постановляється в окремому приміщенні - нарадчій кімнаті. Постанов­ляючи вирок на підставі угоди, суд не здійснює оцінку фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, а перевіряє лише відповідність угоди встановленим кримінальним процесуальним вимогам. Фактично суд має дати відповіді на такі питан­ня: чи мало місце діяння, у вчиненні якого підозрюється особа; чи має це діяння склад кримінального правопорушення; чи винен обвинувачений у вчиненні цього криміналь­ного правопорушення і чи визнав він свою вину повністю. Питання про те, чи винен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбачає обговорення фактично двох питань, а саме: чи вчинив кримінальне правопорушення обвинувачений та чи є його вина в цьому. Останнє питання вимагає ретельного дослідження судом психічного ставлення обвинуваченого до вчиненого і до наслідків вчиненого.

2. Обвинувальний вирок, постановлений на підставі угоди, складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Вступна частина вироку повинна відповідати вимогам, встановленим ч. 2 ст. 374 КПК. До вступної частини вироку включаються всі питання, про які вказано у цій статті, і в тому порядку, в якому вони в ній викла­дені. Вступна частина вироку обов'язково починається з посилання на те, що вирок постановлений ім'ям України. Крім даних, указаних у ч. 2 ст. 374 КПК, у вступній частині зазначаються відомості про дату укладення угоди, та її реквізити.

3. У мотивувальній частині вироку суд наводить мотиви, які обґрунтовують ви­рішення ним питань щодо правомірності укладення угоди, її відповідності інтересам суспільства та держави, а також у відповідних випадках - чи був наявний суспільний інтерес в укладенні угоди.

Також суд підтверджує, що узгоджена сторонами міра покарання відповідає за­гальним правилам призначення кримінальних покарань, встановленим Загальною частиною КК.

У резолютивній частині вироку надається конкретне формулювання з питань: ви­нуватості обвинуваченого; кваліфікації злочину; виду і розміру призначеного пока­рання, яке узгоджене сторонами; звільнення від покарання; тривалості іспитового строку, якщо застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням; щодо процесуальних витрат, щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; про порядок і строк оскарження вироку; порядок отримання копій вироку.

Рішення суду з названих питань мають бути сформульовані конкретно і чітко, з тим щоб при виконанні вироку не виникали сумніви, які вимагають спеціальних роз'яснень. *•

2. Вирок на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним, об­винуваченим може бути оскаржений в апеляційному порядку:

   1. обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвален­ня вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, вста­новлених частинами 5-7 ст. 474 КПК, у тому числі нероз'яснення йому наслідків укладення угоди;

   2. потерпілим, його представником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухва­

лення вироку без його згоди на призначення покарання; нероз'яснення йому наслідків укладення угоди; невиконання судом вимог, встановлених частинами 6—7 ст. 474 КПК;

3) прокурором виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому угода не може бути укладена.

Вирок суду на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений:

1. обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвален­ня вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, вста­новлених частинами 4, 6, 7 ст. 474 КПК, у тому числі нероз'яснення йому наслідків укладення угоди;

2. прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому угода не може бути укладена.

Оскарження вироку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників су­дового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспо­рити встановлені досудовим розслідуванням обставини не допускається.

Стаття 476

Наслідки невиконання угоди

1. У разі невиконання угоди про примирення або про визнання винуватості потерпілий чи прокурор відповідно мають право звернутися до суду, який за­твердив таку угоду, з клопотанням про скасування вироку. Клопотання про скасування вироку, яким затверджена угода, може бути подано протягом вста­новлених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідаль­ності за вчинення відповідного кримінального правопорушення.

2. Клопотання про скасування вироку, яким затверджена угода, розглядаєть­ся в судовому засіданні за участю сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження. Відсутність інших учасників судового провадження не є перешкодою для судового розгляду.

3. Суд своєю ухвалою скасовує вирок, яким затверджена угода, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що засуджений не виконав умови угоди. Наслідком скасування вироку є призначення судового розгляду в загальному порядку або направлення матеріалів провадження для завершення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була ініційована на стадії досудового розслідування.

4. Ухвала про скасування вироку, яким була затверджена угода, або про від­мову у скасуванні вироку може бути оскаржена в апеляційному порядку.

5. Умисне невиконання угоди є підставою для притягнення особи до відпо­відальності, встановленої законом.

собою неможливості його скасування в майбутньому. Якщо в угоді про примирення був установлений певний строк, протягом якого обвинувачений зобов'язаний був від­шкодовувати потерпілому шкоду або вчинити на його користь певні дії, а останнім жодних дій для відшкодування не вчинялося або вчинялося не в повному обсязі, по­терпілий має право заявити клопотання про скасування вироку, постановленого на підставі угоди. Прокурор з таким клопотанням може звернутися лише у випадку, коли в угоді про визнання винуватості було закріплено обов'язок обвинуваченого після постановлення вироку співпрацювати з органами досудового розслідування (такий обов'язок повинен бути закріплений у чітких формулюваннях, які саме дії має вчиня­ти обвинувачений, протягом якого строку).

Клопотання про скасування вироку, постановленого на підставі угоди про при­мирення або про визнання винуватості, подається до суду першої інстанції, який по­становив вирок. Подання клопотання можливе лише в межах строків давності при­тягнення до кримінальної відповідальності за вчинення відповідного кримінального правопорушення.

2. Розгляд клопотання відбувається у судовому засіданні з обов'язковим повідом­ленням усіх учасників судового провадження. Беручи як аналогію положення ч. 2 ст. 316 КПК, судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після над­ходження клопотання до відповідного суду першої інстанції.

Розгляд клопотання відбувається за обов'язковою участю лише сторін угоди (про­курора і обвинуваченого; потерпілого і обвинуваченого), неявка інших учасників судового провадження не є перешкодою для судового розгляду клопотання.

2. Обов'язок доказування факту невиконання умов угоди покладається на особу, яка подала клопотання (потерпілого, прокурора). Якщо суд визнає факт невиконання умов угоди, він скасовує своєю ухвалою вирок, яким затверджена угода, та у цій же ухвалі, залежно від стадії, на якій була укладена угода, приймає рішення про призна­чення судового розгляду або направлення матеріалів провадження прокурору для завершення досудового розслідування.

Судовий розгляд після скасування вироку, постановленого на підставі угоди, від­бувається в загальному порядку, а покарання призначається в межах санкції статті Особливої частини КК, якою встановлена відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Якщо сторона угоди не доведе факту невиконання умов угоди, суд постановляє ухвалу про відмову в скасуванні вироку.

2. Ухвали, постановлені судом за результатами розгляду клопотання про скасуван­ня вироку, постановленого на підставі угоди, оскаржуються в апеляційному порядку, передбаченому гл. 31 КПК.

3. Якщо стороною угоди буде доведено факт умисного невиконання вимог угоди іншою стороною, суд в ухвалі про скасування вироку, постановленого на підставі угоди, ставить питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відпові­дальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389⁷ КК.

Глава 36

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ У ФОРМІ ПРИВАТНОГО

ОБВИНУВАЧЕННЯ

Стаття 477

Поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення

1. Кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є про­вадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених:

1) частиною першою статті 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкоджен­ня без обтяжуючих обставин), статтею 125 (умисне легке тілесне ушкодження), частиною першою статті 126 (умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 129 (по­гроза вбивством без обтяжуючих обставин), статтею 132 (розголошення відомос­тей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імуноде­фіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби), частиною першою статті 133 (зараження венеричною хворобою без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 135 (залишення в небезпеці без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 136 (ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 139 (ненадання допомоги хворому медичним працівником без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 142 (незаконне проведення дослідів над людиною без обтяжуючих обставин), статтею 145 (незаконне розголошення лікарської таємниці), частиною першою статті 152 (зґвалтування без обтяжуючих обставин), статтею 154 (при­мушування до вступу в статевий зв'язок), частиною першою статті 161 (пору­шення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належнос­ті або релігійних переконань без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 162 (порушення недоторканності житла без обтяжуючих обставин), части­ною першою статті 163 (порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 164 (ухилення від сплати аліментів на утримання дітей без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 165 (ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 168 (розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 176 (порушення авторського права і суміжних прав без обтяжуючих об­ставин), частиною першою статті 177 (порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію), статтею 180 (перешкоджання здійсненню релі­гійного обряду), статтею 182 (порушення недоторканності приватного життя), частиною першою статті 194 (умисне знищення або пошкодження майна без об­

тяжуючих обставин), статтею 195 (погроза знищення майна), статтею 197 (по­рушення обов'язків щодо охорони майна), статтею 203' (незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх ви­робництва), частиною першою статті 206 (протидія законній господарській ді­яльності без обтяжуючих обставин), статтею 219 (доведення до банкрутства - щодо дій, якими завдано шкоду кредиторам), статтею 229 (незаконне викорис­тання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару), статтею 231 (незаконне збирання з метою ви­користання або використання відомостей, що становлять комерційну або бан­ківську таємницю), статтею 232 (розголошення комерційної або банківської таємниці), статтею 232⁸ (незаконне використання інсайдерської інформації - щодо дій, якими заподіяно шкоду правам, свободам та інтересам окремих громадян або інтересам юридичних осіб), статтею 232² (приховування інформації про ді­яльність емітента), частиною першою статті 355 (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань без обтяжуючих обставин), статтею 356 (самоправство - щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інте­ресам окремих громадян або інтересам власника), частиною першою статті 361 (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку, без обтяжуючих обставин), частиною першою статті 362 (несанк­ціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, без обтяжуючих обставин), статтею 364^і (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організа­ційно-правової форми), статтею 365^і (перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми), статтею 365² (зловживання повноваженнями особами, які надають пуб­лічні послуги) Кримінального кодексу України;

2) частиною другою статті 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкоджен­ня за обтяжуючих обставин), частиною другою статті 126 (побої і мордування за обтяжуючих обставин, за виключенням випадків, якщо такі дії вчинені групою осіб), статтею 128 (необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження), частиною першою статті 130 (свідоме поставлення іншої особи в небезпеку за­раження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хво­роби, що є небезпечною для життя людини), частиною першою статті 146 (неза­конне позбавлення волі або викрадення людини без обтяжуючих обставин), частиною другою статті 152 (зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 Кримі­нального кодексу України), частиною першою статті 153 (насильницьке задо­волення статевої пристрасті неприродним способом), частиною першою статті 286 (порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, без обтяжуючих обставин), час­

ти пою першою статті 296 (хуліганство без обтяжуючих обставин), частиною другою статті 361 (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислю­вальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку, за обтяжуючих обставин), частиною другою статті 362 (несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислю­вальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї) Кримінального кодексу України - якщо вони вчинені чо­ловіком (дружиною) потерпілого;

3) статтею 185 (крадіжка, крім крадіжки, вчиненої організованою групою), статтею 186 (грабіж, крім грабежу, вчиненого організованою групою), статтею

189. (вимагання, крім вимагання, вчиненого організованою групою, а також поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи), статтею

190. (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою), статтею

191. (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), статтею 192 (заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою), частинами першою або другою статті 289 (незаконне заволодіння транспортним засобом без особливо обтяжу­ючих обставин), статтею 357 (викрадення, привласнення, вимагання докумен­тів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження) Кримінального кодексу України - якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким роди­чем чи членом сім'ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо по­терпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Та обставина, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення здійснюється щодо значно меншого обсягу кримінальних правопорушень, ніж у фор­мі державного обвинувачення, не дає жодних підстав для применшення його значен­ня у кримінальному провадженні загалом. По-перше, на нього, як і на кримінальне провадження у формі державного обвинувачення, поширюються загальні завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК). По-друге, перелік кримінальних правопору­шень, щодо яких можливе кримінальне провадження у формі приватного обвинува­чення, передбачає понад 50 складів кримінальних правопорушень, більшість яких належать до правопорушень середньої тяжкості, а деякі - до тяжких, наприклад зґвалтування, передбачене ч. 2 ст. 152 КК, за яке передбачене покарання до десяти років позбавлення волі. З дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, визнається такою, що має судимість з усіма її негативними правовими наслідками для цієї особи (ст. 88 КК), як і в кримі­нальному провадженні у формі державного обвинувачення.

В інтересах можливого відновлення і збереження подружніх, сімейних та інших близьких родинних стосунків законодавець відповідно у пп. 2 і 3 коментованої стат­ті передбачив для потерпілого можливість вибору стосовно подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, якщо воно вчинене його дружиною (чоловіком), іншим близьким родичем чи членом сім'ї потерпілого. На розсуд потерпілого винесено і можливість подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, передбаченого п. З, якщо воно вчинене особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно влас­ності потерпілого.

Про коло близьких родичів та членів сім'ї див. п. 1 ч. 1 ст. З КПК.

Заява потерпілого, як правило, є єдиним законним приводом для початку кримі­нального провадження у формі приватного обвинувачення. Якщо потерпілим є не­повнолітня особа або особа, яка визнана в установленому законом порядку недієздат­ною чи обмежено дієздатною, або яка через хворобу, фізичні або психічні вади чи з інших поважних причин не може сама подати заяву, її може подати його законний представник.

Як законні представники потерпілого до участі у кримінальному провадженні можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни, пі­клувальники потерпілого, інші повнолітнГблизькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи пі­клуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний (ч. 2 ст. 44 КПК).

Отримавши заяву потерпілого (або його законного представника) про вчинення кримінального правопорушення, зазначеного в ст. 477 КПК, слідчий, прокурор зобов'язані внести відповідні відомості до ЄРДР і розпочати розслідування.

Визначальним для кримінального провадження у формі приватного обвинувачен­ня є положення ч. 4 ст. 22 КПК про те, що у випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може

здійснюватися (крім самого прокурора) слідчим за погодженням з прокурором. На відміну від КПК України 1960 року, який у справах приватного обвинувачення передбачав скаргу потерпілого як процесуальний документ, в якому формулюва­лося обвинувачення (статті 251, 297), КПК 2012 р. заяву потерпілого про кримі­нальне правопорушення передбачає лише як законний привід для початку досудо вого розслідування, а з процесуальних документів, які містять формулювання відповідно підозри і обвинувачення, передбачає лише загальні для кримінального провадження письмове повідомлення про підозру (ст. 277) та обвинувальний акт (ст. 291).

Як і в кримінальному провадженні з державною формою обвинувачення, у кри­мінальному провадженні з приватною формою обвинувачення потерпілий має про­цесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 56, 57 КПК, і може користувати­ся допомогою представника (ст. 58 КПК) і законного представника (ст. 59 КПК). Проте важливою особливістю участі потерпілого у кримінальному провадженні з приватною формою обвинувачення є те, що йому тут належить ще й право підтриму­вати обвинувачення або відмовитися від обвинувачення, що є безумовною підставою для закриття кримінального провадження.

Кодекс передбачає можливість зміни у кримінальному провадженні форми обви­нувачення - з державної на приватну і навпаки.

Якщо під час досудового розслідування у кримінальному провадженні у форм державного обвинувачення виникли підстави для складання письмового повідомлен ня про підозру або про зміну раніше повідомленої підозри з перекваліфікацією ді яння підозрюваного на кримінальне правопорушення, за яким кримінальне прова­дження (згідно зі ст. 477 КПК) може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, то прокурор або слідчий за погодженням з прокурором зобов'язаний з'ясувати з цього приводу думку потерпілого і має право скласти відпо­відно письмове повідомлення про підозру або нове письмове повідомлення про змі­нену підозру лише за наявності письмової згоди на це потерпілого. У разі відсутнос­ті такої згоди прокурор має винести постанову про закриття кримінального прова­дження за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК як у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачен­ня у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Якщо ж під час досудового розслідування у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення виникли підстави для складення письмового повідомлен­ня про підозру або письмового повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри з перекваліфікацією діяння підозрюваного на кримінальне правопорушення, яке від­сутнє в переліках, передбачених ст. 477 КПК, і за яким кримінальне провадження може бути розпочате слідчим, прокурором на загальних підставах (ч. 1 ст. 214 КПК), а не лише на підставі заяви потерпілого, то слідчий чи прокурор при складенні письмово­го повідомлення про підозру або про зміну раніше повідомленої підозри не зв'язаний думкою потерпілого.

У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді голо­вуючий роз'яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді. Якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду (частини 2-3 ст. 340 КПК).

Потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду. У цьому випадку кримі­нальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і ійснюється за процедурою приватного обвинувачення (частини 4-5 ст. 340 КПК).

Згідно з ч. 6 ст. 340 КПК повторне неприбуття в судове засідання потерпілого, який був викликаний у встановленому цим Кодексом порядку (зокрема, наявне підтвер­дження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом у інший спосіб), без поважних причин або без повідомлення про причини неприбуття після настання обставин, передбачених у частинах 2 і 3 цієї статті, прирівнюється до його відмови від обвинувачення і має наслідком закриття кримінального провадження за відповідним обвинуваченням.

На основі цього положення КПК можна також зробити більш загальний висновок про те, що повторна неявка потерпілого в судове засідання у кримінальному прова­дженні з приватною формою обвинувачення, тобто у кримінальному провадженні, розпочатому слідчим, прокурором на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 477 КПК, за наявності зазначених обставин має прирівнюватися до відмови потерпілого від обвинувачення і мати наслідком закриття кримінального провадження за відповідним обвинуваченням.

У кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладено угоду про примирення (п. 1 ч. 1 ст. 468 КПК).

Укладення такої угоди може ініціюватися як потерпілим, так і підозрюваним або обвинуваченим у будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно по­терпілим, підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або ж за до­помогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слід­чого, прокурора або судді). У Рекомендації № Я (99) 19 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам, які зацікавлені в організації медіації у кримінальних справах від 15 вересня 1999 р. визначено керівні засади, які поширюються на будь-яку процедуру, що дає можливість потерпілому і правопорушнику в разі їхньої добровільної згоди брати з допомогою нейтральної третьої сторони (медіатора) активну участь у вирішен­ні питань, що виникли у зв'язку з вчиненим злочином. Зокрема, сторони повинні мати змогу відкликати свою згоду на будь-якому етапі проведення медіації; обговорюване в процесі медіації є конфіденційним і не може бути використане надалі без згоди сторін; медіація у кримінальних справах має бути загальнодоступною послугою і бути можли­вою на будь-якій стадії кримінального судочинства; в системі кримінального право­суддя служби медіації мають користуватися достатньою самостійністю (пп. 1-5); перш ніж погоджуватися на медіацію, сторони мають бути повністю поінформовані про їхні права, суть процесу медіації та про можливі наслідки їхнього рішення (п. 10).

Пленум ВСУ у постанові № 13 від 2 липня 2004 р. «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» рекомендував судам якомога ширше використовувати у справах приватного обвинувачення інститут примирення потерпілого з обвинуваченим (підсудним) і підтримувати діяльність тих

громадських організацій, які ставлять за мету досягнення такого примирення до дового розгляду справи, повідомляти осіб, що вчинили злочин, про наявність у ра ні (місті) таких організацій, надавати останнім відповідну інформацію (п. 25).

Слідчий, прокурор зобов'язані проінформувати підозрюваного та потерпілого і їхнє право на примирення, роз'яснити механізм його реалізації та не чинити переші в укладенні угоди про примирення.

Докладніше про ініціювання та укладення угоди про примирення, у тому числі наявності кількох потерпілих та кількох підозрюваних або обвинувачених, див. ст. 4 КПК.

Про зміст угоди про примирення див. ст. 471 КПК.

На відміну від відмови потерпілого від обвинувачення, укладення угоди про пр мирення не є безумовною підставою для закриття кримінального провадження. Згі, но зі ст. 474 КПК, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, обвин⁹вальний акт з підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається прокуроро до суду для вирішення питання про її затвердження вироком суду. Якщо угоди де сягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесу альних дій і переходить до розгляду угоди.

Перед прийняттям рішення про затвердження угоди про примирення суд під чаї судового засідання повинен з'ясувати у потерпілого і обвинуваченого, чи цілком воні розуміють наслідки затвердження угоди, передбачені ст. 473 КПК, зокрема, у вигляді обмеження, відповідно до статей 394 і 424 КПК, їхнього права на оскарження вироку, яким затверджено угоду про примирення.

Якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання (ст. 475 КПК).

Стаття 478

Початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення

1. Потерпілий має право подати до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, заяву про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кри­мінальної відповідальності за вчинення певного кримінального правопорушення.

Згідно зч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання потерпілим або його законним представником заяви про вчинення кримінального правопорушення, зазначеного у ст. 477 КПК, зобов'язаний внести від­повідні відомості, зазначені у ч. 5 цієї статті, до ЄРДР і розпочати розслідування. У невідкладних випадках до внесення відповідних відомостей до Реєстру допуска­ється проведення огляду місця події (ч. З ст. 214 КПК).

Іншою службовою особою органу, уповноваженого на початок досудового роз­слідування, може бути: відповідно до ст. 67 Кодексу торговельного мореплавства України від 25 травня 1995 p., капітан судна, яке перебуває у плаванні. У разі отри­мання ним від потерпілого або його законного представника заяви про вчинення кримінального правопорушення, зазначеного у ст. 477 КПК, на морському чи річко­вому судні, що перебуває за межами України, він зобов'язаний негайно розпочати досудове розслідування.

Про застосування кримінального процесуального законодавства України при здій­сненні кримінального провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, див. ч. 2 ст. 4 КПК та коментар до неї.

Про особливості початку досудового розслідування на морських і річкових суднах, що перебувають за межами України, див. коментар до ч. З ст. 214 КПК.

Заява про вчинення кримінального правопорушення може бути подана потерпілим або його законним представником лише в межах строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, встановленого кримінальним законом України за це кримінальне правопорушення.

Про строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочини різного ступеня тяжкості, їх зупинення і переривання див. ст. 49 КК.

Стаття 479

Відшкодування шкоди потерпілому у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення

1. Відшкодування шкоди потерпілому у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення може відбуватися на підставі угоди про примирення або без неї.

На захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред'явлений їхніми законними представниками, а в інтересах громадян, які через фізичний чи матеріальний стан, неповноліття, похилий вік, недієздатність або обме­жену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, - також прокурором (ст. 33 ЗУ від 5 листопада 1991 р. «Про прокуратуру»).

Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпеч­ним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивіль­ного позову в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 127 КПК).

Слід зазначити, що законодавець у вирішенні питання про відшкодування шкоди, завданої потерпілому, на перше місце ставить не цивільний позов як вимогу про від­шкодування шкоди, а добровільне відшкодування, яке згідно з п. 2 ч. 1 ст. 66 КК є обставиною, яка пом'якшує покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 127 КПК підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому внаслідок кримінального правопорушення.

Добровільність відшкодування передбачається й при укладенні угоди про при­мирення підозрюваного, обвинуваченого з потерпілим. Зміст угоди передбачає, зо­крема, зазначення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов'язаних з відшкодуванням шкоди, які підозрю­ваний чи обвинувачений зобов'язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчи­нення (ст. 471 КПК).

Глава 37

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ЩОДО ОКРЕМОЇ КАТЕГОРІЇ ОСІБ

Особи, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження

1. Особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно:

1. народного депутата України;

2. судді Конституційного Суду України, професійного судді, а також присяж­ного і народного засідателя на час здійснення ними правосуддя;

3. кандидата у Президенти України;

4. Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

5. Голови Рахункової палати, його першого заступника, заступника, головно­го контролера та секретаря Рахункової палати;

6. депутата місцевої ради;

7. адвоката;

8. Генерального прокурора України, його заступника.

По суті категорії вказаного переліку належать до відповідної професії чи пе посади. Набуття відповідного статусу є чинником, що вирізняє особу із загалы правового поля, в якому перебувають інші громадяни України. Офіційний ста пов'язаний із призначенням чи обранням на певну посаду, створює для особи о< ливий правовий режим за рахунок додаткових прав та обов'язків. Загалом особа вністю набуває правового статусу з моменту набуття повноважень, що у більше випадків пов'язано з прийняттям присяги. Водночас у законодавстві відсутні, за ок мими винятками (наприклад, щодо народних депутатів), положення про те, з як< саме моменту починають діяти відповідні гарантії як елемент правового статусу о> би. Тому щодо окремих вказаних у статті категорій гарантії мають діяти не з момет: набуття повноважень, а саме з моменту призначення (обрання) на посаду.

1) Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про статус народного депутата України» від 17 лисі пада 1992 р. № 2790-ХІІ народний депутат України - це обраний відповідно до З «Про вибори народних депутатів України» представник Українського народу у Е України, уповноважений ним протягом строку депутатських повноважень здійснюв: ти повноваження, передбачені Конституцією України та законами України.

Статтею 80 Конституції України визначено, що народним депутатам України га рантується депутатська недоторканність. Народні депутати України не несуть юри дичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламент та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп. Народні депутата України не можуть без згоди ВР України бути притягнені до кримінальної відпові­дальності, затримані чи заарештовані.

ЗУ «Про статус народного депутата України» частково дублює вказані положення Конституції України та додатково визначає, що обшук, затримання народного депу­тата чи огляд особистих речей і багажу, транспорту, жилого чи службового приміщен­ня народного депутата, а також порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції й застосування інших заходів, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата, допускаються лише у разі, коли ВР України надано згоду на притягнення його до кримінальної відповідальності, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Депутатська недоторканність як один з основних елементів конституційно-право­вого статусу народного депутата є гарантією безперешкодного та ефективного здій­снення покладених на нього повноважень. Особа, визнана народним депутатом України, користується як гарантією особистої недоторканності людини (ст. 29 Кон­ституції України), так і додатковими гарантіями щодо притягнення до кримінальної відповідальності чи здійснення інших, визначених кримінально-процесуальним за­конодавством, дій. Депутатська недоторканність не означає абсолютну неможливість притягнення народного депутата до кримінальної відповідальності чи здійснення щодо нього окремих дій, а лише передбачає особливий порядок їх здійснення - виключно за згодою ВР України, тобто за наявності додаткових гарантій, які унеможливлюють незаконний вплив на депутата.

Частина 3 ст. 79 Конституції України визначає, що повноваження народних депу­татів України починаються з моменту складення присяги. Водночас необхідно врахо­вувати, що гарантії їх недоторканності починають діяти раніше - з моменту визнання

обраними за результатами виборів, засвідченими рішенням відповідної виборчої ко­місії. Так, КСУ у рішенні у справі за конституційним поданням МВС про офіційне тлумачення положення ч. З ст. 80 Конституції України (справа про гарантії депутатської недоторканності) від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99 дійшов висновку, що гарантії де­путатської недоторканності відповідно до положень ч. З ст. 80 Конституції України поширюються на народних депутатів України з моменту визнання їх обраними за результатами виборів, засвідченими рішенням відповідної виборчої комісії, і до мо­менту припинення у встановленому порядку депутатських повноважень.

Припинення повноважень народного депутата України врегульовано ст. 81 Консти­туції України. Так, повноваження народних депутатів України припиняються одночасно з припиненням повноважень ВР України. Повноваження народного депутата України припиняються достроково у разі: 1) складення повноважень за його особистою заявою; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього; 3) визнання його судом недієздатним або безвісно відсутнім; 4) припинення його громадянства або виїзду на постійне проживання за межі України; 5) смерті. Рішення про дострокове припинення повноважень народного депутата України приймається більшістю від конституційного складу ВР України. У разі невиконання вимоги щодо несумісності депутатського ман­дата з іншими видами діяльності повноваження народного депутата України припиня­ються достроково на підставі закону за рішенням суду.

Отже, для визначення того, чи припинені повноваження народного депутата Укра­їни, слід враховувати:

а) чи припинені повноваження ВР України, до складу якої обраний народний де­путат (достроково чи після спливу загального строку повноважень, який становить п'ять років);

б) чи приймалося ВР України у встановленому порядку (більшістю від конститу­ційного складу) рішення про дострокове припинення повноважень цього народного депутата України.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 Конституції України рішення ВР України приймаються виключно на її пленарних засіданнях шляхом голосування. Згідно із ЗУ «Про статус народного депутата України» таке рішення приймається в десятиденний строк за по­данням комітету ВР України, до відання якого належать питання регламенту. При­йняте рішення оформляється відповідною постановою ВР України і публікується в газеті «Голос України»;

в) чи ухвалювалося судом рішення про дострокове припинення повноважень цьо­го народного депутата України у зв'язку з невиконанням вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності.

Порядок дострокового припинення повноважень з цієї підстави визначено ст. 5 вказаного Закону та ст. 223 Регламенту ВР України, а також КАС. Так, відповідно до ст. 180 КАС позовна заява про дострокове припинення повноважень народного депу­тата України в разі невиконання ним вимог щодо несумісності подається до Вищого адміністративного суду України. Рішення, прийняте за наслідками розгляду справи про дострокове припинення повноважень народного депутата України, є остаточним і оскарженню не підлягає. Інформація про таке рішення повідомляється Головою ВР України на пленарному засіданні парламенту.

2) Відповідно до частин 2, 3 ст. 1 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. № 2453-УІ судову владу реалізовують професійні судді та, у визначених за­коном випадках, народні засідателі і присяжні шляхом здійснення правосуддя в рамках відповідних судових процедур. Судочинство здійснюється КСУ та судами загальної юрисдикції.

Стаття 51 вказаного Закону визначає, що суддею є громадянин України, який від­повідно до Конституції України та ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» призначений чи обраний суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здій­снює правосуддя на професійній основі. Судді в Україні мають єдиний статус неза­лежно від місця суду в системі судів загальної юрисдикції чи адміністративної по­сади, яку суддя обіймає в суді.

Згідно із ч. 1 ст. 57 вказаного Закону народним засідателем, присяжним є грома­дянин України, який у випадках, визначених процесуальним законом, вирішує справи у складі суду спільно із суддею (суддями), забезпечуючи відповідно до Конституції України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя. Народні засідателі, присяжні під час розгляду і вирішення справ користуються повноваженнями судді.

Відповідно до ч. З ст. 62 вказаного Закону на народних засідателів та присяжних поширюються гарантії незалежності і недоторканності суддів, установлені законом, на час виконання ними обов'язків зі здійснення правосуддя.

Таким чином, законодавець прирівняв статус народних засідателів та присяжних до статусу судді, але такі гарантії мають обмежений часовий проміжок (протягом ви­конання ними обов'язків зі здійснення правосуддя).

На міжнародному рівні гарантії незалежності суддів, зокрема їх недоторканності, рекомендовані до застосування низкою міжнародних актів: Основними принципами незалежності судових органів, схваленими резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 р; Монреальською універсальною декларацією про незалежність правосуддя 1983 р; Загальною (універсальною) харті­єю судді, ухваленою 17 листопада 1999 р. Центральною Радою Міжнародної асоціації суддів в Тайпеї (Тайвань); Рекомендацією Ради Європи № 94(12) «Незалежність, ді­євість та роль суддів», ухваленою Комітетом міністрів Ради Європи 13 жовтня 1994 р.; Європейською хартією про статус суддів (Рада Європи, 1998 р.) та ін.

На національному рівні гарантії недоторканності суддів визначені Конституцією та законами України. Так, ст. 126 Конституції України передбачає: «незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України. Суддя не може бути без згоди ВР України затриманий чи заарештований до винесення обвинуваль­ного вироку судом».

Це правило стосується як професійних суддів, так і суддів КСУ (ст. 149 Консти­туції України на останніх поширено гарантії незалежності та недоторканності, перед­бачені ст. 126 Конституції України).

Як зазначено в п. 1.2 рішення КСУ у справі за конституційним поданням ВСУ про офіційне тлумачення положень частин 1, 2 ст. 126 Конституції України та ч. 2 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» (справа про незалежність суддів як скла­дову їхнього статусу) від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004, недоторканність суддів - один із елементів їхнього статусу. Вона не є особистим привілеєм, а має публічно-

правове призначення - забезпечити здійснення правосуддя неупередженим, безсто­роннім і справедливим судом.

Елементи суддівської недоторканності розкриті у ст. 48 («Недоторканність судді») ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. № 2453-УІ, яка, з урахуванням змін, внесених ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» від 13 квітня 2012 р. № 4652-УІ (набирає чинності з дня набрання чинності КПК, за винятком окремих положень), передбачає:

1. Суддя є недоторканним. Суддя не може бути без згоди ВР України затриманий чи заарештований до винесення судом обвинувального вироку.

2. Суддя, затриманий за підозрою у вчиненні діяння, за яке встановлена кримі­нальна чи адміністративна відповідальність, повинен бути негайно звільнений після з'ясування його особи. Суддя не може бути підданий приводу чи примусово достав­лений до будь-якого органу чи установи, крім суду.

3. Судді може бути повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопо­рушення лише Генеральним прокурором України або його заступником.

4. Відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням до кримінальної від­повідальності здійснюється Вищою кваліфікаційною комісією суддів України на під­ставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора України.

5. Проникнення в житло або інше володіння судді чи його службове приміщення, особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, про- слуховування його телефонних розмов, особистий обшук судді, а так само огляд, виїмка його кореспонденції, речей і документів можуть провадитися лише за судовим рішенням.

6. Кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінально­го правопорушення не може здійснюватися тим судом, в якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді. У разі якщо згідно із загальними правилами підсудності кримінальне провадження стосовно судді має здійснюватися тим судом, в якому об­винувачений обіймає чи обіймав посаду судді, кримінальне провадження здійснюєть­ся судом, найбільш територіально наближеним до суду, в якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, іншої адміністративно-територіальної одиниці (Автономної Республіки Крим, області, міст Києва чи Севастополя).

7. За шкоду, завдану судом, відповідає держава на підставах та в порядку, встанов­лених законом.

Детальніше стосовно затримання судді, обрання щодо нього запобіжного заходу див. коментар до ст. 482 КПК.

При визначенні особливостей конституційно-правового статусу суддів слід вра­ховувати, що відповідно до ст. 55 вказаного Закону особа, вперше призначена на по­саду судді, набуває повноважень судді після складення присяги судді. Однак з огляду на те, що між моментами призначення судді на посаду Президентом України, зараху­вання до штату суду на відповідну посаду та прийняття присяги може минути певний час, а також враховуючи визначення поняття судді, надане вище, правильним є по­ширення гарантій недоторканності на таку особу саме з моменту зарахування її до штату одного із судів України на штатну суддівську посаду.

Відповідно до ч. 5 ст. 79 вказаного Закону особа, обрана на посаду судді безстр ково, набуває статусу судді з дня набрання чинності відповідною постановою В України. Згідно із ч. 4 ст. 126 Конституції України судді обіймають посади безстрою во, крім суддів КСУ та суддів, які призначаються на посаду судді вперше. У частині цієї статті визначено перелік випадків звільнення судді органом, що його обрав аб призначив, а саме: 1) закінчення строку, на який його обрано чи призначено; 2) до сягнення суддею 65-річного віку; 3) неможливості виконувати свої повноваження з; станом здоров'я; 4) порушення суддею вимог щодо несумісності; 5) порушення суддек присяги; 6) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього; 7) припи­нення його громадянства; 8) визнання його безвісно відсутнім або оголошення по­мерлим; 9) подання суддею заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням.

Проте слід зауважити, що звільнення судді з посади у відставку не припиняє у такої особи статусу судді, а лише припиняє відповідні повноваження. Відповідно до ч. 5 ст. 109 вказаного Закону за суддею, звільненим за його заявою про відставку, зберігається звання судді та гарантії недоторканності, встановлені для судді до його виходу у відставку. Таким чином, статус судді у відставці є прирівняним до консти­туційного статусу професійного судді, а тому щодо нього теж повинен застосовува­тися особливий порядок кримінального провадження (за наявності на те підстав).

Списки народних засідателів, списки присяжних затверджуються рішенням від­повідної місцевої ради у порядку, визначеному статтями 58, 58^і ЗУ «Про судоустрій і статус суддів». Проте відповідні гарантії щодо цих осіб починають діяти не з момен­ту включення даних про них до списків, а безпосередньо з моменту, коли особа по­чинає здійснювати як посадова особа судової влади державно-владні повноваження публічного характеру у конкретному кримінальному провадженні. Залучення народних засідателів, присяжних до виконання обов'язків у суді врегульовано ст. 61 вказаного Закону.

Детальніше про виклик присяжних див. коментар до ст. 385 КПК.

Частиною 1 ст. 17 ЗУ «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 р. № 422/96-ВР передбачено, що суддя КСУ вступає на посаду з дня складення ним при­сяги судді КСУ. Але гарантії недоторканності суддя КСУ отримує з моменту призна­чення на посаду Президентом України, ВР України або з'їздом суддів України, тобто з дати прийняття одним із цих суб'єктів відповідного указу, постанови чи рішення.

Звільнення з посади судді КСУ врегульовано ст. 23 вказаного Закону, ст. 216 Ре­гламенту ВР України. Підстави для звільнення судді КСУ такі самі, як і для профе­сійного судді.

Щодо судді КСУ, звільненого у зв'язку з виходом у відставку, продовжують діяти відповідні гарантії недоторканності навіть після звільнення його з посади.

Необхідно враховувати, що звільнення з посади Голови КСУ, заступника Голови КСУ не позбавляє їх повноважень судді КСУ, а тому ці особи в разі звільнення з таких посад продовжують користуватися відповідними гарантіями недоторканності суддів.

3) Виходячи з положень ЗУ «Про вибори Президента України» від 5 березня 1999 р. № 474-ХІУ кандидатом у Президенти України є особа, висунута як кандидат на пост Президента України громадянами України, які мають право голосу, що реалізується

ними через політичні партії та їх виборчі блоки або шляхом самовисування та зареє­стрована у встановленому законом порядку. Порядок висування кандидатів партіями (блоками) врегульовано ст. 47, а самовисування - ст. 48 цього Закону.

Офіційно особа набуває статусу кандидата на пост глави держави після реєстрації Центральною виборчою комісією (порядок реєстрації визначено ст. 51 вказаного За­кону). У разі реєстрації кандидата уповноваженому представнику партії (блоку) або кандидату на пост Президента України не пізніше наступного дня видається копія постанови про реєстрацію. Кандидату на пост Президента України не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення про його реєстрацію видається посвідчен­ня кандидата на пост Президента України за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. Рішення про реєстрацію кандидата на пост Президента України у цей же строк оприлюднюється в газетах «Голос України» та «Урядовий кур'єр». Саме факт реєстрації кандидата дає старт усім подальшим офіційним діям кандидата як офіційного суб'єкта виборчого процесу.

Статтею 56 ЗУ «Про вибори Президента України» передбачені випадки скасуван­ня рішення про реєстрацію кандидата на пост Президента України, а саме: 1) звер­нення кандидата на пост Президента України у будь-який час після його реєстрації, однак не пізніше ніж за п'ять днів до дня виборів або дня повторного голосування, з письмовою заявою про відмову від балотування; 2) виникнення обставин, передбаче­них частинами 5 та 12 ст. 46 Закону (вихід партії, яка висунула особу кандидатом, з блоку, розпуск виборчого блоку); 3) припинення громадянства України кандидата на пост Президента України; 4) вибуття кандидата на пост Президента України за межі України для постійного проживання; 5) визнання кандидата на пост Президента Укра­їни недієздатним чи набрання стосовно нього законної сили обвинувальним вироком суду за вчинення умисного злочину. Рішення Центральної виборчої комісії про скасу­вання реєстрації кандидата на пост Президента України оприлюднюється в державних засобах масової інформації.

Рішенням КСУ у справі за конституційними поданнями Президента України та 48 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конститу- ційності) окремих положень законів України «Про вибори Президента України», «Про державний реєстр виборців», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів Укра­їни щодо виборів Президента України» та КАС (справа про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виборів Президента України) від 19 жовтня 2009 р. встановлено конституційність вказаних положень частин 1, 2, 5 ст. 56 ЗУ «Про ви­бори Президента України».

Таким чином, скасування рішення про реєстрацію має незворотні юридичні на­слідки, які зводяться до вибуття особи з виборчого процесу та втрати статусу канди­дата на пост глави держави.

Отже, при визначенні того, чи має особа статус кандидата на пост Президента України, слід встановити, чи набуто його у встановленому законом порядку (шляхом реєстрації) та чи не втрачено у зв'язку зі скасуванням реєстрації.

Із дня офіційного оголошення результатів виборів, за якими було обрано Прези­дента України, особа втрачає статус кандидата на пост Президента України.

4) Відповідно до ст. 101 Конституції України парламентський контроль за дод жанням конституційних прав і свобод людини й громадянина здійснює Уповноваж ний ВР України з прав людини.

Відповідно до ст. 4 ЗУ «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав л дини» від 23 грудня 1997 р. № 776/97-ВР Уповноважений є посадовою особою, ста якої визначається Конституцією України, цим Законом, ЗУ «Про державну служб; Уповноважений здійснює свою діяльність незалежно від інших державних органів посадових осіб.

У частині 3 ст. 20 ЗУ «Про уповноваженого Верховної Ради України з прав люди­ни» (з урахуванням нової редакції, яка набирає чинності з дня набрання чинності КПК) визначено: Уповноважений користується правом недоторканності на весь час своїх повноважень. Він не може бути без згоди ВР України притягнутий до кримінальної відповідальності або підданий заходам адміністративного стягнення, що накладають­ся в судовому порядку, затриманий, заарештований, підданий обшуку, а також осо­бистому огляду. Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушен­ня може бути здійснено Уповноваженому лише Генеральним прокурором України.

Чинним законодавством не врегульовано момент початку дії гарантій недоторкан­ності Уповноваженого ВР України з прав людини як елементу його конституційно- правового статусу. Враховуючи, що вони фактично мають такий же обсяг складових, як і гарантії недоторканності народних депутатів України, логічно враховувати, що їх дія починається не з моменту набуття повноважень, а з моменту призначення на по­саду, тобто ухвалення ВР України відповідної постанови.

Згідно із п. 16 ч. 1 ст. 85 Конституції України призначення на посаду та звільнен­ня з посади Уповноваженого ВР України з прав людини належить до повноважень ВР України. Відповідно до ч. 6 ст. 5 вказаного вище Закону Уповноважений призначаєть­ся строком на п'ять років, який починається з дня складення ним присяги на пленар­ному засіданні ВР України. У частині 2 ст. 7 цього Закону визначено, що повноважен­ня Уповноваженого починаються з моменту складення присяги.

Частиною 3 ст. 4 вказаного Закону передбачено, що повноваження Уповноваже­ного не можуть бути припинені чи обмежені у разі закінчення строку повноважень ВР України або її розпуску (саморозпуску), введення воєнного або надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях. Отже, це положення Закону слід врахо­вувати при визначенні того, чи припинені повноваження Уповноваженого.

Випадки припинення повноважень Уповноваженого визначені у ст. 9 Закону, а саме: 1) його відмова від подальшого виконання обов'язків шляхом подання заяви про складення своїх повноважень; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 3) набрання законної сили рішенням суду про визнання особи, яка обіймає посаду Уповноваженого, безвісно відсутньою або про оголошення її померлою; 4) складення присяги новообраним Уповноваженим; 5) смерті особи, яка обіймає по­саду Уповноваженого. ВР України приймає рішення про звільнення з посади Уповно­важеного до закінчення строку, на який його було обрано, у разі: 1) порушення при­сяги; 2) порушення вимог щодо несумісності діяльності; 3) припинення громадянства України; 4) неспроможності протягом більше чотирьох місяців підряд виконувати обов'язки через незадовільний стан здоров'я чи втрату працездатності.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 вказаного Закону припинення повноважень та звільнення з посади Уповноваженого оформляються відповідною постановою ВР України. Таким чином, з дня прийняття такої постанови особа втрачає статус Уповноваженого, а тому підпадає під дію загального порядку кримінального провадження.

5) Частиною 1 ст. 8 ЗУ «Про Рахункову палату» від 11 липня 1996 р. № 315/96-ВР визначено, що до складу Рахункової палати входять Голова Рахункової палати та чле­ни Рахункової палати: перший заступник і заступник Голови, головні контролери та секретар Рахункової палати.

У пункті 15 ч. 1 ст. 85 Конституції України передбачено, що призначення на по­сади та звільнення з посад Голови та інших членів Рахункової палати належить до повноважень ВР України.

Голова Рахункової палати призначається на посаду ВР України за поданням Голо­ви ВР України строком на 7 років з правом призначення на другий строк. Кандидат на посаду Голови Рахункової палати вважається призначеним, якщо за результатами таємного голосування він отримав більшість голосів від конституційного складу ВР України. Перший заступник і заступник Голови, головні контролери та секретар Ра­хункової палати призначаються на посаду ВР України за поданням Голови Рахункової палати шляхом таємного голосування за списком строком на 7 років у порядку, вста­новленому для призначення Голови Рахункової палати.

Перший заступник Голови Рахункової палати виконує посадові обов'язки відпо­відно до Регламенту Рахункової палати, у разі відсутності Голови Рахункової палати виконує його функції, за дорученням Голови Рахункової палати представляє Рахунко­ву палату у ВР України, її комітетах, у центральних органах виконавчої влади і за кордоном.

Головні контролери - керівники департаментів Рахункової палати є посадовими особами, які здійснюють керівництво певними напрямами діяльності Рахункової па­лати відповідно до її функцій.

Головні контролери - керівники департаментів можуть бути достроково звільнені з посади, крім відставки або звільнення за власним бажанням, у разі незадовільного виконання своїх посадових обов'язків, порушення законодавства або зловживання своїм службовим становищем за поданням Колегії Рахункової палати, якщо таке рі­шення прийнято більшістю голосів від конституційного складу ВР України.

Секретар Рахункової палати здійснює керівництво апаратом Рахункової палати.

Законом Голові Рахункової палати, його першому заступнику і заступнику, голов­ним контролерам і секретарю Рахункової палати гарантовано професійну незалежність. Вони можуть бути достроково звільнені з посади за поданням Голови ВР України у разі: 1) порушень ними законодавства України або допущення зловживань по служ­бі - за рішенням ВР України; 2) особистої заяви про відставку; 3) тривалої хвороби, підтвердженої медичною установою, що перешкоджає їх діяльності на займаній по­саді; 4) досягнення ними 65-річного віку. Рішення ВР України про звільнення з по­сади названих осіб у цих випадках приймається більшістю голосів від конституцій­ного складу ВР України. Діяльність Рахункової палати може бути зупинена у випадках, визначених чинним законодавством України.

Гарантії правового статусу посадових осіб Рахункової палати визначені ст. 37 за­значеного вище Закону. Так, ч. 2 цієї статті (у новій редакції, яка набуває чинності з дня набрання чинності КПК) передбачено, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення Голові Рахункової палати, першому заступнику і за­ступнику Голови, головним контролерам, секретарю Рахункової палати може бути здійснено лише Генеральним прокурором України.

Варто зауважити, що раніше обсяг гарантій вказаних осіб був значно ширшим (передбачалася заборона затримання, притягнення до кримінальної відповідальності без згоди ВР України), але рішенням КСУ у справі за конституційним поданням Пре­зидента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ЗУ «Про Рахункову палату Верховної Ради України» (справа про Рахункову палату) від 23 грудня 1997 р. № 7-зп положення ч. 1 ст. 37 цього Закону визнані такими, що не відповідають Конституції України, а тому вони втратили чинність.

6) Згідно із ч. 1 ст. 141 Конституції України до складу сільської, селищної, міської, районної, обласної ради входять депутати, які обираються жителями села, селища, міста, району, області на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування. Строк повноважень сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, депутати якої обрані на чергових виборах, становить п'ять років. При­пинення повноважень сільської, селищної, міської, районної, обласної ради має на­слідком припинення повноважень депутатів відповідної ради.

Правовий статус депутатів сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради визначається ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 р. № 93-ІУ

Відповідно до ст. 2 вказаного Закону, депутат сільської, селищної, міської, ра­йонної у місті, районної, обласної ради (далі - депутат місцевої ради) є представ­ником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад, який відповідно до Конституції України і ЗУ «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» обирається на основі загального, рівного, пря­мого виборчого права шляхом таємного голосування на строк, встановлений Кон­ституцією України.

Як передбачено у ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад», повноважен­ня депутата місцевої ради починаються з дня відкриття першої сесії відповідної ради з моменту офіційного оголошення підсумків виборів відповідною територіальною виборчою комісією і закінчуються в день відкриття першої сесії цієї ради нового скликання, крім передбачених законом випадків дострокового припинення повнова­жень депутата місцевої ради або ради, до складу якої його обрано. Відповідно до ст. 5 цього Закону повноваження депутата місцевої ради припиняються достроково за наявності перелічених підстав, засвідчених офіційними документами, без прийняття рішення відповідної ради у разі: 1) його відкликання виборцями у встановленому цим Законом порядку; 2) припинення його громадянства України або виїзду на постійне проживання за межі України; 3) обрання або призначення його на посаду, зайняття якої згідно з Конституцією України і законом не сумісне з виконанням депутатських повноважень; 4) обрання його депутатом іншої місцевої ради; 5) визнання його судом недієздатним або безвісно відсутнім; 6) набрання законної сили обвинувальним ви­

роком суду, за яким його засуджено до позбавлення волі, або набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення його до відповідальності за корупційне правопору­шення; 7) його смерті. Повноваження депутата місцевої ради можуть припинятися достроково також за рішенням відповідної ради у зв'язку з: 1) набранням законної сили обвинувальним вироком суду, за яким його засуджено до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі; 2) особистою заявою депутата місцевої ради про складення ним депутатських повноважень.

Частиною 1 ст. 31 вказаного Закону (у редакції, яка набирає чинності з дня на­брання чинності КГОС) врегульовано особливості повідомлення про підозру у вчинен­ні кримінального правопорушення депутату місцевої ради, а саме: повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради може бути здійснено відповідно Генеральним прокурором України, заступником Генерального прокурора України, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва або Севастополя у межах його повноважень. Прокурор, який здійснив повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату місцевої ради, по­відомляє про це відповідну місцеву раду не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення про підозру.

У ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» до останніх не віднесено депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим; вказівка щодо них відсутня і в пере­ліку осіб коментованої статті КПК. їх статус врегульовано Законом України «Про статус депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим» від 22 грудня 2006 р. № 533-У, системний аналіз якого дає змогу вважати цей статус фактично прирівняним до статусу депутата місцевої ради, зокрема, у частині гарантій діяльності. Про це свідчить також ст. 25 вказаного Закону у її новій редакції (зміни набирають чинності з дня набрання чинності КПК).

До того ж у ст. 481 КПК депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим вказано як особу, якій в особливому порядку здійснюється повідомлення про підозру. Це дає змогу фактично віднести його до осіб, перелік яких міститься у коментованій статті.

Це стосується і сільського, селищного, міського голови, посилання на яких від­сутнє в переліку ст. 480 КПК, водночас у ст. 481 КПК вони вказані як особи, яким в особливому порядку здійснюється повідомлення про підозру. Згідно із ч. 2 ст. 141 Конституції України територіальні громади на основі загального, рівного, прямого виборчого права обирають шляхом таємного голосування відповідно сільського, се­лищного, міського голову, який очолює виконавчий орган ради та головує на її засі­даннях. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових виборах, становить п'ять років.

У частині 1 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. № 280/97-ВР передбачено, що повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською ви­борчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Повнова­ження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої

особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припи­нення його повноважень відповідно до частин 1 та 2 ст. 79 цього Закону.

У статті 12 зазначеного Закону визначено, що сільський, селищний, міський голо­ва є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добро­вільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. На сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встанов­лено законом.

7) Відповідно до ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 4 липня 2012 р. № 5043-УІ адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридич­ну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановле­них цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно зі ст. 11 Закону особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвока­тів регіону присягу адвоката України. Відповідно до ст. 12 Закону особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги без­оплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Таким чином, враховуючи перелік вимог щодо адво­ката, саме після прийняття присяги, отримання свідоцтва та посвідчення особа набуває статусу адвоката.

Втрата особою відповідного статусу пов'язується з припиненням права на занят­тя адвокатською діяльністю, що здійснюється рішенням кваліфікаційно-дисциплінар­ної комісії адвокатури шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокат­ською діяльністю у випадках: подання адвокатом заяви про припинення права на за­няття адвокатською діяльністю; визнання адвоката безвісно відсутнім або оголошен­ня його померлим; смерті адвоката; накладення на адвоката дисциплінарного стягнен­ня у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю; встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката України; набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

Відсутність відомостей про адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України ще не означає втрату цією особою відповідного статусу. Тому навіть за такої умови щодо адвоката повинен застосовуватися особливий порядок кримінального провадження.

Гарантії адвокатської діяльності визначені у ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адво­катську діяльність», зокрема: забороняються будь-які втручання і перешкоди здійснен­ню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах із адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адво­

катською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; забороняється про­ведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності; забороняється втручання у приватне спілкуван­ня адвокатів з клієнтом; повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінально­го правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

8) Відповідно до ст. 122 Конституції України прокуратуру України очолює Гене­ральний прокурор України, який призначається на посаду за згодою ВР України та звільняється з посади Президентом України. ВР України може висловити недовіру Генеральному прокуророві України, що має наслідком його відставку з посади. Строк повноважень Генерального прокурора України - п'ять років.

Згідно із рішенням КСУ у справі за конституційним поданням Генеральної про­куратури України щодо офіційного тлумачення положень ч. 2 ст. 122 Конституції України, ч. З ст. 2 ЗУ «Про прокуратуру» від 2 квітня 2008 р. № 5-рп/2008 акти Пре­зидента України про призначення відповідно до законодавства на посаду Генераль­ного прокурора України і звільнення з цієї посади набирають чинності з моменту їх видання. Строк повноважень Генерального прокурора України починається з момен­ту набрання чинності актом Президента України про призначення особи на цю по­саду і закінчується після спливу п'яти календарних років.

До закінчення п'ятирічного строку повноважень, тобто достроково, Генеральний прокурор України може бути звільнений з підстав, визначених у ч. 1 ст. 122 Консти­туції України, частинах 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р. № 1789-ХІІ, а саме: висловлення ВР України недовіри, що має наслідком відставку з посади; неможливість виконувати свої повноваження за станом здоров'я; порушення вимог щодо несумісності; набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього; припинення його громадянства або подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням.

Отже, визначаючи, чи має особа статус Генерального прокурора України, необхідно враховувати реалізацію вказаних у законі вимог щодо його призначення та звільнення.

Що стосується першого заступника, заступників Генерального прокурора України, то відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 15 вказаного Закону їх призначає саме Генеральний про­курор України. Нормативне врегулювання діяльності заступників Генерального про­курора України міститься в Регламенті Генеральної прокуратури України, затвердже­ному наказом Генерального прокурора України від 30 вересня 2005 р. № 53.

Стаття 481

Повідомлення про підозру

1. Письмове повідомлення про підозру здійснюється:

1) адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним про­

курором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя в межах його повноважень;

2. народному депутату України, кандидату у Президенти України, Уповноваже­ному Верховної Ради України з прав людини, Голові Рахункової палати, його першо­му заступнику, заступнику, головному контролеру, секретарю Рахункової палати, заступникам Генерального прокурора України - Генеральним прокурором України;

3. судді Конституційного Суду України, професійному судді, присяжному та народному засідателю на час здійснення ними правосуддя - Генеральним про­курором України або його заступником;

4. Генеральному прокурору України - заступником Генерального прокурора України.

1. Про поняття підозри, повідомлення про підозру - див. коментар до статей 276, 277 КПК.

Виходячи з положень п. 14 ч. 1 ст. З КПК, з моменту повідомлення особі про підоз­ру у вчиненні кримінального правопорушення починається притягнення до кримі­нальної відповідальності як стадія кримінального провадження.

Отже, коментована стаття фактично визначає суб'єктів, правомочних притягувати до кримінальної відповідальності осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження.

Статтею передбачено «здійснення письмового повідомлення», а це означає скла­дання тексту письмового повідомлення про підозру правомочним прокурором. Що стосується вручення письмового повідомлення відповідній особі, то у коментованій статті Генерального прокурора України, його заступника, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя не зобов'язано безпосередньо здійснювати такі дії. Вручення письмового повідомлення, як випливає з тексту ст. 278 КПК, за певних умов може здійснюватися у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень, тобто направлення поштою, електронною поштою, факсимільним зв'язком тощо.

Таким чином, складання письмового тексту повідомлення про підозру щодо осіб, вказаних у ст. 480 КПК, здійснюється уповноваженим прокурором (Генеральним про­курором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, об­ласті, міст Києва або Севастополя). Вручення ж повідомлення може здійснюватися як вказаними особами, так і слідчим, який проводить досудове розслідування, чи про­курором, який здійснює процесуальне керівництво у відповідному провадженні.

Зміст повідомлення про підозру має відповідати вимогам, визначеним у ст. 277 КПК.

Стаття 482

Особливості порядку притягнення до кримінальної відповідальності, затримання і обрання запобіжного заходу

1. Затримання судді або обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту до ухвалення обвинувального ви­року судом не може бути здійснено без згоди Верховної Ради України.

2. Притягнення до кримінальної відповідальності народного депутата Укра­їни, його затримання або обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи домашнього арешту не може бути здійснено без згоди Верховної Ради України.

3. Обшук, затримання народного депутата України чи огляд його особистих речей і багажу, транспорту, жилого чи службового приміщення, а також порушення таємни­ці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та застосу­вання інших заходів, в тому числі негласних слідчих дій, що відповідно до закону об­межують права і свободи народного депутата України, допускаються лише у разі, якщо Верховною Радою України надано згоду на притягнення його до кримінальної відпо­відальності, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

4. Особливості порядку притягнення народного депутата України до відповідаль­ності визначаються Конституцією України, Законом України «Про статус народно­го депутата України», Регламентом Верховної Ради України та цим Кодексом.

   1. Коментована стаття передбачає порядок здійснення окремих процесуальних дій щодо осіб, яким відповідно до їх статусу гарантовано недоторканність, а саме народ­них депутатів та суддів.

Щодо законодавчого регулювання статусу відповідних осіб див. коментар до ст. 480 КПК.

2. Рішенням КСУ у справі за конституційним поданням 56 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частин 1, 3 ст. 80 Конституції України, ч. 1 ст. 26, частин 1, 2, 3 ст. 27 ЗУ «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1992 р. № 2790-ХІІ та за конституційним поданням МВС про офіційне тлумачення положення ч. З ст. 80 Конституції України стосовно затримання народно­го депутата України (справа про гарантії депутатської недоторканності) від 26 червня 2003 р. № 12-рп/2003, зокрема, визначено: положення ч. 1 ст. 80 Конституції України, за яким народним депутатам України гарантується депутатська недоторканність, та відповідне положення ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про статус народного депутата України» треба розуміти так, що депутатська недоторканність як елемент статусу народного депута­та України є конституційною гарантією безперешкодного та ефективного здійснення народним депутатом України своїх повноважень і передбачає звільнення його від юридичної відповідальності у визначених Конституцією України випадках та особ­ливий порядок притягнення народного депутата України до кримінальної відповідаль­ності, його затримання, арешту, а також застосування інших заходів, пов'язаних з обмеженням його особистих прав і свобод.

Положення ч. З ст. 80 Конституції України, ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про статус народного депутата України» стосовно затримання народного депутата України треба розуміти так, що затримання як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний і як ад­міністративно-процесуальний заходи може бути застосоване до народного депутата України лише за згодою ВР України, на підставах та в порядку, встановлених Консти­туцією і законами України.

Положення ч. З ст. 80 Конституції України, ч. 1 ст. 27 ЗУ «Про статус народного депутата України» стосовно арешту народного депутата України слід розуміти так,

що арешт (взяття під варту) як кримінально-процесуальний запобіжний захід і арен як адміністративне стягнення за вчинене правопорушення можуть бути застосоваї до народного депутата України лише за згодою ВР України, на підставах та в порядю встановлених Конституцією і законами України.

Положення ч. 2 ст. 27 ЗУ «Про статус народного депутата України» стосовно за тримання народного депутата України у контексті положень ч. З ст. 80 Конституці України слід розуміти так, що затримання чи арешт народного депутата Україні можливі за згодою ВР України незалежно від наявності її згоди на притягнення цього народного депутата України до кримінальної відповідальності.

Таким чином, можливість здійснення щодо народного депутата України відповід­них процесуальних дій безпосередньо обумовлена наявністю відповідної згоди ВР України.

Термін «згода» означає позитивну відповідь, дозвіл на що-небудь; підтвердження чого-небудь; погодження з чимось. У контексті положень чинного законодавства та КПК під «згодою ВР України» слід розуміти рішення ВР України, прийняте у вста­новленому порядку, про дозвіл на здійснення стосовно певних осіб, які користуються гарантіями недоторканності, тих чи інших процесуальних дій, передбачених КПК.

Порядок розгляду у ВР України питання про згоду на притягнення до криміналь­ної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата України визначено гл. 35 Регламенту ВР України, затвердженого ЗУ від 10 лютого 2010 р. № 1861 -УІ.

Так, Регламентом (частини 2-4 ст. 218) визначено, що подання про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата ініціюється органами досудового слідства. При цьому щодо кожного виду запобіжного заходу подається окреме подання. Подання щодо народного депутата повинно бути підтримано і внесено до ВР України Генеральним прокурором України. Подання про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, затри­мання чи арешт народного депутата повинно бути вмотивованим і достатнім, містити конкретні факти й докази, що підтверджують факт вчинення зазначеною в поданні особою суспільно небезпечного діяння, визначеного КК. У поданні про затримання чи арешт повинно бути чітке обґрунтування необхідності затримання чи арешту. По­дання, що не відповідає вимогам цієї статті, Голова ВР України повертає Генерально­му прокуророві України, про що повідомляє ВР України на найближчому пленарному засіданні ВР України.

Порядок передбачає надання народним депутатом України письмового пояснення, подальшу підготовку висновку відповідним комітетом, розгляд його на засіданні комі­тету, розгляд подання на пленарному засіданні ВР України, обговорення, голосування.

Рішення про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, за­тримання чи арешт ВР України приймає відкритим поіменним голосуванням більшіс­тю голосів народних депутатів від її конституційного складу, яке оформляється по­становою ВР України. Рішення ВР України про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт не переглядаються, крім випад­ку виявлення обставин, що не були відомі Верховній Раді під час розгляду відповід­ного подання. Про прийняте рішення Голова ВР України негайно повідомляє Гене­рального прокурора України.

3. Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. З КПК притягнення до кримінальної відповідаль­ності - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлен­ня особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, для повідомлення народному депутату про підозру, його затримання або обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи до­машнього арешту необхідною умовою є попереднє отримання у встановленому по­рядку згоди ВР України. Інші процесуальні дії, визначені у ч. З коментованої статті, здійснюються лише у разі, якщо попередньо ВР України надано згоду на притягнення депутата до кримінальної відповідальності у цьому ж провадженні та лише за умови неможливості отримати інформацію іншим шляхом.

3. Порядок розгляду питання про затримання чи арешт судді КСУ, судді суду за­гальної юрисдикції визначено гл. 35 Регламенту ВР України.

Так, зокрема, у частинах 2-4 ст. 218 Регламенту визначено, що подання про на­дання згоди на затримання чи арешт судді КСУ, судді суду загальної юрисдикції іні­ціюється судовими органами. При цьому щодо кожного виду запобіжного заходу подається окреме подання. Подання щодо судді суду загальної юрисдикції, судді КСУ повинно бути підтримано і внесено до Верховної Ради Головою ВСУ. Подання про затримання чи арешт судді суду загальної юрисдикції, судді КСУ повинно бути вмо­тивованим і достатнім, містити конкретні факти і докази, що підтверджують факт вчинення зазначеною в поданні особою суспільно небезпечного діяння, визначеного КК. У поданні про затримання чи арешт повинне бути чітке обгрунтування необхід­ності затримання чи арешту. Подання, що не відповідає вимогам цієї статті, Голова ВР України повертає Голові ВСУ, про що повідомляє ВР України на найближчому пленарному засіданні Верховної Ради.

Надалі відповідний комітет готує висновок щодо питання про надання згоди на затримання чи арешт судді. Внесене подання розглядається на пленарному засіданні ВР України та обговорюється. Рішення про надання згоди на затримання чи арешт ВР України приймає відкритим поіменним голосуванням більшістю голосів народних депутатів від її конституційного складу, яке оформляється постановою ВР України. Рішення ВР України про затримання чи арешт не переглядаються, крім випадку ви­явлення обставин, що не були відомі Верховній Раді під час розгляду відповідного подання. Про прийняте рішення Голова ВР України негайно повідомляє Голову ВСУ.

Стаття 483

Інформування державних та інших органів чи службових осіб

1. Про застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку повідомляються:

1. Щодо адвокатів - відповідні органи адвокатського самоврядування;

2. Щодо інших категорій осіб, передбачених статтею 480 цього Кодексу, - ор­гани і службові особи, які їх обрали або призначили чи відповідають за заміщен­ня їхніх посад.

1. «Інформувати» - означає повідомляти про що-небудь, доводити до відома. У ко­ментованій статті під інформуванням слід розуміти доведення до відома осіб (органів),

які обрали, призначили на посаду чи відповідають за заміщення посад осіб, щодо яких застосовується особливий порядок кримінального провадження, інформації про за­стосування щодо останніх запобіжного заходу чи ухвалення вироку.

Статтею передбачено лише дві підстави для інформування:

1. у разі застосування запобіжного заходу інформування має відбуватися неза­лежно від його виду (щодо поняття запобіжного заходу, їх видів див. коментар до ст. 176 КПК);

2. у разі ухвалення вироку. Інформування повинно відбуватися у випадку ухва­лення як обвинувального, так і виправдувального вироку. В останньому випадку метою інформування є доведення до відома відповідних осіб інформації про те, що особа визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Закон не визначає як необхідну умову для інформування набрання вироком за­конної сили, але саме факт набрання сили обвинувальним вироком суду щодо низки осіб є підставою для прийняття рішення про дострокове позбавлення їх повноважень (детальніше див. коментар до ст. 480 КПК). Тому відповідне інформування доцільно здійснювати і після ухвалення вироку (який ще не набрав законної сили), і після на­брання ним законної сили.

Суб'єктами інформування є відповідні особи (органи), рішеннями яких застосо­вано запобіжний захід чи ухвалено вирок, тобто слідчий суддя, суд.

Інформування здійснюється шляхом надсилання (поштою чи в інший спосіб - електронним, факсимільним зв'язком, кур'єром) письмового повідомлення на офіцій­ну адресу відповідного органу (службової особи). При цьому під ним слід розуміти не повідомлення як процесуальну дію у кримінальному провадженні, визначену ст. 111 КПК, а лист на офіційному бланку із відповідною інформацією про застосу­вання до особи запобіжного заходу чи ухвалення вироку. У листі доцільно вказати вид запобіжного заходу, його строк; у разі ухвалення вироку - статтю закону про кримі­нальну відповідальність, за якою особу виправдано чи засуджено; в останньому ви­падку - вид та строк призначеного кримінального покарання.

Органами (службовими особами), яким надсилається таке повідомлення, є:

1. щодо народного депутата України - ВР України;

2. щодо судді КСУ - Президент України, ВР України чи з'їзд суддів України, які здійснили призначення відповідного судді; щодо професійного судді - Вища кваліфі­каційна комісія суддів України; щодо присяжного і народного засідателя на час здій­снення ними правосуддя - відповідний суд загальної юрисдикції.

Слід зазначити, що згідно зі ст. 106 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» від 7 лип­ня 2010 р. № 2453-УІ суд, який ухвалив обвинувальний вирок щодо судді, негайно повідомляє про це Вищу кваліфікаційну комісію суддів України. У разі набрання за­конної сили обвинувальним вироком суду щодо судді Вища кваліфікаційна комісія суддів України повідомляє про це Вищу раду юстиції України, яка вносить подання про звільнення судді з посади. Суддя, щодо якого обвинувальний вирок суду набрав законної сили, не може продовжувати здійснювати свої повноваження і втрачає перед­бачені законом гарантії незалежності й недоторканності судді, право на грошове та інше забезпечення;

3. щодо кандидата у Президенти України - Центральна виборча комісія;

Стаття 483

4. щодо Уповноваженого ВР України з прав людини - ВР України;

5. щодо Голови Рахункової палати, його першого заступника, заступника, головно­го контролера та секретаря Рахункової палати - ВР України;

6. щодо депутата місцевої ради - відповідна місцева рада.

Варто вказати, що у ст. 31 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 р. № 93-ІУ (у редакції, яка набирає чинності з дня набрання чинності КПК) пе­редбачено, що суд, який обрав запобіжний захід стосовно депутата місцевої ради, повідомляє про це відповідну місцеву раду не пізніше наступного робочого дня з дня застосування запобіжного заходу. У статті 25 ЗУ «Про статус депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим» від 22 грудня 2006 р. № 533-У (у редакції, яка набирає чинності з дня набрання чинності КПК) також передбачено: про повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення депутату, а також про обраний щодо нього запобіжний захід відповідний прокурор або суд, що здійснив повідомлен­ня про підозру або обрав запобіжний захід, повідомляють Верховну Раду Автономної Республіки Крим не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення про підозру або обрання запобіжного заходу;

7. щодо адвоката - відповідні органи адвокатського самоврядування.

Основними положеннями про роль адвокатів, прийнятими у серпні 1990 р. VIII

Конгресом ООН по запобіганню злочинів, визначено, що адвокатам має бути надано право формувати самоврядні асоціації для представництва їх інтересів, постійного навчання, перепідготовки й підтримування професійного рівня;

8. щодо Генерального прокурора України - Президент України; щодо заступника Генерального прокурора України - Генеральний прокурор України.

Глава 38

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ЩОДО НЕПОВНОЛІТНІХ

§ 1. Загальні правила кримінального провадження щодо неповнолітніх

Стаття 484

Порядок кримінального провадження щодо неповнолітніх

1. Порядок кримінального провадження щодо неповнолітніх визначається загальними правилами цього Кодексу з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

2. Кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керів­ником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх. Під час кримінального провадження щодо неповнолітнього, в тому числі під час провадження щодо застосування примусових заходів вихов­ного характеру, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд та всі інші особи, що беруть у ньому участь, зобов'язані здійснювати процесуальні дії в порядку, що наймен­ше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим та психологічним особливостям, роз'яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи при прийнятті процесуальних рішень та вживати всіх інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.

3. Положення цього параграфу застосовуються у кримінальному проваджен­ні щодо кримінальних правопорушень, вчинених особами, які не досягли вісім­надцятирічного віку.

1. Особливості порядку кримінального провадження щодо неповнолітніх обумов­лені передусім особливостями суб'єкта кримінального правопорушення. Фізичний, розумовий і психічний розвиток неповнолітніх обумовлює нестійкість їх характеру, незрілість мислення, схильність до наслідування поведінки старших за них і дорослих осіб та інші подібні риси, а також неможливість повною мірою самостійно захищати свої права та законні інтереси. Ураховуючи все це, законодавець встановлює додатко­ві гарантії, що забезпечують з'ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, охорону прав і законних інтересів неповнолітніх підозрю­ваних, обвинувачених, осіб, які на момент вчинення суспільно небезпечного діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність за його вчинення, а також підвищення виховного впли­ву такого провадження через створення доброзичливого до дитини середовища і про­цесу, в межах якого здійснюється кримінальне провадження щодо осіб, молодших вісімнадцяти років (див. «Керівні принципи Комітету міністрів Ради Європи про

доброзичливе щодо дитини правосуддя», ухвалені Комітетом міністрів 17 листопада 2010 р.).

У кримінальному провадженні щодо неповнолітніх мають виконуватися загальні завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК) і застосовуватися загальні правила кримінального процесуального закону з урахуванням норм, які містять особливі пра­вила досудового розслідування і судового розгляду щодо неповнолітніх. Зазначені норми не замінюють, а доповнюють і конкретизують загальні правила кримінального провадження.

Міжнародно-правовою основою кримінального провадження щодо неповнолітніх є відповідні положення Конвенції про права дитини 1989 р., Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р., Конвенції про захист прав людини і осново­положних свобод 1950 р. та інших міжнародно-правових актів з прав людини і судо­чинства, які націлюють органи досудового розслідування, прокурора і суд на враху­вання особливостей провадження щодо неповнолітніх.

Відповідно до ст. 40 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 р., рати­фікованої постановою ВР України від 27 лютого 1991 р. № 789-ХІІ, держава визнає право кожної дитини, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство, об­винувачується або визнається винною в його порушенні, на таке поводження, що сприяє розвиткові у дитини почуття гідності і значущості, зміцнює в ній повагу до прав людини й основних свобод інших та при якому враховуються вік дитини і бажа­ність сприяння її реінтеграції та виконання нею корисної ролі в суспільстві.

З цією метою і беручи до уваги відповідні положення міжнародних документів, держава, зокрема, забезпечує, щоб:

1. жодна дитина не вважалася порушником кримінального законодавства, не була обвинувачена та визнана винною в його порушенні через дію чи бездіяльність, які не були заборонені національним і міжнародним правом на час їх здійснення;

2. кожна дитина, яка, як вважається, порушила кримінальне законодавство чи об­винувачується в його порушенні, мала принаймні такі гарантії:

   1. презумпцію невинуватості, поки її вина не буде доведена згідно із законом;

   2. негайне і безпосереднє інформування її про обвинувачення проти неї, а у ви­падку необхідності, через її батьків чи законних опікунів, та одержання правової й іншої необхідної допомоги при підготовці та здійсненні свого захисту;

   3. невідкладне прийняття рішення з розглядуваного питання компетентним, не­залежним і безстороннім органом чи судовим органом у ході справедливого слухання згідно із законом у присутності адвоката чи іншої відповідної особи і, якщо це не вважається таким, що суперечить найкращим інтересам дитини, зокрема, з урахуван­ням її віку чи становища її батьків або законних опікунів;

ГУ) свобода від примусу щодо даваних свідчень чи визнання вини; вивчення свід­чень свідків обвинувачення або самостійно, або за допомогою інших осіб та забез­печення рівноправної участі свідків захисту та вивчення їх свідчень;

у) якщо вважається, що дитина порушила кримінальне законодавство, повторний розгляд вищим компетентним, незалежним і безстороннім органом чи судовим орга­ном згідно із законом відповідного рішення та будь-яких вжитих у цьому зв'язку за­ходів;

УГ) безплатна допомога перекладача, якщо дитина не розуміє використовуваної мови чи не розмовляє нею;

УГГ) повна повага до її особистого життя на всіх стадіях розгляду.

Держава має сприяти створенню законів, процедур, органів і установ, що мають безпосереднє відношення до дітей, які, як вважається, порушили кримінальне зако­нодавство, обвинувачуються чи визнаються винними в його порушенні.

Згідно з п. 4 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. щодо неповнолітніх процес повинен бути таким, щоб враховувались їх вік і бажаність сприяння їх перевихованню.

З метою належного виконання Україною взятих на себе зобов'язань у частині за­безпечення дітям особливого піклування та допомоги з боку держави, реалізації по­ложень Конституції України щодо визнання людини, її життя і здоров'я, честі і гід­ності найвищою соціальною цінністю, забезпечення кожній людині права на вільний розвиток своєї особистості, а також з огляду на рівень дитячої злочинності, і врахо­вуючи необхідність у розробленні державної політики у сфері захисту прав дітей, які потрапили у конфлікт із законом, Указом Президента України від 24 травня 2011 р. № 597/2011 було схвалено Концепцію розвитку кримінальної юстиції щодо неповно­літніх в Україні.

Метою цієї Концепції є побудова в Україні повноцінної системи кримінальної юстиції щодо неповнолітніх, спроможної забезпечити законність, обгрунтованість та ефективність кожного рішення щодо дитини, яка потрапила в конфлікт із законом, пов'язаного з її перевихованням та дальшою соціальною підтримкою. Для досягнен­ня цієї мети Концепцією передбачена необхідність:

• удосконалення системи профілактики дитячої злочинності на основі застосуван­ня відновних та проактивних методик;

• забезпечення ефективного правосуддя щодо неповнолітніх, які вчинили право­порушення, з урахуванням вікових, соціально-психологічних, психофізичних та інших особливостей розвитку;

• сприяння розвитку відновного правосуддя;

• створення ефективної системи реабілітації неповнолітніх, які вчинили право­порушення, з метою їх перевиховання та ресоціалізації.

2. Для забезпечення виконання завдань кримінального провадження щодо не­повнолітніх коментована стаття передбачає необхідність здійснення досудового розслідування слідчим, який уповноважений керівником органу досудового роз­слідування здійснювати провадження щодо неповнолітніх, тобто спеціалізується на цій категорії проваджень. Такому слідчому доручається здійснення досудового роз­слідування і щодо кількох осіб, якщо хоча б одна з них була неповнолітньою на момент вчинення кримінального правопорушення і відповідно до ст. 494 КПК встановлено неможливість виділення провадження щодо неповнолітнього в окреме кримінальне провадження.

Виходячи зі змісту ч. З ст. 484 КПК, слідчий, спеціально уповноважений на здій­снення досудового розслідування щодо неповнолітніх, здійснюватиме провадження і тоді, коли на початок розслідування особа, яка вчинила кримінальне правопорушення неповнолітньою, вже досягла повноліття, тобто 18 років.

Прокурор, слідчий суддя, суддя, які здійснюють провадження щодо неповноліт­нього, також повинні мати необхідні знання особливостей такого провадження з тим, щоб, як і слідчий, здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим і психологічним особливостям, вживати всіх можливих заходів, спрямованих на уникнення негатив­ного впливу на неповнолітнього, зокрема:

• винесення розпорядження про роздільне тримання у місцях попереднього ув'язнення неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) і дорослих та інших співучасників вчинення кримінального правопорушення (ст. 8 ЗУ «Про попереднє ув'язнення» від ЗО червня 1993 р.);

• винесення постанови (ухвали) про забезпечення безпеки неповнолітнього підоз­рюваного (обвинуваченого) (ст. 2 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р.);

• оберігання неповнолітнього від негативного впливу на нього з боку інших осіб під час здійснення слідчим одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб для з'ясування причин розбіжностей в їх показаннях (ч. 9 ст. 224 КПК);

• забезпечення участі у допиті неповнолітнього підозрюваного чи обвинувачено­го законного представника, педагога чи психолога, а в разі необхідності - лікаря (ст. 491 КПК).

3. У кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачу­ся у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, участь захисни­ка є обов'язковою з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь- яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою (п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК).

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 14 ЗУ від 2 червня 2011 р. «Про безоплатну правову допомогу» такі особи є суб'єктами права на безоплатну правову допомогу. Тому, якщо для за­хисту неповнолітнього не було залучено (запрошено) захисника, то відповідно до частин 2 і 3 ст. 49 КПК слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя чи суд остановляє ухвалу, якою доручає Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечи­ти його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у криміналь­ному провадженні. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката є обов'язковою для негайного виконання.

Стаття 485

Обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх

1. Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних пра- опорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 ього Кодексу, також з'ясовуються:

1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров'я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні

заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповно­літнього, не пов'язану з психічною хворобою, повинно бути також з'ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними;

2. ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння;

3. умови життя та виховання неповнолітнього;

4. наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

1. Про зміст обставин, які підлягають встановленню (доказуванню) у кожному кримінальному провадженні, а отже, і в кримінальному провадженні щодо неповно­літніх, див. ст. 91 КПК та коментар до неї.

За змістом ст. 485 КПК названі в ній обставини доповнюють та конкретизують ті, що передбачені ст. 91 КПК, мають значення для кримінального провадження щодо неповнолітніх і підлягають обов'язковому з'ясуванню під час досудового розсліду­вання і судового розгляду.

Встановлення точного віку неповнолітнього має як кримінально-правове, так і кримінально-процесуальне значення, зокрема, у випадках, коли необхідно з'ясувати:

• чи досягла особа на момент вчинення діяння віку, з якого може наставати кри­мінальна відповідальність за це діяння (ст. 22 КК);

• чи є ця особа неповнолітньою на момент вирішення під час досудового розслі­дування і судового розгляду питання про забезпечення обов'язкової участі захисника (ч. 2 ст. 52 КПК), допуску до участі в провадженні законного представника та інших осіб (статті 44, 488, 491, 496 КПК), про застосування спеціального для неповноліт­нього підозрюваного чи обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді передання під нагляд (ст. 493 КПК);

• чи є ця особа неповнолітньою на момент вирішення судом питання про можли­вість застосування до неї примусових заходів виховного характеру (ст. 97, ч. 2 ст. 105 КК).

Неповнолітній вік особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, є обставиною, яка пом'якшує покарання (п. З ч. 1 ст. 66 КК).

Як роз'яснив ПВСУ у п. 6 постанови № 5 від 16 квітня 2004 р. «Про практику за­стосування судами законодавства у справах про злочини неповнолітніх», вік неповно­літнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його наро­дження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відпо­відні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонаро­джених тощо.

За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповно­літнього встановлюється судово-медичною експертизою (п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК). У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названий експертом. При визначенні віку мінімальною і максимальною кількістю років суд приймає рішення, виходячи із встановленого експертом мінімального віку.

Крім віку та інших біографічних даних неповнолітнього необхідно всебічно і повно з'ясувати інші дані про його особу, зокрема, його вікові та психологічні особ­

ливості (темперамент, рівень загального розвитку, інтереси, ціннісні орієнтації та ін.); стан здоров'я; соціальну (суспільну) характеристику (взаємовідносини в сім'ї та ко­лективі, ставлення до праці, навчання, участь у суспільному житті тощо).

Дані про стан здоров'я та рівень загального розвитку неповнолітнього можуть мати значення для вирішення питання про притягнення неповнолітнього до кримі­нальної відповідальності, призначення йому відповідної міри покарання чи примусо­вого заходу виховного характеру. Шляхом допиту батьків, вчителів, лікарів, витребу­ванням відповідних медичних та інших документів необхідно з'ясувати, чи не було у цієї особи пологових травм головного мозку при народженні, тяжких травм у мало­літньому і неповнолітньому віці, чи не відставав у фізичному та інтелектуальному розвитку від своїх однолітків, чи не залишався на другий рік в одному класі під час навчання у школі, чи не страждав на тяжкі захворювання, якщо так, то де лікувався. Якщо відомості, що містяться, зокрема, у документах про перебування неповноліт­нього на обліку і лікування у стаціонарі у зв'язку з психоневрологічними захворюван­нями, викликають сумнів щодо осудності (ст. 19 КК), обмеженої осудності (ст. 20 КК) неповнолітнього, то згідно з п. З ч. 2 ст. 242 КПК має бути призначена комплексна психолого-психіатрична експертиза для визначення психічного стану підозрюваного.

Під час досудового розслідування і судового розгляду мають бути зібрані дані про загальну поведінку неповнолітнього як до, так і під час та після вчинення криміналь­ного правопорушення.

Закон вимагає, щоб під час досудового розслідування і судового розгляду обов'язково з'ясовувалось питання про ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння (п. 2 ст. 485 КПК). Це також важливо для індивідуалізації кримінальної відпо­відальності, призначення справедливого покарання чи обрання виду примусового заходу виховного характеру. Це може бути враховано судом при вирішенні питання про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності, зокрема, у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК, статті 285-288 КПК) чи у зв'язку з примиренням з по­терпілим (ст. 46 КК, статті 468, 469, 471 КПК).

Про з'ясування умов життя і виховання неповнолітнього див. ст. 487 КПК та ко­ментар до неї.

Під час досудового розслідування і судового розгляду у кримінальному прова­дженні щодо неповнолітнього необхідно з'ясувати, чи не призвело до вчинення неповнолітнім конкретного кримінального правопорушення те, що дорослі втягу­вали його у злочинну чи іншу антигромадську діяльність. Як роз'яснив ПВСУ у п. 5 постанови № 2 від 27 лютого 2004 р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», втягнення завжди передбачає наявність причинного зв'язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії. Зазначений наслідок може досягатися за допомогою всіх видів фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, мордування, катування тощо) і психічного впливу (погроза застосувати насильство, завдати матеріальних збитків, зганьбити в очах од­нолітків та товаришів, позбавити повсякденного спілкування; переконання, заляку­вання, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких почуттів; давання порад про місце і способи вчинення кримінального право-

порушення або приховання його слідів; обіцянка приховати сліди злочину, забезпечи­ти грошима, подарунками, розвагами тощо). Кримінальна відповідальність зазначених осіб за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність (ст. 304 КК) настає в разі вчинення ним хоча б одного кримінального правопорушення за умови, що вони самі на час вчинення дій, пов'язаних із втягненням неповнолітнього у злочинну діяльність, досягай 18-річного віку.

Згідно з ч. 4 ст. 27 КК підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінально­го правопорушення (ч. 4 ст. 27 КК). Іншими співучасниками кримінального право­порушення можуть бути виконавець (співвиконавець), організатор, пособник (части­ни 1-3 і 5 ст. 27 КК).

Стаття 486

Комплексна психолого-психіатрична і психологічна експертиза неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого

1. У разі необхідності для вирішення питання про наявність у неповнолітньо­го підозрюваного чи обвинуваченого психічного захворювання чи затримки психічного розвитку та його здатності повністю або частково усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними в конкретній ситуації призначається комп­лексна психолого-психіатрична експертиза.

2. Для з'ясування рівня розвитку, інших соціально-психологічних рис особи неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, які необхідно враховувати при призначенні покарання і обранні заходу виховного характеру, може бути призначена психологічна експертиза.

   1. Для з'ясування у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх обставин, які мають значення для прийняття законного, обгрунтованого і справедливого рішен­ня щодо неповнолітнього, закон передбачає призначення психіатричної експертизи, яка має своїм предметом дослідження хвору психіку, патологію психічної діяльності, та психологічної експертизи, яка дозволяє дослідити рівень розумової відсталості, не пов'язаної з психічною хворобою, а також комплексної психолого-психіатричної екс­пертизи, яка передбачає одночасне використання спеціальних знань у галузях судової психіатрії та дитячої і юнацької психології.

   2. Пленум ВСУ у п. 18 постанови № 2 від 15 травня 2006 р. «Про практику роз­гляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» рекомендував судам призначати комплексну судову експертизу із залученням ще ширшого кола осіб, які мають спеціальні знання, необхідні для більш глибокого, повного і всебічного дослідження обставин, які підлягають встановленню у кримі­нальному провадженні щодо неповнолітніх: «Якщо є підстави вважати, що неповно­літній за своїм інтелектуальним розвитком не досяг віку (14, 16 або 18 років), який відповідає даним свідоцтва про народження чи іншого документа, необхідно при­значити комплексну психолого-психіатрично-педагогічну експертизу, за допомогою якої це можна підтвердити або спростувати. У разі підтвердження висновком екс­

пертизи наявності у неповнолітнього розумової чи психічної відсталості (не пов'язаної із психічним розладом) такого ступеня, за якого він за розвитком не відповідає віку, про який свідчать документи про народження, суд має поставити на розгляд питання щодо визнання неповнолітнього таким, що не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність та можливе застосування примусових заходів виховного характеру».

Згідно з ч. 6 ст. 101 КПК експерт, який дає висновок щодо психічного стану підо­зрюваного, обвинуваченого, не має права стверджувати у висновку, чи мав підозрю­ваний, обвинувачений такий психічний стан, який становить елемент кримінального правопорушення, або елемент, що виключає відповідальність за кримінальне право­порушення (ч. 6 ст. 101 КПК). Це пояснюється тим, що питання про наявність чи відсутність елементів кримінального правопорушення або елементів, які виключають кримінальне правопорушення, виходять за межі компетенції експерта і належать до компетенції органу чи особи, які здійснюють кримінальне провадження, - слідчого, прокурора, слідчого судді, судді, суду.

Якщо для проведення експертизи залучається кілька експертів, експерти мають право скласти один висновок або окремі висновки. Висновок експерта не є обов'язковим для особи або органу, який здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку (частини 8, 10 ст. 101 КПК).

З'ясування умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого

1. При дослідженні умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого належить з'ясувати:

1. склад сім'ї неповнолітнього, обстановку в ній, взаємини між дорослими членами сім'ї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповно­літнього, форми контролю за його поведінкою, морально-побутові умови сім'ї;

2. обстановку в школі чи іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній, його ставлення до навчання чи роботи, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність ви­ховних заходів, які раніше застосовувалися до нього;

3. зв'язки і поведінку неповнолітнього поза домом, навчальним закладом та роботою.

1. Закон передбачає необхідність всебічного і ретельного з'ясування умов життя і виховання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого: а) у сім'ї (чи в спеціаль­ному дитячому закладі); б) у навчальному закладі чи за місцем роботи, якщо він на­вчається чи працює; в) поза домом (сім'єю), навчальним закладом чи роботою.

З'ясування умов життя та виховання неповнолітнього є необхідним для встанов­лення причин і умов, які сприяли вчиненню ним кримінального правопорушення, і вжиття заходів до їх усунення. У цьому зв'язку у Рекомендації № Ree (2003) 20 Комі­

тету міністрів Ради Європи державам-членам від 24 вересня 2004 р. «Про нові під­ходи до злочинності серед неповнолітніх і про значення правосуддя у справах не­повнолітніх» як новий стратегічний підхід визначено таке: 1. Основними цілями право­суддя у справах неповнолітніх і пов'язаних з ним заходів запобігання злочинності серед неповнолітніх мають бути: 1) запобігання вчиненню і повторному вчиненню злочинів; 2) ресоціалізація і повернення злочинців до життя в суспільство; 3) врахування потреб та інтересів потерпілих. 2. Система правосуддя у справах неповнолітніх повинна роз­глядатися як одна із складових більш широкої, заснованої на громадському впливі стратегії запобігання злочинності серед неповнолітніх, яка враховує ситуацію в сім'ї, школі, оточенні, групі, за якої вчиняється злочин. 3. Зокрема, ресурси мають виділя­тися на запобігання серйозним, насильницьким, тривалим і пов'язаним з наркотиками і алкоголем злочинам.

Стаття 488

Участь законного представника неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого

1. Батьки або інші законні представники неповнолітнього беруть участь у кримінальному провадженні за участю неповнолітнього підозрюваного чи обви­нуваченого.

2. Законні представники викликаються в судове засідання. їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, крім випадків, коли суд визнає необхідною їх участь. Вони перебувають у залі судового засідання протягом усього судового провадження, а в разі необхідності можуть бути допитані як свідки.

3. У виняткових випадках, коли участь законного представника може завда­ти шкоди інтересам неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, суд за його клопотанням, клопотанням прокурора чи за власною ініціативою своєю ухвалою має право обмежити участь законного представника у виконанні окре­мих процесуальних чи судових дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні і залучити замість нього іншого законного представника.

1. Законний представник неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, як і сам підозрюваний чи обвинувачений, є учасником кримінального провадження на стороні захисту (пп. 19 і 25 ч. 1 ст. З КПК). При цьому участь законного представни­ка у кримінальному провадженні є важливою складовою забезпечення права неповно­літнього підозрюваного чи обвинуваченого на захист.

Неповнолітньою особою є дитина, яка на момент вирішення питання про допуск законного представника до участі в кримінальному провадженні не досягла вісімнад­цятирічного віку (п. 12 ч. 1 ст. З, ч. З ст. 484 КПК). Після досягнення підозрюваним чи обвинуваченим вісімнадцятирічного віку участь законного представника у кримі­нальному провадженні припиняється.

Відповідно до ст. 44 КПК як законні представники підозрюваного, обвинувачено­го можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни, пі­

клувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представ­ники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній.

Близькі родичі та члени сім'ї особи - це чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі (п. 1 ч. 1 ст. З КПК).

Про залучення або про відмову в залученні законного представника, про обмежен­ня його участі у виконанні окремих процесуальних дій чи про його заміну слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - ухвалу, копія якої вручається законному представнику.

За загальним правилом, законний представник користується процесуальними правами підозрюваного чи обвинуваченого (ст. 42 КПК), інтереси якого він представ­ляє, за винятком тих, які є невід'ємними правами особи, зокрема, це право давати показання стосовно підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопору­шення, що є предметом провадження.

Про процесуальні права підозрюваного, обвинуваченого див. ст. 42 КПК.

Яку і самому неповнолітньому підозрюваному чи обвинуваченому, його законному представнику після прийняття рішення про залучення його до участі у кримінальному провадженні вручається пам'ятка про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення (ч. 8 ст. 42 КПК).

Допит законного представника як свідка не є обставиною, яка виключає його по­дальшу участь у кримінальному провадженні.

Стаття 489

Порядок виклику неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого

1. Неповнолітній підозрюваний чи обвинувачений повідомляється або викли­кається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом через його батьків або інших законних представників. Інший порядок допускається лише в разі, якщо це зумов­люється обставинами, встановленими під час кримінального провадження.

1. Про підстави та порядок виклику слідчим, прокурором, судового виклику і при­воду див. гл. 11 (статті 133-143) КПК.

Згідно з ч. 1 ст. 133 КПК слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії.

Слідчий суддя під час досудового розслідування, суд під час судового проваджен­ня має право здійснити судовий виклик відповідно підозрюваного, обвинуваченого (ст. 134 КПК).

Згідно з ч. 4 ст. 135 КПК повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику. Інший по­рядок вручення повістки допускається лише у випадку, коли це обумовлюється об­ставинами кримінального провадження.

За обставинами кримінального провадження законний представник може бути, зокрема, співучасником вчиненого неповнолітнім кримінального правопорушення або з інших причин може не допустити вручення підозрюваному, обвинуваченому ви­клику (повістки), що призведе до його неявки до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду і до зриву проведення слідчої (розшукової) чи судової дії.

Відповідно до ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні є проце­суальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення від­повідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення про­цесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов'язковою.

Про зміст повістки та повідомлення див. відповідно статті 137 та 112 КПК. Стаття 490

Допит неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого

1. Допит неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого здійснюється згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом, у присутності захисника.

1. Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 42 КПК). Обвинуваченим (підсудним) є осо­ба, обвинувальний акт щодо якої передано прокурором до суду в порядку, передбаче­ному ст. 291 цього Кодексу (ч. 2 ст. 42 КПК).

Підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують, і давати пояснення та показан­ня з приводу підозри, обвинувачення (пункти 1 і 5 ч. З ст. 42, ч. 2 ст. 95 КПК). Про­цесуальним способом отримання показань підозрюваного є допит підозрюваного під час досудового розслідування, а показань обвинуваченого - допит обвинуваче­ного в суді.

Важливо зазначити, що, на відміну від КПК України 1960 р., який передбачав обов'язок слідчого допитати обвинуваченого не пізніше доби після пред'явлення йому обвинувачення або ж негайно після його явки чи приводу (ч. 1 ст. 143), КПК 2012 р. не передбачає обов'язкового допиту підозрюваного (як повнолітнього, так і неповно­літнього) після повідомлення йому про підозру (гл. 22 «Повідомлення про підозру»). Підозрюваному слідчим, прокурором або іншою уповноваженою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) роз'яснюються його процесуаль­

ні права, зокрема, право давати показання з приводу підозри. Якщо підозрюваний вирішить скористатися своїм правом, то допит проводиться.

Про загальні правила проведення допиту як слідчої (розшукової) дії див. ст. 224 КПК. Згідно з ч. 4 цієї статті у разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов'язана його припинити одразу після отримання такої заяви.

Під час допиту неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого обов'язковою є присутність захисника. Згідно з п. З ч. З ст. 42, ч. 5 ст. 46 КПК захисник має право до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого мати з ним конфіденційне поба­чення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж поба­чення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватись під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.

Проте за змістом ч. 4 ст. 95 КПК показання неповнолітнього підозрюваного (як і показання інших осіб), отримані слідчим, прокурором під час досудового розсліду­вання, не можуть бути використані як докази судом у судовому розгляді. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК, тобто в порядку, який передбачено у виняткових випадках для допиту під час досудового розслідування свідків і потерпілих лише слідчим суддею, у присутності сторін кри­мінального провадження і з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Суд не має права обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них

Водночас слідчий і прокурор можуть використовувати показання неповнолітньо­го підозрюваного, отримані ними під час допиту на стадії досудового розслідування, при прийнятті своїх процесуальних рішень: обвинувального акта, постанови про за­криття кримінального провадження, складенні угоди про визнання винуватості тощо (статті 283, 468, 469 КПК).

Стаття 491

Участь законного представника, педагога, психолога або лікаря в допиті неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого

1. Якщо неповнолітній не досяг шістнадцятирічного віку або якщо неповно­літнього визнано розумово відсталим, на його допиті за рішенням слідчого, про­курора, слідчого судді, суду або за клопотанням захисника забезпечується участь законного представника, педагога чи психолога, а у разі необхідності - лікаря.

2. До початку допиту законному представнику, педагогу, психологу або лікарю роз'яснюється їхнє право ставити запитання неповнолітньому підозрюваному чи обвинуваченому. Слідчий, прокурор вправі відвести поставлене запитання, але відведене запитання повинно бути занесено до протоколу.

1. Для встановлення психологічного контакту з неповнолітнім підозрюваним, який не досяг шістнадцятирічного віку або був визнаний розумово відсталим, отримання

від нього найповніших показань з приводу підозри у вчиненні кримінального прг порушення, захисту його прав і законних інтересів слідчий, прокурор, слідчий суд суд, за змістом ч. 1 ст. 491 КПК, забезпечує за клопотанням захисника цього підоз] ваного, обвинуваченого або з власної ініціативи участь у допиті законного предст ника, педагога, психолога, а при необхідності - ще й лікаря.

Забезпечуючи участь у допиті зазначених спеціалістів (педагога, психолога, лі ря), слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають звернути увагу на наявність у Б відповідної освіти, досвіду і відсутності обставин, які виключають їх участь у щ вадженні (ст. 79 КПК). Як педагога необхідно залучати особу, яка навчає і вихое неповнолітніх такого самого віку, як і неповнолітній підозрюваний чи обвинувачень проте не обов'язково того педагога, що виховує і навчає цього неповнолітнього, яю є підозрюваним чи обвинуваченим, адже його можна буде допитати як свідка про о ставини, які мають значення для даного провадження, зокрема, про умови житк виховання неповнолітнього, характеристику особи неповнолітнього.

2. До початку допиту зазначеним особам роз'яснюються їхній обов'язок бути прі сутніми при допиті, а також право заперечувати проти запитань та ставити запитана Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право відвести поставлене запитаню але відведене запитання повинно бути занесене до протоколу.

Згідно зі ст. 226 КПК незалежно від присутності на допиті додатково залучени: осіб допит неповнолітнього не може продовжуватися без перерви понад одну годину а загалом - понад дві години на день.

Стаття 492

Застосування до неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу

1. За наявності підстав, передбачених цим Кодексом, до неповнолітнього з урахуванням його вікових та психологічних особливостей, роду занять може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених цим Кодексом.

2. Затримання та тримання під вартою можуть застосовуватися до неповноліт­нього лише у разі, якщо він підозрюється або обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за умови, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у статті 177 цього Кодексу.

3. Про затримання і взяття під варту неповнолітнього негайно сповіщаються його батьки чи особи, які їх замінюють.

1. Відповідно до ст. 29 Конституції України, ст. 9 Міжнародного пакту про грома­дянські і політичні права 1966 р., ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основопо­ложних свобод 1950 р. та відповідних положень низки інших міжнародно-правових актів з прав людини і судочинства кожна людина має право на свободу і особисту недоторканність. Застосування до неї як до підозрюваного чи обвинуваченого запо­біжних заходів є істотним обмеженням цього права, а тому можливе лише у винятко­вих випадках, за наявності передбачених законом підстав і в передбаченому законом порядку.

При обранні щодо неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого конкретного запобіжного заходу застосовуються положення КПК про загальні підстави та порядок обрання запобіжних заходів з обов'язковим урахуванням його вікових та психологіч­них особливостей і роду занять.

Запобіжними заходами, які можуть бути застосовані як до дорослогоДак і до не­повнолітнього підозрюваного, обвинуваченого згідно з частинами 1 і 2 ст. 176 КПК, є: 1) особисте зобов'язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою; 6) затримання особи як тимчасовий запобіжний захід.

До неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, крім того, може застосову­ватися запобіжний захід у вигляді передання його під нагляд батьків, опікунів чи пі­клувальників, а якщо він виховується у дитячій установі, - передання його під нагляд адміністрації цієї установи (ст. 493 КПК).

Під час досудового розслідування запобіжні заходи застосовуються слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора. Як виняток, без ухвали слідчого судді або судді особа може бути затримана уповно­важеною службовою особою у випадках, передбачених ст. 208 КПК, але не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї іншого запобіжного заходу (ч.2ст. 211 КПК).

Стаття 177 КПК визначає мету і підстави застосування запобіжних заходів

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам:

1. переховуватися від органів досудового розслідування та (або) суду;

2. знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3. незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваче­ного, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4. перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5. вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне право­порушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може вчинити перелічені дії.

Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК.

Крім загальних обставин (ст. 178 КПК) при вирішенні питання про обрання кон­кретного запобіжного заходу щодо неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, обов'язково враховуються його вікові та психологічні особливості й рід занять.

2. Відповідно до Мінімальних стандартних правил ООН, які стосуються здійс­нення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила») від 29 листопада 1985 p.,

тримання під вартою до суду застосовується лише як крайній захід і протягом найкоротшого періоду часу. Тримання під вартою до суду по можливості замі­нюється іншими альтернативними заходами, такими як постійний нагляд, актив­на виховна робота або поміщення в сім'ю або виховний заклад чи будинок (ст. 13).

Як наголошується у Принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, які піддають­ся затриманню або ув'язненню в будь-якій формі, затвердженого резолюцією № 43/173 ГА ООН від 9 грудня 1988 р., затримана особа, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні кримінального злочину, вважається невинуватою і має право на поводжен­ня з нею як з такою до тих пір, доки її винуватість не буде доведено згідно із законом у ході відкритого судового розгляду, на якому вона має всі гарантії, необхідні для свого захисту.

Арешт або затримання такої особи на період проведення слідства і судового роз­гляду здійснюються тільки в цілях здійснення правосуддя на підставі і відповідно до умов і процедур, встановлених законом. Забороняється введення обмежень щодо такої особи, в яких немає безпосередньої необхідності з точки зору цілей затримання або усунення перешкод для ходу розслідування чи здійснення правосуддя, або підтриман­ня безпеки і порядку в місці затримання.

Затримання та тримання під вартою можуть бути застосовані як запобіжні за­ходи лише до тих неповнолітніх, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні тяжких і особливо тяжких злочинів, і за умови, що слідчий, прокурор доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу об­ставини є достатніми для переконання, що жоден із більш м'яких запобіжних за­ходів не може запобігти доведеним під час розгляду ризику чи ризикам (ч. З ст. 176 КПК). При цьому, як роз'яснив ПВСУ у постанові № 5 від 16 квітня 2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини непов­нолітніх», при обранні запобіжних заходів враховуються стан здоров'я неповно­літнього, його сімейний і матеріальний стан, стосунки з батьками, дієвість існую­чого контролю за його поведінкою, вид діяльності, місце проживання, дані про попередні судимості, соціальні зв'язки, схильності, спосіб життя, поведінка під час провадження в цій або іншій кримінальній справі, наявність факторів, обставин чи визнання ним моральних цінностей, які дозволяють прогнозувати його поведінку. Зазначені обставини можуть з'ясовуватися шляхом опитування батьків, опікунів, піклувальників, представників адміністрації за місцем роботи чи навчання неповно­літнього тощо (п. 3).

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, а особливо тяжким - злочин, за який передба­чене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі (частини 4 і 5 ст. 12 КК). При цьому слід мати на увазі положення ч. З ст. 102 КК, за якою покарання у виді позбавлення волі призначається неповно­літньому: за тяжкий злочин - на строк не більше семи років; за особливо тяжкий злочин - на строк не більше десяти років, за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, - на строк до п'ятнадцяти років.

Стаття 493

Передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд

1. До неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених, крім запобіжних заходів, передбачених статтею 176 цього Кодексу, може застосовуватися передання їх під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі, - передання їх під нагляд адміністрації цієї установи.

2. Передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи полягає у взятті на себе будь-ким із зазначених осіб або представником адміністрації дитя­чої установи письмового зобов'язання забезпечити прибуття неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а також його належну поведінку.

3. Передання під нагляд батьків та інших осіб можливе лише за їхньої на це згоди та згоди неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого. Особа, яка взяла зобов'язання про нагляд, має право відмовитися від подальшого виконан­ня цього зобов'язання, заздалегідь про це повідомивши.

4. До передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд суд зобов'язаний зібрати відомості про особу батьків, опікунів або піклувальників, їхні стосунки з неповнолітнім і впевнитися у тому, що вони можуть належно здійснювати нагляд за неповнолітнім.

5. При відібранні зобов'язання про взяття під нагляд батьки, опікуни, піклу­вальники, адміністрація дитячої установи попереджаються про характер підозри чи обвинувачення неповнолітнього і про їхню відповідальність у разі порушення взятого на себе зобов'язання. При порушенні цього зобов'язання на батьків, опікунів і піклувальників накладається грошове стягнення від двох до п'яти розмірів мінімальної заробітної плати.

6. Питання передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи роз­глядається за клопотанням прокурора за правилами обрання запобіжного за­ходу або за клопотанням сторони захисту під час розгляду питання про обрання запобіжного заходу.

1. Передання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого під нагляд є спеціальним для неповнолітніх запобіжним заходом. Інші запобіжні заходи, перелі­чені у ст. 176 КПК, можуть застосовуватися як до неповнолітнього, так і до дорос­лого підозрюваного чи обвинуваченого.

Залежно від того, кому може передаватися неповнолітній під нагляд, цей вид за­побіжного заходу має два підвиди: 1) передача неповнолітнього підозрюваного, об­винуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників; 2) передача неповноліт­нього підозрюваного під нагляд адміністрації дитячої установи, в якій виховується неповнолітній.

Спеціальними установами для неповнолітніх, згідно зі ст. 1 ЗУ від 24 січня 1995 р. «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» (статті 7-11), є: приймальники-розподільники для дітей органів внутрішніх справ, загальноосвітні школи соціальної реабілітації та професійні училища соціальної реабілітації органів освіти; центри медико-соціальної реабілітації дітей закладів охорони здоров'я; спе­ціальні виховні установи Державної кримінально-виконавчої служби України; при­тулки для дітей служб у справах дітей; центри соціально-психологічної реабілітації дітей; соціально-реабілітаційні центри (дитячі містечка).

2. Суть цього запобіжного заходу полягає в тому, що батьки (або один з батьків), опікун чи піклувальник або ж представник дитячої установи бере на себе письмове зобов'язання забезпечити належну поведінку та своєчасне прибуття неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Законними приводами для розгляду слідчим суддею чи судом питання про обран­ня запобіжного заходу у вигляді передання неповнолітнього підозрюваного чи обви­нуваченого під нагляд можуть бути: 1) письмове клопотання прокурора про обрання цього запобіжного заходу; 2) клопотання сторони захисту під час розгляду питання про обрання будь-якого іншого запобіжного заходу.

До сторони захисту тут належать: підозрюваний, обвинувачений, його захисник, законний представник (п. 19 ч. 1 ст. З КПК).

Про підстави обрання запобіжного заходу та обставини, які враховуються при його обранні, див. статті 177, 178 КПК.

2. Обов'язковими умовами для обрання запобіжного заходу у вигляді передання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклу­вальників є: 1) наявність їхньої згоди (або клопотання) і згоди (або клопотання) само­го неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого і 2) з'ясування слідчим суддею, судом, чи спроможні будуть ці особи забезпечити належний нагляд за неповнолітнім підозрюваним, обвинуваченим.

Для обрання запобіжного заходу у вигляді передання неповнолітнього підозрюва­ного чи обвинуваченого під нагляд адміністрації дитячої установи, в якій виховуєть­ся неповнолітній, такої згоди закон не передбачає.

2. Перед відібранням зобов'язання про взяття під нагляд батьки, опікуни, піклу­вальники, адміністрація дитячої установи попереджаються про характер підозри, обвинувачення неповнолітнього і про їхню відповідальність у разі порушення взято­го на себе зобов'язання.

Проте у разі порушення цього зобов'язання лише на батьків, опікунів і піклуваль­ників накладається грошове стягнення від двох до п'яти розмірів мінімальної заро­бітної плати. Накладення грошового стягнення на адміністрацію дитячої установи закон не передбачає.

Батьки (або один із них), опікун чи піклувальник, який взяв зобов'язання про на­гляд, має право відмовитися від подальшого виконання цього зобов'язання, заздалегідь про це повідомивши. У цьому разі прокурор має заявити клопотання про зміну запо­біжного заходу.

Стаття 494

Виділення в окреме провадження щодо кримінального правопорушення, вчиненого неповнолітнім

1. Якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопору­шення разом із повнолітнім, повинна бути з'ясована можливість виділення в окреме цього кримінального провадження щодо неповнолітнього під час досудо- вого розслідування.

1. Про загальні правила виділення в окреме кримінального провадження щодо неповнолітнього під час досудового розслідування див. ст. 217 КПК. Питання про виділення провадження в окреме вирішує прокурор.

Виділення кримінального провадження щодо неповнолітнього в окреме може сприяти уникненню негативного впливу повнолітнього співучасника на неповноліт­нього і виконанню вимоги засади розумності строків провадження щодо неповно­літніх. Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Закон не вимагає від прокурора прийняття рішення про виділення в окреме прова­дження щодо неповнолітнього підозрюваного у всіх випадках, коли неповнолітній пі­дозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім. Він вимагає, щоб у всіх таких випадках було з'ясовано можливість прийняття рішення про виділення. У такому кримінальному провадженні за участю неповнолітнього діє загальна для всіх кримінальних проваджень умова, зазначена у ч. 4 ст. 217 КПК, згідно з якою матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, тобто на повноту з'ясування обставин, які підлягають встановленню у кримінальному проваджен­ні як щодо неповнолітнього, так і щодо дорослого, якщо їх дії із вчинення кримінального правопорушення у співучасті тісно пов'язані і важко визначити ступінь вини кожного з них при здійсненні досудового розслідування у різних провадженнях.

Про неповноту судового розгляду як підставу для скасування судового рішення див. статті 409-410 КПК.

Про види співучасників кримінального правопорушення див. ст. 27 КК.

Стаття 495

Тимчасове видалення неповнолітнього обвинуваченого із залу судового засідання

1. Суд, вислухавши думку прокурора, захисника і законного представника неповно­літнього обвинуваченого, має право своєю ухвалою видалити його із залу судового засідання на час дослідження обставин, що можуть негативно вплинути на нього.

2. Після повернення неповнолітнього обвинуваченого головуючий знайомить його з результатами дослідження обставин, проведеного за його відсутності, і надає йому можливість поставити запитання особам, які були допитані за його відсутності.

1. Неповнолітній обвинувачений має право бути присутнім у судовому засіданні і брати активну участь у судовому розгляді справи, у дослідженні обставин, які під­лягають встановленню у кримінальному провадженні щодо нього (про процесуальні права обвинуваченого та ці обставини див. статті 91 і 485 КПК). Зазначені права мають істотне значення для визначення змісту низки засад кримінального провадження, зо­крема, презумпції невинуватості (ст. 17 КПК), забезпечення права на захист (ст. 20 КПК), доступу до правосуддя (ст. 21 КПК), змагальності сторін (ст. 22 КПК). Тому законодавець покладає на суд обов'язок забезпечення присутності обвинуваченого у судовому засіданні. Згідно зі ст. 323 КПК, якщо обвинувачений, до якого не застосо­вано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судо­ве засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Крім того, суд має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 КПК.

Тимчасове видалення неповнолітнього обвинуваченого із залу судового засідання є винятком із зазначеного загального положення про його обов'язкову участь у судо­вому засіданні. Суд має право видалити неповнолітнього із залу судового засідання як зі своєї ініціативи, так і з ініціативи учасників судового розгляду, уважно вислухав­ши думку прокурора, захисника, законного представника неповнолітнього обвинува­ченого і, упевнившись у тому, що присутність неповнолітнього обвинуваченого під час з'ясування певних обставин кримінального провадження може негативно впли­нути на нього. Про своє рішення суд виносить мотивовану ухвалу.

Під обставинами, що можуть негативно вплинути на неповнолітнього обвинува­ченого, необхідно розуміти, зокрема, дані, що компрометують його батьків, учителів, вихователів, відомості про інтимні сторони життя осіб, які є учасниками криміналь­ного провадження.

2. Після повернення неповнолітнього до залу судового засідання головуючий, надаючи неповнолітньому можливість поставити запитання особам, які були допита­ні за його відсутності, має вжити заходів, щоб під час цих запитань і відповідей не були розголошені обставини, для недопущення розголошення яких неповнолітнього було видалено із залу судового засідання.

Стаття 496

Участь у судовому розгляді представників служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей

1. Про час і місце судового розгляду за участю неповнолітнього обвинуваченого суд повідомляє відповідну службу у справах дітей та кримінальну міліцію у справах дітей. Суд має право також викликати в судове засідання представників цих установ.

2. Представники служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей мають право заявляти клопотання, ставити запитання неповнолітньому обвинува­ченому, його законному представнику, потерпілому, свідкам, експерту і спеціалісту, висловлювати думку з приводу найбільш доцільних заходів щодо обвинуваченого з метою його перевиховання.

1. Участь у судовому розгляді щодо неповнолітніх представників служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей є важливою для з'ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадження щодо не­повнолітніх і для прийняття щодо неповнолітніх справедливого судового рішення, з огляду на те, що вони безпосередньо працюють з неповнолітніми і входять у систему органів і служб у справах дітей та спеціальних установ для дітей, на які покладається здійснення соціального захисту та профілактики правопорушень серед осіб, які не досягай вісімнадцятирічного віку (ст. 1 ЗУ від 24 січня 1995 р. «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей»). При цьому:

1. під соціальним захистом дітей розуміється комплекс заходів і засобів соціально- економічного та правового характеру, здійснення яких покладається на зазначених суб'єктів щодо забезпечення прав дітей на життя, розвиток, виховання, освіту, медич­не обслуговування, надання матеріальної підтримки (ст. 1 Закону);

2. під профілактикою правопорушень серед дітей - діяльність цих суб'єктів, спря­мована на виявлення та усунення причин і умов, що сприяють вчиненню дітьми правопорушень, а також позитивний вплив на поведінку окремих дітей на території України, в її окремому регіоні, в сім'ї, на підприємстві, в установі чи організації не­залежно від форм власності, за місцем проживання (ст. З Закону).

Про судовий розгляд щодо неповнолітнього обвинуваченого суд доводить до відо­ма відповідної служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей одним із двох процесуальних способів:

1. надсилає їм повідомлення про час і місце судового розгляду і питання про участь свого представника у судовому розгляді вирішує ця служба чи кримінальна міліція у справах дітей;

2. здійснює судовий виклик представників цих установ у судове засідання, вважа­ючи необхідною їх участь у судовому розгляді. Про повідомлення та судовий виклик див. статті 111, 112, 134 КПК.

   2. Представникам служби у справах дітей і кримінальної міліції у справах дітей як учасникам судового розгляду судовим розпорядником вручається пам'ятка про їхні процесуальні права та обов'язки, а за необхідності ці права та обов'язки ще й роз'яснюються головуючим (ст. 345 КПК), зокрема, їх права заявляти клопотання, ставити запитання неповнолітньому обвинуваченому, його законному представнику, потерпілому, свідкам, експерту і спеціалісту, висловлювати думку з приводу найбільш доцільних заходів щодо обвинуваченого з метою його перевиховання.

Стаття 497

Порядок застосування до неповнолітнього обвинуваченого примусових заходів виховного характеру

1. Якщо під час досудового розслідування прокурор дійде висновку про мож­ливість виправлення неповнолітнього, який обвинувачується у вчиненні вперше кримінального проступку, злочину невеликої тяжкості або необережного зло­

чину середньої тяжкості без застосування кримінального покарання, він складає клопотання про застосування до неповнолітнього обвинуваченого примусових заходів виховного характеру і надсилає його до суду.

2. З підстав, передбачених частиною першою цієї статті, клопотання про за­стосування до неповнолітнього обвинуваченого примусових заходів виховного характеру може бути складене і надіслане до суду за умови, що неповнолітній обвинувачений та його законний представник проти цього не заперечують.

3. Під час судового розгляду суд за наявності підстав, передбачених частиною першою цієї статті, може прийняти рішення про застосування до неповнолітньо­го обвинуваченого примусових заходів виховного характеру, передбачених за­коном України про кримінальну відповідальність.

   1. Залежно від змісту і достатності зібраних під час досудового розслідування до­казів щодо підозрюваного прокурор може звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного харак­теру (ч. 1 ст. 290 КПК).

Прокурор складає клопотання про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, якщо під час досудового розслідування зібрано достатньо доказів, які вказують на те, що:

• неповнолітнім вперше вчинено кримінальний проступок, злочин невеликої тяж­кості або необережний злочин середньої тяжкості;

• неповнолітнього можна виправити без застосування кримінального пока­рання;

• неповнолітнього можна виправити шляхом застосування до нього примусового заходу виховного характеру.

Про класифікацію злочинів (кримінальних правопорушень) див. ст. 12 КК.

Клопотання прокурора про застосування примусового заходу виховного характе­ру за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 291 КПК щодо змісту обвинувально­го акта, а також містити інформацію про захід виховного характеру, який пропонуєть­ся застосувати (ст. 292 КПК).

2. До складання клопотання про застосування до неповнолітнього примусового заходу виховного характеру прокурор повинен з'ясувати, чи не заперечують проти складання клопотання і передання його до суду неповнолітній підозрюваний і його законний представник. За наявності заперечення з боку хоча б одного з них прокурор, за відсутності підстав для закриття даного кримінального провадження (ст. 284 КПК), має скласти щодо неповнолітнього обвинувальний акт або затвердити обвинувальний акт, складений слідчим, і передати його з реєстром матеріалів досудового розсліду­вання та іншими додатками до суду (ст. 291 КПК).

Одночасно з переданням клопотання про застосування примусового заходу ви­ховного характеру до суду прокурор згідно зі ст. 293 КПК під розписку має вручити копії клопотання та реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику.

2. Про види примусових заходів виховного характеру, які може застосувати суд, див. ч. 2 ст. 105 КК.

§ 2. Застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, які недосягли віку кримінальної відповідальності

Стаття 498

Підстави для застосування примусових заходів виховного характеру

1. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів вихов­ного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідаль­ність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадця­тирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відпо­відальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діян­ня, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

1. Особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, у віці від 11 років і до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, не під­лягає кримінальній відповідальності, але до неї можуть бути застосовані за ухвалою суду примусові заходи виховного характеру.

За загальним правилом, кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідаль­ності лише за умисне вбивство (статті 115-117) та інші тяжкі та особливо тяжкі зло­чини, зазначені у ч. 2 ст. 22 КК.

Про види примусових заходів виховного характеру див. ч. 2 ст. 97, ч. 2 ст. 105 КК.

Стаття 499

Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру

1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру здійснюється згідно з правилами, перед­баченими цим Кодексом. Таке досудове розслідування здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

2. Під час досудового розслідування проводяться необхідні процесуальні дії для з'ясування обставин вчинення суспільно небезпечного діяння та особи неповно­літнього.

3. Участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою.

4. За наявності достатніх підстав вважати, що особа, передбачена статтею 498 цього Кодексу, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки ді­яння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років, вона може бути поміщена у прий- мальник-розподільник для дітей на строк до тридцяти днів на підставі ухвали

слідчого судді, суду, постановленої за клопотанням прокурора згідно з правилами, передбаченими для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Слідчий суддя, суд зобов'язані відмовити у поміщенні особи у приймальник-роз- подільник для дітей, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що особа вчинила суспільно небезпечне діяння, яке підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років, наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що особа може здійснити дії, передбачені частиною першою статті 177 цього Кодексу, та що жоден із більш м'яких заходів не може запобігти цьому.

Строк тримання особи у приймальнику-розподільнику для дітей може бути продовжено ухвалою слідчого судді, суду ще на строк до тридцяти днів. Питання скасування чи продовження строку тримання особи у приймальнику-розподіль- нику для дітей вирішується в порядку, передбаченому для скасування запобіж­ного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою відповідно.

5. За відсутності підстав для закриття кримінального провадження прокурор затверджує складене слідчим або самостійно складає клопотання про застосу­вання до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру і надсилає його до суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування при­мусових заходів виховного характеру здійснюється слідчим, якого уповноважено керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх, за загальними правилами досудового розслідування з урахуван­ням особливостей провадження, обумовлених віком неповнолітнього.

Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються здійснення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила») від 29 листопада 1985 р. визначають спеціаліза­цію поліції на здійсненні досудових розслідувань щодо неповнолітніх як один із за­гальних принципів кримінального провадження щодо неповнолітніх (п. 13).

2. Докладніше про особливості порядку кримінального провадження, зокрема, досудового розслідування, щодо неповнолітніх див. коментар до ст. 484 КПК.

3. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника у кримінальному прова­дженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, є обов'язковою з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 14 ЗУ від 2 червня 2011 р. «Про безоплатну правову допо­могу» такі особи є суб'єктами права на безоплатну правову допомогу. Тому якщо для захисту неповнолітнього не було залучено (запрошено) захисника, то слідчий або прокурор відповідно до частин 2 і 3 ст. 49 КПК має винести і негайно надіслати до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги постанову, якою він доручає призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпе­чити його прибуття у зазначені у постанові час і місце для участі у кримінальному провадженні. Постанова про доручення призначити адвоката є обов'язковою для негайного виконання.

До особи, яка на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (про такий вік див. ст. 22 КК), не можуть застосовуватися запобіжні заходи, передбачені статтями 176,493 КПК для підозрюваного, обвинуваченого.

4. Діяння, за яке КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк по­над п'ять років, за класифікацією злочинів, передбаченою ст. 12 КК, належить до тяжких та особливо тяжких злочинів.

Тому закон дозволяє слідчому судді під час досудового розслідування, а суду - у судовому провадженні за клопотанням прокурора і за правилами, передбаченими для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, винести ухвалу про по­міщення особи, передбаченої ст. 498 КПК, до приймальника-розподільника для дітей на строк до тридцяти днів (з можливим продовженням його ще до тридцяти днів) за умови, що прокурор доведе:

• наявність достатніх підстав вважати, що особа вчинила суспільно небезпечне діяння, яке підпадає під ознаки діяння, за яке КК передбачено покарання у виді по­збавлення волі на строк понад п'ять років;

• наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що особа може здійс­нити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, та що жоден із більш м'яких заходів не може запобігти цьому.

Згідно зі ст. 7 ЗУ від 24 січня 1995 р. «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» приймальники-розподільники для дітей створюються в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі і підпорядко­вуються органам внутрішніх справ.

У приймальники-розподільники можуть бути доставлені діти віком від 11 до 18 років на строк до ЗО діб, які:

• вчинили правопорушення до досягнення віку, з якого за такі діяння особи під­лягають кримінальній відповідальності, якщо є потреба негайно ізолювати їх;

• згідно з рішенням суду направляються у спеціальні установи для дітей;

• самовільно залишили спеціальний навчально-виховний заклад, де вони пере­бували;

• перебувають у розшуку.

Не підлягають поміщенню у приймальники-розподільники діти, які перебувають у стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, психічно хворі з вираженими симп­томами хвороби, діти, які вчинили правопорушення у віці, з якого за такі діяння можлива кримінальна відповідальність, крім випадків припинення кримінальної справи і направлення винних осіб у спеціальні установи для дітей за рішенням суду.

Про порядок обрання і скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою див. статті 193, 194, 199,202 КПК.

Про підстави для закриття провадження прокурором див. ст. 284 КПК.

Про вимоги до клопотання про застосування примусових заходів виховного ха­рактеру див. ч. 1 ст. 292 КПК).

5. Клопотання про застосування до неповнолітнього примусових заходів вихов­ного характеру разом із реєстром матеріалів досудового розслідування передається прокурором до суду за правилами територіальної підсудності (ст. 32 КПК).

Стаття 500

Порядок судового розгляду

1. Судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні за участю прокурора, законного представника, захисника та представників служби у справах дітей і кримінальної міліції у справах дітей, якщо вони з'явилися або були викликані в судове засідання, згідно із загальними правилами цього Кодексу.

2. Судовий розгляд завершується постановленням ухвали про застосування примусових заходів виховного характеру або про відмову в їх застосуванні.

1. Суд може своєю мотивованою ухвалою прийняти рішення про здійснення су­дового розгляду щодо неповнолітнього у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини (ч. 2 ст. 27 КПК).

Про участь законного представника у судовому розгляді щодо неповнолітнього див. ст. 488 КПК.

У виняткових випадках, коли участь законного представника може зашкодити інтересам неповнолітнього, суд повинен своєю ухвалою обмежити її відповідною частиною судового засідання або зовсім усунути певну особу від участі у розгляді справи і допустити замість неї іншого законного представника (див. п. 15 ППВСУ від 15 травня 2006 р. № 2 «Про практику розгляду судами справ про застосування при­мусових заходів виховного характеру»).

Про участь у судовому розгляді щодо неповнолітніх представників служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей див. ст. 496 КПК та коментар до неї.

У судовому засіданні представники цих органів, зокрема, висловлюють думку про те, який саме примусовий захід виховного характеру буде в конкретному випадку найбільш ефективним.

Стаття 501

Ухвали суду в кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру

1. Під час постановлення ухвали в кримінальному провадженні щодо засто­сування примусових заходів виховного характеру суд з'ясовує такі питання:

   1. чи мало місце суспільно небезпечне діяння;

   2. чи вчинено це діяння неповнолітнім у віці від одинадцяти років до настан­ня віку, з якого настає кримінальна відповідальність за це діяння;

   3. чи слід застосувати до нього примусовий захід виховного характеру і якщо слід, то який саме.

2. Якщо під час судового розгляду не буде доведено однієї з обставин, перед­бачених у пункті 1 або 2 частини першої цієї статті, суд зобов'язаний постанови­ти ухвалу про відмову у застосуванні примусових заходів виховного характеру і закрити кримінальне провадження.

3. При застосуванні до неповнолітнього примусового заходу у вигляді направ­лення до спеціального навчально-виховного закладу на кримінальну міліцію у справах дітей покладається обов'язок доставити неповнолітнього до спеціаль­ного навчально-виховного закладу.

4. Ухвала, постановлена за наслідками розгляду клопотання про застосуван­ня примусових заходів виховного характеру, може бути оскаржена в порядку, передбаченому цим Кодексом.

1. Ухвала суду щодо застосування примусового заходу виховного характеру ви­носиться у нарадчій кімнаті і викладається окремим документом.

Про законність, обґрунтованість і вмотивованість ухвали суду див. ст. 370 КПК.

Про загальні вимоги до змісту вступної, мотивувальної та резолютивної частин ухвали суду див. ст. 372 КПК.

Якщо під час судового розгляду прокурором було доведено вчинення неповно­літнім, зазначеним у ст. 498 КПК, суспільно небезпечного діяння, то суд виносить ухвалу про застосування до неповнолітнього примусового заходу виховного характе­ру або кількох таких заходів.

Про види примусових заходів виховного характеру див. ч. 2 ст. 105 КК.

2. Якщо суд дійшов висновку, що прокурор під час судового розгляду не довів факт вчинення суспільно небезпечного діяння неповнолітнім, то він своєю ухвалою від­мовляє в застосуванні щодо нього примусового заходу виховного характеру і закриває провадження.

Ухвала щодо застосування примусового заходу виховного характеру приймається більшістю суддів. Суддя, який залишився в меншості, має право письмово викласти свою окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, приєднується до мате­ріалів і є відкритою для ознайомлення.

Ухвала суду про застосування чи відмову в застосуванні примусового заходу ви­ховного характеру може бути оскаржена в апеляційному (п. 2 ч. 1 ст. 392 КПК), а також в касаційному порядку за умови її перегляду в апеляційному порядку (ч. 1 ст. 424 КПК).

Дострокове звільнення від примусового заходу виховного характеру

1. Ухвалою суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться спеціаль­на навчально-виховна установа, неповнолітній може бути достроково звільнений від примусового заходу виховного характеру в порядку, передбаченому цим Кодексом.

2. Ухвала суду може бути постановлена за наслідками розгляду клопотання неповнолітнього, його захисника, законного представника або прокурора, якщо поведінка неповнолітнього під час перебування у навчально-виховній установі свідчить про його перевиховання. Під час розгляду клопотання суд з'ясовує дум­ку ради спеціальної навчально-виховної установи, в якій перебуває неповноліт-

ній, щодо можливості його дострокового звільнення від примусового заходу ви­ховного характеру.

1. Можливість дострокового звільнення неповнолітнього від примусового заходу виховного характеру стосується лише одного заходу - направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи - до загальноосвітньої школи чи про­фесійного училища соціальної реабілітації, які відповідно до ст. 8 ЗУ від 24 січня 1995 р. «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей», і є спеціальними навчально-виховними закладами для дітей, які потребують особливих умов виховання, та підпорядковуються спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади у галузі освіти і науки. До цих закладів можуть направляти­ся особи, які вчинили злочин у віці до 18 років або правопорушення до досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність.

До загальноосвітніх шкіл соціальної реабілітації направляються за рішенням суду діти віком від 11 до 14 років, а до професійних училищ соціальної реабілітації - віком від 14 років.

Дітей тримають у зазначених школах і професійних училищах соціальної реабі­літації у межах встановленого судом строку, але не більше трьох років.

У загальноосвітніх школах соціальної реабілітації дітей можуть тримати у винят­кових випадках до досягнення ними 15 років, а у професійних училищах соціальної реабілітації - до досягнення 19 років, якщо це необхідно для завершення навчально­го року або професійної підготовки.

Учні загальноосвітніх шкіл соціальної реабілітації, яким виповнилося 15 років, але вони не стали на шлях виправлення, за рішенням суду за місцезнаходженням за­значеного закладу можуть бути переведені до професійного училища соціальної реа­білітації. Це переведення може здійснюватися у межах терміну, встановленого рішен­ням суду, що застосував примусовий захід виховного характеру, але не більше трьох років.

Звільнення учнів з навчально-виховних закладів соціальної реабілітації прова­диться достроково або після закінчення строку перебування.

2. Законними приводами для розгляду питання про дострокове звільнення від при­мусового заходу виховного характеру є клопотання неповнолітнього, його захисника, законного представника або прокурора, якщо поведінка неповнолітнього під час пере­бування у навчально-виховній установі свідчить про його перевиховання. Під час розгляду клопотання суд з'ясовує думку ради спеціальної навчально-виховної уста­нови, в якій перебуває неповнолітній, щодо можливості його дострокового звільнен­ня від примусового заходу виховного характеру.

Глава 39

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ЩОДО ЗАСТОСУВАННЯ ПРИМУСОВИХ ЗАХОДІВ МЕДИЧНОГО ХАРАКТЕРУ

Підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру

1. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медич­ного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідаль­ність, здійснюється за наявності достатніх підстав вважати, що:

   1. особа вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, у стані неосудності;

   2. особа вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але захво­ріла на психічну хворобу до постановлення вироку.

2. Якщо під час досудового розслідування будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, слідчий, прокурор виносить постанову про зміну порядку досудового розслідування і продовжує його згідно з правилами, передбаченими цією главою.

3. Кримінально-правова оцінка суспільно небезпечного діяння, вчиненого у стані неосудності, повинна ґрунтуватися лише на відомостях, які характеризу­ють суспільну небезпеку вчинених дій. При цьому не враховуються попередня судимість, факт вчинення раніше кримінального правопорушення, за який осо­бу звільнено від відповідальності або покарання, факт застосування до неї при­мусових заходів медичного характеру.

4. Примусові заходи медичного характеру застосовуються лише до осіб, які є суспільно небезпечними.

1. Згідно зі ст. 19 КК не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння перебувала в стані неосудності. Не підлягає покаранню також особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку, що позбавляє її можли­вості усвідомлювати свої дії або керувати ними.

Стаття 503 КПК формулює принципові положення, що стосуються підстав для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів ме­дичного характеру. У ній вказується, що можна застосовувати лише ті примусові за­ходи медичного характеру, які передбачені ст. 94 КК. Згідно зі ст. 94 КК застосову­ються такі примусові заходи медичного характеру: надання амбулаторної психіатрич­ної допомоги в примусовому порядку; госпіталізація до психіатричного закладу із

звичайним наглядом; госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом; госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом.

Право застосування примусових заходів медичного характеру до осіб, які вчинили суспільно небезпечне діяння в стані неосудності або захворіли після вчинення зло­чину на душевну хворобу, яка виключає кримінальне покарання, належить лише суду першої інстанції (п. 21 ст. З КПК).

2. Підставами застосування судом примусових заходів медичного характеру є: 1) наявність суспільно небезпечного діяння, передбаченого КК; 2) доведеність вчи­нення цього діяння даною особою; 3) встановлення того факту, що особа в момент вчинення суспільно небезпечного діяння була в стані неосудності, чи захворіла після цього психічною хворобою, яка виключає застосування кримінального покарання; 4) визнання цієї особи небезпечною для суспільства в силу її хворобливого стану і характеру вчиненого нею діяння.

Відсутність хоча б однієї з цих підстав не дає суду права застосовувати вказані заходи.

Коментована стаття передбачає, що коли під час досудового розслідування будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, слідчий, прокурор виносить постанову про зміну порядку досудового розслідування і продовжує його згідно з правилами, перед­баченими цією главою.

2. Суд першої інстанції, даючи кримінально-правову оцінку суспільно небезпеч­ного діяння, вчиненого у стані неосудності, повинен ґрунтуватись лише на відомостях, які характеризують суспільну небезпеку вчинених дій. Відповідно до ч. З ст. 503 КПК, при цьому не враховуються попередня судимість, факт вчинення раніше криміналь­ного правопорушення, за який особу звільнено від відповідальності або покарання, факт застосування до неї примусового заходу медичного характеру.

3. Досудове розслідування і судовий розгляд справи про суспільно небезпечні ді­яння, вчинені особою у стані неосудності, проводяться за загальними правилами, встановленими КПК.

Разом з тим особливості цих справ (душевна хвороба особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і неможливість застосування до неї кримінального покарання) зумо­вили введення спеціальних норм при розслідуванні і судовому розгляді таких справ.

Стаття 504

Порядок здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру та щодо обмежено осудних осіб

1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру здійснюється слідчим згідно із загаль­ними правилами, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.

2. Досудове розслідування щодо осіб, які підозрюються у вчиненні криміналь­ного правопорушення у стані обмеженої осудності, здійснюється слідчим згідно із загальними правилами, передбаченими цим Кодексом. Суд, ухвалюючи вирок, може врахувати стан обмеженої осудності як підставу для застосування приму­сових заходів медичного характеру.

1. Коментована стаття визначає загальні положення проведення досудового роз­слідування у кримінальному проваджені щодо застосування примусових заходів ме­дичного характеру та щодо обмежено осудних осіб.

Закон не містить вказівок на якийсь особливий порядок здійснення досудового розслідування за фактом вчинення неосудною особою суспільно небезпечного діяння. У деяких випадках слідчому чи прокурору може бути відомо, що суспільно небез­печну дію, передбачену КК, вчинив душевнохворий. Наявність таких даних зобов'язує їх внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

Згідно з частиною першою коментованої статті досудове розслідування провадить­ся слідчим відповідно до загальних правил, передбачених КПК, з урахуванням по­ложень гл. 39. Це розслідування провадиться за загальними правилами без будь-яких винятків до встановлення психічного стану особи, яка вчинила суспільно небезпечні діяння. Психічний стан такої особи встановлюється психіатричною експертизою (статті 242, 509 КПК).

Відповідно до ст. 20 КК особа, яка в стані обмеженої осудності вчинила злочин, залишається його суб'єктом та підлягає кримінальній відповідальності. Мова йде лише про можливість пом'якшення покарання та застосування примусового заходу медич­ного характеру.

2. Із законодавчого формулювання (ч. 2 ст. 504 КПК) можна зробити висновок, що досудове розслідування щодо осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального право­порушення у стані обмеженої осудності, здійснюється слідчим згідно із загальними правилами, передбаченими КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК, суд, який ухвалює вирок, може врахувати стан обме­женої осудності як підставу для застосування примусового заходу медичного характеру.

Пленум ВСУ у постанові від 3 червня 2005 р. № 7 «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування» роз'яснив: враховуючи те, що згідно зі ст. 20 КК особа, визнана обмежено осудною, підлягає кримінальній відповідальності, слід визнати, що справу щодо такої особи необхідно направити до суду з обвинувальним висновком, в якому мають міститися дані про психічне захворювання цієї особи (п. 6).

Стаття 505

Обставини, що підлягають встановленню під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру

1. Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо за­стосування примусових заходів медичного характеру встановлюються:

1. час, місце, спосіб та інші обставини вчинення суспільно небезпечного ді­яння або кримінального правопорушення;

2. вчинення цього суспільно небезпечного діяння або кримінального право­порушення цією особою;

3. наявність у цієї особи розладу психічної діяльності в минулому, ступінь і характер розладу психічної діяльності чи психічної хвороби на час вчинення суспільно небезпечного діяння або кримінального правопорушення чи на час досудового розслідування;

4. поведінка особи до вчинення суспільно небезпечного діяння або криміналь­ного правопорушення і після нього;

5. небезпечність особи внаслідок її психічного стану для самої себе та інших осіб, а також можливість спричинення іншої істотної шкоди такою особою;

6. характер і розмір шкоди, завданої суспільно небезпечним діянням або кри­мінальним правопорушенням.

1. Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені (ст. 91 КПК), отримали в теорії доказів назву загального предмета доказування. Обставини загального предмета доказування конкретизуються законодавцем у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх (ст. 485 КПК), а також у кримінальному проваджен­ні щодо застосування примусових заходів медичного характеру (ст. 505 КПК).

Предмет доказування під час досудового розслідування щодо застосування при­мусових заходів медичного характеру має ряд особливостей, що випливають із сис­темного застосування коментованої статті та ст. 91 КПК, яка визначає коло обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. По-перше, у цій статті не ставиться питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального про­вадження, а йдеться про вчинення певною особою суспільно небезпечного діяння. По-друге, найважливіше значення має питання про наявність у цієї особи розладу психічної діяльності в минулому, ступінь і характер розладу психічної діяльності чи психічної хвороби на час вчинення суспільно небезпечного діяння або кримінального правопорушення чи на час досудового розслідування.

Слід мати на увазі, що небезпечність особи внаслідок її психічного стану для самої себе та інших осіб, а також можливість спричинення іншої істотної шкоди такою особою має важливе значення для обґрунтованого експертного висновку про неосудність або обмежену осудність особи, що вчинила суспільно небезпечне ді­яння. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні по­карання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру (ч. 2 ст. 20 КК).

Стаття 506

Права особи, яка бере участь у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру

1. Особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів ме­дичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, користується

правами підозрюваного та обвинуваченого в обсязі, який визначається характером розладу психічної діяльності чи психічного захворювання відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи, та здійснює їх через законного представника, захисника.

2. Якщо характер розладу психічної діяльності чи психічного захворювання особи перешкоджає проведенню процесуальних дій за її участю або участі у су­довому засіданні, прокурор, суд мають право прийняти рішення про проведення відповідних процесуальних дій без участі такої особи.

1. Коментована стаття визначає, що особа, до якої можуть бути застосовані при­мусові заходи медичного характеру або вирішується питання про їх застосовування, користується правами підозрюваного, обвинуваченого (ст. 42 КПК) та здійснює їх через законного представника (ст. 44 КПК) чи захисника (ст. 52 КПК).

Характер розладу психічної діяльності чи психічного захворювання такої особи визначається відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи (ст. 509 КПК).

Слідчі та процесуальні дії за участю такої особи можуть бути проведені лише тоді, коли її психічний стан це дозволяє.

2. Прокурор має право прийняти рішення про проведення відповідних процесу­альних дій без участі особи, якщо характер розладу психічного захворювання пере­шкоджає цьому.

Частина друга цієї статті також передбачає, що у випадку розладу психічної ді­яльності чи психічного захворювання особи, яке перешкоджає її участі у судовому засіданні, суд має право прийняти рішення про проведення відповідних процесуальних дій без участі такої особи.

Стаття 507

Участь захисника

1. У кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів ме­дичного характеру участь захисника є обов'язковою.

1. Конституційне право громадян на кваліфіковану юридичну допомогу в кримі­нальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру набуває першочергового значення тому, що мова йде про захист законних інтересів осіб, які самі такий захист не здійснити неспроможні взагалі або хоча б частково.

Викладене в коментованій статті правило конкретизує положення ч. 1 ст. 45 та п. 5 ч. 2 ст. 52 КПК про те, що участь захисника є обов'язковою, оскільки особа в силу свого психічного стану не може самостійно здійснити своє право на захист. Забез­печити захист прав та законних інтересів такої особи, створити їй справжнє процесу­альне рівноправ'я призначений інститут обов'язкового захисту.

Обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного ха­рактеру або вирішується питання про їх застосування, з моменту встановлення факту

наявності у особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності (п. 5 ч. 2 ст. 52 КПК).

Стаття 508

Запобіжні заходи

1. До особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, можуть бути застосовані судом такі запобіжні заходи:

   1. передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім'; з обов'язковим лікарським наглядом;

   2. поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають її небез­печну поведінку.

2. Передбачені частиною першою цієї статті запобіжні заходи застосовуються судом до особи з моменту встановлення факту розладу психічної діяльності чи психічної хвороби.

3. Застосування передбачених запобіжних заходів здійснюється згідно із за­гальними правилами, передбаченими цим Кодексом.

1. Запобіжні заходи до особи, стосовно якої передбачається застосування приму­сових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, є засобами впливу на таку особу з метою обмеження її свободи або встановлення за нею нагляду.

У коментованій статті передбачено лише два запобіжних заходи:

а) передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім'ї при обов'язковому лікарському нагляді;

б) поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку такої особи.

2. Право на застосування таких запобіжних заходів належить виключно суду. Законодавець передбачив, що запобіжні заходи застосовуються судом до особи

з моменту встановлення факту розладу психічної діяльності чи психічної хвороби. Види психіатричних закладів наведено у ст. 94 КК.

3. Запобіжні заходи, про які йде мова в коментованій статті, застосовуються судом згідно з вимогами статей 177-178 КПК.

Стаття 509

Психіатрична експертиза

1. Слідчий, прокурор зобов'язані залучити експерта (експертів) для прове­дення психіатричної експертизи у разі, якщо під час кримінального проваджен­ня будуть встановлені обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осуд­ному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але

після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними. Такими обставинами, зокрема, є:

1. наявність згідно з медичним документом у особи розладу психічної діяль­ності або психічного захворювання;

2. поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті тощо).

   2. У разі необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи може бути проведена стаціонарна психіатрична експертиза, для чого така особа направляється до відповідного медичного закладу на строк не більше двох місяців. Питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи вирішується під час досудового розслідування - ухва­лою слідчого судді за клопотанням сторони кримінального провадження в по­рядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запо­біжного заходу, а під час судового провадження - ухвалою суду.

   3. Ухвала слідчого судді про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмова у такому направленні може бути оскаржена в апеляційному порядку.

      1. Призначати психіатричну експертизу слідчий, прокурор повинен лише у випадку, якщо під час кримінального провадження будуть встановлені обставини, які свідчать, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або об­межено осудному стані. Можливою є ситуація, коли особа вчинила кримінальне право­порушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Експерт (експерти) повинні дати відповідь на питання про ступінь і характер пси­хічного захворювання такої особи.

Організація проведення психіатричної експертизи регулюється Порядком прове­дення судово-психіатричної експертизи та Порядком проведення стаціонарної судово- психіатричної експертизи в психіатричних закладах осіб, які утримуються під вартою, затверджених наказом МОЗ від 8 жовтня 2001 р. № 397.

2. Оскільки проведення стаціонарної психіатричної експертизи вимагає тривало­го спостереження за особою та дослідження її здоров'я, така особа має бути направ­лена до відповідного медичного закладу на строк до двох місяців.

Під час досудового розслідування особа направляється до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи за клопотанням сторони - ухвалою слідчого судді, а під час судового провадження - ухвалою суду.

Стаціонарна психіатрична експертиза проводиться в психіатричних стаціонарах, де організовуються психіатричні експертні комісії, що складаються не менш як із трьох лікарів-психіатрів: голови, члена комісії, доповідача, який проводить спостереження за досліджуваною особою.

3. В апеляційному порядку може бути оскаржена ухвала слідчого судді про на­правлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмова в такому направленні.

Глава 39. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів... Стаття 510

Об'єднання і виділення кримінальних проваджень

1. Кримінальне провадження, яке здійснюється у загальному порядку, перед­баченому цим Кодексом, і кримінальне провадження щодо застосування примусо­вих заходів медичного характеру можуть бути об'єднані в одне або виділені в окре­мі кримінальні провадження за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

1. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру може бути об'єднано в одне провадження з провадженням, яке здійснюєть­ся в загальному порядку, за правилами цього Кодексу.

Виділення в окреме кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру можливе за наявності підстав, передбачених ст. 217 КПК.

Стаття 511

Закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру

1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру закінчується закриттям кримінально­го провадження або складенням клопотання про застосування примусових за­ходів медичного характеру.

2. Про закриття кримінального провадження прокурор приймає постанову, яка може бути оскаржена в порядку, передбаченому цим Кодексом. Постанова про закриття кримінального провадження надсилається до місцевих органів охорони здоров'я.

3. Прокурор затверджує складене слідчим або самостійно складає клопотан­ня про застосування примусових заходів медичного характеру і надсилає його суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

   1. Досудове розслідування за такою категорією кримінального провадження за­кінчується закриттям такого провадження або складенням клопотання про застосу­вання примусових заходів медичного характеру.

   2. Тільки прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пп. 1-6 ч. 1 ст. 284 КПК.

Постанова прокурора про закриття кримінального провадження може бути оскар­жена в порядку, передбаченому пп. З, 4 ч. 1 ст. 303 КПК.

Скарга на постанову прокурора може бути подана особою протягом десяти днів з моменту отримання нею копії такої постанови (ч. 1 ст. 304 КПК).

Постанова прокурора про закриття кримінального провадження надсилається до місцевих органів охорони здоров'я.

3. Якщо слідчий складає клопотання про застосування примусових заходів медич­ного характеру (ст. 292 КПК), то прокурор затверджує його і надсилає до суду.

Прокурор може самостійно скласти клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру і надіслати його до суду в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 292 КПК.

Одночасно із переданням клопотання про застосування примусових заходів ме­дичного характеру до суду прокурор зобов'язаний під розписку надати копію такого клопотання та копію реєстру матеріалів досудового розслідування законному пред­ставнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування цих заходів (ст. 293 КПК).

Стаття 512

Судовий розгляд

1. Судовий розгляд здійснюється одноособово суддею в судовому засіданні за участю прокурора, законного представника, захисника згідно із загальними правилами цього Кодексу. Участь особи, стосовно якої передбачається застосу­вання примусових заходів медичного характеру, не є обов'язковою і може мати місце, якщо цьому не перешкоджає характер розладу психічної діяльності чи її психічного захворювання.

2. Судовий розгляд завершується постановленням ухвали про застосу­вання примусових заходів медичного характеру або про відмову в їх засто­суванні.

3. У разі об'єднання в одне провадження кримінального провадження, яке здійснюється у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, та кримі­нального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру вони розглядаються в судовому засіданні в одному кримінальному провадженні з додержанням вимог цього Кодексу. Після закінчення судового розгляду суд виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку щодо обви­нуваченого та ухвали щодо застосування примусових заходів медичного ха­рактеру.

1. Законодавець визначає особливий порядок судового розгляду, який передбачає додаткові гарантії прав і свобод особи, стосовно якої є необхідність у застосуванні примусових заходів медичного характеру.

Судовий розгляд у справах такої категорії, зберігаючи свою специфіку, відбува­ється за загальними правилами судового розгляду (глави 27-29 КПК), але з урахуван­ням особливостей провадження, передбачених цією главою КПК. Суд не вправі спрощувати судовий процес у справах про застосування примусових заходів медич­ного характеру. Він повинен базуватися на дотриманні засади законності та інших засад вітчизняного кримінального судочинства.

Судовий розгляд таких кримінальних проваджень здійснюється суддею одноосо­бово.

У судовому засіданні обов'язково повинні брати участь прокурор, законний пред­ставник та захисник згідно із загальними правилами КПК.

2. Судовий розгляд завершується одним із таких рішень: постановлениям ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру або ухвалою про відмову в їх застосуванні.

3. У випадку об'єднання в одне провадження кримінального провадження, яке здійснюється в загальному порядку, та кримінального провадження щодо застосуван­ня примусових заходів медичного характеру вони розглядаються в судовому засідан­ні в одному кримінальному провадженні з додержанням вимог КПК.

По закінченню судового розгляду суд виходить до нарадчої кімнати для ухвален­ня вироку щодо обвинуваченого та ухвали щодо застосування примусового заходу медичного характеру.

Стаття 513

Ухвала суду у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру

1. Під час постановлення ухвали про застосування примусових заходів медич­ного характеру суд з'ясовує такі питання:

1. чи мало місце суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення;

2. чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою;

3. чи вчинила ця особа суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопо­рушення у стані неосудності;

4. чи не захворіла ця особа після вчинення кримінального правопорушення на психічну хворобу, яка виключає застосування покарання;

5. чи слід застосовувати до цієї особи примусові заходи медичного характеру і якщо слід, то які.

   1. Визнавши доведеним, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності або після вчинення кримінального правопорушення захво­ріла на психічну хворобу, яка виключає можливість застосування покарання, суд постановляє ухвалу про застосування примусових заходів медичного харак­теру.

   2. Встановивши, що суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопору­шення не було вчинено або вчинено іншою особою, а також якщо не доведено, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушен­ня, суд постановляє ухвалу про відмову в застосуванні примусових заходів ме­дичного характеру та закриває кримінальне провадження.

   3. Якщо буде встановлено, що суспільно небезпечне діяння особа вчинила у стані неосудності, а на момент судового розгляду видужала або внаслідок змін у стані її здоров'я відпала потреба в застосуванні примусових заходів медичног^- характеру, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру.

5. Кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медич­ного характеру може бути закрито судом, якщо неосудність особи на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не була встановлена, а так само в разі видужання особи, яка після вчинення кримінального правопорушення захворі­ла на психічну хворобу. У такому разі після закриття судом кримінального про­вадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру прокурор повинен розпочати кримінальне провадження в загальному порядку.

1. Ухвала суду у кримінальному провадженні виноситься в нарадчій кімнаті. Ко­ментована стаття містить перелік питань, які вирішуються в тому порядку, як вони викладені в ній.

Суд повинен вирішити послідовно всі зазначені в даній статті питання. Залежно від обставин кримінального провадження суд вирішує також питання про речові до­кази, судові витрати, оплату праці захисника, про скасування заходів забезпечення кримінального провадження, про заходи піклування про неповнолітніх дітей і заходи по охороні майна особи, до якої застосовані примусові заходи медичного характеру.

При встановленні неосудності або обмеженої осудності особи слід виходити з на­явності двох критеріїв: медичного (біологічного) і юридичного (психологічного).

Медичний критерій припускає наявність у особи хронічного психічного захворю­вання, тимчасового розладу психічної діяльності, слабоумства або іншого хворобли­вого стану психіки.

Встановлення і діагностика психічного стану особи належить до компетенції екс- пертів-психіатрів.

У юридичному критерії слід виділити два аспекти: особа не здатна чи здатна не повною мірою усвідомлювати свої дії; особа не здатна чи здатна не повною мірою керувати своїми діями. Ці аспекти встановлює суд шляхом всіх зібраних у криміналь­ному провадженні доказів.

Про види примусових заходів медичного характеру див. ст. 94 КК і коментар до ст. 503 КПК.

2. Розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження про застосування примусових заходів медичного характеру, суд у нарадчій кімнаті може постановити ухвалу: про застосування примусового заходу медичного характеру; про відмову в за­стосуванні примусового заходу медичного характеру та закриття кримінального про­вадження.

Суд, визнавши необхідним застосування примусового заходу медичного характе­ру, призначає його вид залежно від характеру і тяжкості психічної хвороби, тяжкості вчинення суспільно небезпечного діяння, з урахуванням ступеня небезпеки психічно хворого для себе або інших осіб.

Призначивши примусове лікування, суд одночасно повинен прийняти рішення про скасування з часу доставки неосудного для госпіталізації до психіатричного закладу запобіжного заходу, якщо такий був до нього застосований.

Питання про речові докази вирішується відповідно до вимог ст. 100 КПК.

Судові витрати і сума оплати послуг захисника, призначеного в порядку, перед­баченому ст. 52 КПК, з неосудного не стягуються, а відносяться на рахунок держави.

Питання про відшкодування збитків, заподіяних неосудним, вирішується в по­рядку цивільного судочинства, про що повинно бути зазначено в ухвалі суду.

3. Якщо суд встановить, що суспільно небезпечне діяння або кримінальне право­порушення не було вчинено або вчинено іншою особою, він постановляє ухвалу про відмову в застосуванні примусового заходу медичного характеру та закриває кримі­нальне провадження.

У випадку, коли не доведено, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння або кримінальне правопорушення, суд постановляє аналогічне рішення.

4. Не можна застосовувати примусові заходи медичного характеру, якщо буде встановлено, що суспільно небезпечне діяння особа вчинила в стані неосудності, а на момент судового розгляду видужала або внаслідок змін у стані її здоров'я відпала потреба в їх застосуванні.

У разі закриття кримінального провадження суду необхідно повідомити про це органи охорони здоров'я для взяття такої особи на облік і здійснення необхідного лікарського нагляду за нею.

5. Якщо неосудність особи на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не була встановлена, а так само в разі видужання особи, яка після вчинення криміналь­ного правопорушення захворіла на психічну хворобу, кримінальне провадження має бути закрите судом.

У цьому випадку після закриття судом кримінального провадження щодо засто­сування примусового заходу медичного характеру прокурор повинен розпочати кри­мінальне провадження в загальному порядку.

Стаття 514

Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру

1. Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів ме­дичного характеру здійснюється на підставі ухвали суду, в межах територіальної юрисдикції якого застосовується цей захід чи відбувається лікування.

2. Зміна або припинення застосування примусових заходів медичного харак­теру здійснюється, якщо особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у стані неосудності, видужала або якщо внаслідок змін у стані її здоров'я відпала по­треба в раніше застосовуваних заходах медичного характеру.

3. Розгляд питання про продовження, зміну чи припинення застосування при­мусових заходів медичного характеру здійснюється за поданням представника ме­дичного закладу (лікаря-психіатра), де тримається дана особа, у передбаченому статтею 95 Кримінального кодексу України та статтею 512 цього Кодексу порядку. До подання додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який обґрунтовує необ­хідність продовження, зміни або припинення застосування таких примусових заходів.

4. Питання про продовження застосування примусових заходів медичного харак­теру, призначених судовим рішенням суду іноземної держави стосовно особи, пере­даної в Україну в порядку, передбаченому статтями 605-611 цього Кодексу та між­народними договорами України, вирішується за результатами судового розгляду.

1. Стаття 514 КПК регулює продовження, зміну або припинення застосування примусових заходів медичного характеру лише щодо осіб, які вчинили суспільно не­безпечне діяння в стані неосудності.

Про скасування таких заходів щодо осіб, які після вчинення кримінального право­порушення захворіли на психічну хворобу, див. ст. 515 КПК і коментар до неї.

Питання продовження, зміни або припинення застосування примусових заходів медичного характеру вирішується судом, у межах територіальної юрисдикції якого застосовується такий захід чи відбувається лікування.

Суд за місцем лікування такої особи вирішує ці питання в тому випадку, коли ухвала суду виконується поза місцем діяльності суду, який застосував заходи медич­ного характеру.

2. Зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру може бути тоді, коли особа видужала або коли в результаті змін у стані її здоров'я відпала потреба в раніше застосованих заходах медичного характеру і вона не стано­вить більше небезпеки для суспільства.

3. Приводом до розгляду кримінального провадження відповідно до ч. З ст. 514 КПК є подання представника медичного закладу, де тримається дана особа, відповід­но до ст. 95 КК та в порядку, передбаченому ст. 512 КПК.

До такого подання додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який обґрунтовує необхідність продовження, зміни або припинення застосування таких примусових заходів.

У судове засідання викликаються: прокурор, захисник, представник медичного закладу, представник лікарської комісії, що дала висновок, особа щодо якої вирішу­ється питання про продовження, зміну або припинення застосування примусових заходів медичного характеру (якщо дозволяє стан її здоров'я).

При зміні примусових заходів медичного характеру суд вправі змінити тип психі­атричного закладу, перевести особу в психіатричний заклад з менш суворим наглядом, скоротити строк перебування у відповідному психіатричному закладі.

У результаті розгляду справи суд виносить ухвалу, якою: скасовує примусовий захід медичного характеру, змінює його; відмовляє в задоволенні подання представ­ника медичного закладу, де тримається особа.

Стаття 515

Відновлення кримінального провадження

1. У разі видужання особи, яка після вчинення кримінального правопорушення захворіла на психічну хворобу або в неї настав тимчасовий розлад психічної діяль­ності чи інший хворобливий стан психіки, які позбавляли її можливості усвідомлю­вати свої дії або керувати ними, суд на підставі висновку комісії лікарів-психіатрів своєю ухвалою припиняє застосування примусових заходів медичного характеру.

2. Постановлення ухвали суду про припинення застосування примусових за­ходів медичного характеру є підставою для проведення досудового розслідування чи судового провадження.

3. У разі засудження цієї особи до арешту, обмеження волі, тримання в дис­циплінарному батальйоні військовослужбовців чи позбавлення волі час її пере­бування в медичній установі зараховується у строк відбування покарання.

4. Якщо на час розгляду питання про відновлення кримінального провадж ня закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності І прийнято закон, який усуває кримінальну відповідальність за вчинене криї нальне правопорушення, кримінальне провадження підлягає закриттю, які особа, щодо якої розглядається питання, не заперечує проти цього.

1. Відповідно до ч. 4 ст. 95 КК у випадку припинення застосування примусові заходів медичного характеру в зв'язку з видужанням особи, яка після вчинення кр мінального правопорушення захворіла на психічну хворобу або в неї настав тимч совий розлад психічної діяльності чи інший хворобливий стан психіки, суд на пі; ставі висновку комісії лікарів-психіатрів виносить про це свою ухвалу.

2. Постановления ухвали суду є підставою для проведення досудового розсліду вання чи судового провадження.

Порядок вирішення цих питань такий же, як і при вирішенні питань про застосу вання примусових заходів медичного характеру (ст. 512 КПК).

3. Якщо під час розгляду питання про відновлення кримінального провадження закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності або прий­нято закон, який усуває кримінальну відповідальність, таке кримінальне проваджен­ня підлягає закриттю, якщо особа не заперечує проти цього.

Стаття 516

Оскарження ухвали суду

1. Ухвала суду про застосування чи відмову в застосуванні примусових заходів медичного характеру, продовження, зміну, припинення застосування примусових заходів медичного характеру або відмова у цьому може бути оскаржена в поряд­ку, передбаченому цим Кодексом.

На ухвалу суду про закриття кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру у такому разі можуть бути внесені за­перечення, які викладаються в апеляційній скарзі, що подається за наслідками судового розгляду в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

1. Питання, пов'язані з оскарженням ухвали суду, регулюються відповідними статтями глав 31, 32 КПК (подача апеляцій, розгляд кримінального провадження за апеляціями і касаційне провадження).

На ухвалу про застосування чи відмову в застосуванні примусового заходу медич­ного характеру, продовження, зміну або його припинення може бути подана апеляцій­на скарга законним представником чи захисником особи, щодо якої вирішувалося питання про це, протягом тридцяти днів із моменту їх проголошення.

Касаційна скарга може бути подана законним представником та захисником особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного характеру, у строки, передбачені ст. 426 КПК, тобто протягом трьох місяців з момен­ту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Глава 40

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ, ЯКЕ МІСТИТЬ ВІДОМОСТІ, ЩО СТАНОВЛЯТЬ ДЕРЖАВНУ ТАЄМНИЦЮ

таття 517

Охорона державної таємниці під час кримінального провадження

1. Досудове розслідування та судове провадження у кримінальному прова­дженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності.

2. Процесуальні рішення не повинні містити відомостей, що становлять дер­жавну таємницю.

3. До участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що станов­лять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми і яким надано доступ до конкретної секретної інфор­мації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв. Підозрюваний чи обвинувачений бере участь у кримінальному провадженні без оформлення до­пуску до державної таємниці після роз'яснення йому вимог статті 28 Закону України «Про державну таємницю» та попередження про кримінальну відпові­дальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.

4. Доступ до матеріалів, які містять відомості, що становлять державну таєм­ницю, надається захисникам та законним представникам підозрюваного, обви­нуваченого, потерпілому та їхнім представникам, перекладачу, експерту, спеціа­лісту, секретарю судового засідання, судовому розпоряднику, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його під час здійснення своїх прав і обов'язків, передбачених цим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під час кримінального провадження. Рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формі наказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування, прокурором, судом.

5. Потерпілому та його представникам, перекладачу, експерту, спеціалісту, секретарю судового засідання, судовому розпоряднику забороняється робити ви­писки та копії з матеріалів, які містять державну таємницю.

Захисникам та законним представникам підозрюваного, обвинуваченого за­бороняється робити копії з матеріалів, які містять державну таємницю.

Підозрюваний, обвинувачений, його захисник та законний представник з метою підготовки та здійснення захисту можуть робити виписки з матеріалів, що містять державну таємницю. Такі виписки опечатуються особою, якою були зроблені, у ви­гляді, що унеможливлює ознайомлення з їх змістом. Виписки зберігаються з дотри­манням вимог режиму секретності в органі досудового розслідування або суді та надаються особі, яка їх склала, на її вимогу: під час досудового розслідування - у при­міщенні органу досудового розслідування, під час судового провадження - у при- мііпенні суду. Ознайомлення із змістом виписок будь-кого, крім особи, яка їх зро­била, не допускається.

6. Матеріальні носії секретної інформації, які не долучені до матеріалів до­судового розслідування, передаються в установленому законом порядку на збе­рігання до режимно-секретного підрозділу органу досудового розслідування.

7. Здійснення кримінального провадження, яке містить державну таємницю, не є підставою для обмеження прав його учасників, крім випадків, передбачених законом та обумовлених необхідністю забезпечення охорони державної таємниці.

   1. Частина 1 ст. 517 КПК встановлює необхідність забезпечення єдиного поряд охорони державної таємниці згідно з ЗУ «Про державну таємницю» під час досудо­вого розслідування та судового провадження у кримінальному провадженні.

Під охороною державної таємниці треба розуміти комплекс організаційно-право­вих, інженерно-технічних, криптографічних та оперативно-розшукових заходів спрямованих на запобігання розголошенню секретної інформації та втратам її мате­ріальних носіїв.

Державна таємниця - це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охо­рони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому ЗУ «Про державну таємницю», дер­жавною таємницею і підлягають охороні.

Режим секретності встановлений згідно з вимогами цього Закону та інших видан відповідно до нього нормативно-правових актів єдиний порядок забезпечення охоро ни державної таємниці.

2. Жодною нормою КПК не передбачено винесення процесуальних документів ' грифом секретності. Усі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слід чого судді, суду - постанови, ухвали, вироки, обвинувальні акти - не повинні місти відомостей, що становлять державну таємницю.

3. Участь осіб, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та які надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) т її матеріальних носіїв у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що ста новлять державну таємницю, здійснюється відповідно до статей 22-27 ЗУ «Про де жавну таємницю».

Водночас необхідно враховувати, що перевірка осіб на предмет можливого до­пуску до державної таємниці здійснюється СБУ у двомісячний строк у порядку, вста­новленому ЗУ «Про державну таємницю» та «Про оперативно-розшукову діяльність». Такий строк може значно ускладнити організацію кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, через ймовірне затягування строків досудового розслідування.

Винятком на тлі загальних вимог статей 22-27 ЗУ «Про державну таємницю» стала нова кримінальна процесуальна новела щодо надання дозволу підозрюваному чи обвинуваченому брати участь у кримінальному провадженні без оформлення до­пуску до державної таємниці. Це можливо лише після роз'яснення їм вимог ст. 28 ЗУ «Про державну таємницю» та попередження про кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці за формою, визначеною

додатком 5 до постанови КМУ від 02.10.2003 р. № 1561-12 «Про затвердження По­рядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях».

Стаття 23 ЗУ «Про державну таємницю» визначає, що допуск до державної таєм­ниці не надається у разі відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці. Тим часом це положення стосується загальних правил оформ­лення допуску до державної таємниці й не стосується порядку надання підозрювано­му чи обвинуваченому дозволу брати участь у кримінальному провадженні без оформлення допуску.

4. Під час розв'язання питання про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, які містять відомості, що становлять державну таємницю, захисникам та законним представникам підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого та їхнім представникам, перекладачу, експерту, спеціалісту, секретарю судового засідання, судовому розпоряднику, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його при виконанні обов'язків, передбачених КПК, виходячи з обставин справи, кри­мінальний процесуальний закон обмежився лише двома формами з усіх нормативно визначених способів прийняття рішень щодо надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв: письмовим наказом або письмовим розпоряджен­ням конкретного кола суб'єктів - керівника органу досудового розслідування, про­курора, суду.

5. Особливості ознайомлення з документами, які містять державну таємницю, ви­писування з них окремих відомостей, їх розмноження, зберігання, пересилка та знищен­ня визначаються постановою КМУ від 02.10.2003 р. № 1561-12 «Про затвердження Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях».

6. Державні органи можуть здійснювати діяльність, пов'язану з державною таєм­ницею лише після надання їм СБУ спеціального дозволу.

Приміщення органів досудового слідства, прокуратури, судів, де зберігаються матеріальні носії секретної інформації, мають відповідати сукупності усіх вимог Державних будівельних норм України (ДБН) В.2.2-14-2004. Ці норми поширюються на проектування та спорудження нових і реконструкцію наявних приміщень режимно- секретних органів, архівів, бібліотек, секретних бюро (груп), відділів (бюро) технічної документації, спеціальних сховищ секретних документів, а також приміщень, де ве­дуться роботи з такими документами і в неробочий час зберігаються зазначені доку­менти.

Матеріальні носії секретної інформації - матеріальні об'єкти, у тому числі фізич­ні поля, у яких відомості, що становлять державну таємницю, відображені у вигляді текстів, знаків, символів, образів, сигналів, технічних рішень, процесів тощо.

7. Особа, якій було надано допуск та доступ до державної таємниці у порядку, встановленому законодавством, і яка реально була обізнана з нею, може бути обме­жена у праві виїзду на постійне місце проживання в іноземну державу до розсекречу­

вання відповідної інформації, але не більше як на п'ять років від часу припинення діяльності, пов'язаної з державною таємницею.

Не обмежується виїзд у держави, з якими Україна має міжнародні договори, що передбачають такий виїзд і згода на обов'язковість яких надана ВР України.

На осіб, які мають допуск та доступ до державної таємниці, також поширюються обмеження свободи інформаційної діяльності, що випливають із ЗУ «Про державну таємницю».

Стаття 518

Особливості проведення експертизи у кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю

1. Проведення експертизи щодо законності віднесення інформації у сфері обо­рони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охо­рони правопорядку до державної таємниці, зміни ступеня секретності цієї інфор­мації та її розсекречування, підготовка висновку щодо завданої національній безпеці України шкоди у разі розголошення секретної інформації чи втрати ма­теріальних носіїв такої інформації здійснюється посадовою особою, на яку по­кладено виконання функцій державного експерта з питань таємниць відповідно до закону у сфері державної таємниці. У такому разі на зазначену особу поширю­ються обов'язки і права, які цим Кодексом передбачено для експертів.

2. Якщо під час проведення експертизи використовуються методики, техно­логії чи інформація, що містить охоронювану державою таємницю, в описовій частині висновку експертизи ці відомості не зазначаються.

   1. Перелік посадових осіб, на яких покладено виконання функцій державного екс­перта, затверджено Указом Президента України від 01.12.2009 р. № 987/2009 «Про Перелік посадових осіб, на яких покладається виконання функцій державного екс­перта з питань таємниць». Права та обов'язки держаного експерта з питань таємниць викладено у ст. 9 ЗУ «Про державну таємницю».

Під час проведення експертизи у кримінальному провадженні, яке містить дер­жавну таємницю, на експерта поширюються права і обов'язки, що визначені ст. 69 КПК.

Державний експерт з питань таємниць несе персональну відповідальність за за­конність і обґрунтованість свого рішення про віднесення інформації до державної таємниці або про зниження ступеня секретності такої інформації чи скасування рі­шення про віднесення її до державної таємниці; за умисне неприйняття рішення про віднесення до державної таємниці інформації, розголошення якої може завдати шко­ди інтересам національної безпеки України, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

2. В описовій частині висновку експертизи не конкретизуються використовувані методики, технології та інформація, що містить охоронювану державою таємницю.

Глава 41

КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ НА ТЕРИТОРІЇ ДИПЛОМАТИЧНИХ ПРЕДСТАВНИЦТВ, КОНСУЛЬСЬКИХ УСТАНОВ УКРАЇНИ, НА ПОВІТРЯНОМУ, МОРСЬКОМУ ЧИ РІЧКОВОМУ СУДНІ, ЩО ПЕРЕБУВАЄ ЗА МЕЖАМИ УКРАЇНИ ПІД ПРАПОРОМ АБО З РОЗПІЗНАВАЛЬНИМ ЗНАКОМ УКРАЇНИ, ЯКЩО ЦЕ СУДНО ПРИПИСАНО ДО ПОРТУ, РОЗТАШОВАНОГО В УКРАЇНІ

Стаття 519

Службові особи, уповноважені на вчинення процесуальних дій

6. Службовими особами, уповноваженими на вчинення процесуальних дій, є:

1. керівник дипломатичного представництва чи консульської установи Укра- їни-у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатич­ного представництва чи консульської установи України за кордоном;

2. капітан судна України - у разі вчинення кримінального правопорушення на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні.

   2. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи Укра­їни, капітан судна України зобов'язаний призначити іншу службову особу, упов­новажену на вчинення процесуальних дій, якщо він є потерпілим внаслідок вчинення відповідного кримінального правопорушення.

   3. Службові особи, які здійснювали процесуальні дії, залучаються як свідки до кримінального провадження після його продовження на території України. Вони зобов'язуються надавати пояснення слідчому, прокурору щодо проведених процесуальних дій.

1. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується під час здійс­нення провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території ди­пломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до укра­їнського порту. *

Дипломатичне представництво України є постійно діючою установою України за кордоном, що покликана підтримувати офіційні міждержавні відносини, здійснювати представництво країни, захищати інтереси України, права та інтереси її громадян і юридичних осіб.

Консульські установи України за кордоном - генеральні консульства, консульства, віце-консульства та консульські агентства. Консульські установи очолюють, відповід­но, генеральні консули, консули, віце-консули, консульські агенти.

Дія кримінального процесуального закону поширюється на зазначені території та судна відповідно до КПК та міжнародних документів (Віденська конвенція про ди­

пломатичні зносини від 18.04.1961 р., Віденська конвенція про консульські зносини від 24.04.1963 р., Конвенція про відкрите море від 29.04.1959 р., Конвенція про умови реєстрації суден від 07.02.1986 р., Конвенція про злочини та деякі інші дії, вчинені на борту повітряного судна від 14.09.1963 р. та ін.), що визначають їх правовий статус або встановлюють юрисдикцію держави приналежності.

Поширення дії кримінального процесуального законодавства на території дипло­матичного представництва чи консульської установи України за кордоном та на повіт­ряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами країни під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташо­ваного в Україні, зумовлює необхідність організації досудового розслідування у разі вчинення на їх території чи відповідному судні кримінального правопорушення.

Службовими особами, уповноваженими на вчинення процесуальних дій під час кримінального провадження на території дипломатичних представництв, консульських установ України, є їх керівники, а на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до українського порту, - капітани.

2. У випадку, коли керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України або капітан повітряного, морського та річкового судна України є потерпілим унаслідок вчинення кримінального правопорушення, вони зобов'язані призначити іншу службову особу, уповноважену на здійснення процесуальних дій. Це можуть бути помічники або інші особи з начальницького складу екіпажу. Прий­няття такого рішення оформлюється постановою про призначення особи для здійс­нення процесуальних дій.

3. Обов'язковим є залучення до участі у кримінальному провадженні як свідків осіб, котрі проводили процесуальні дії за межами території України. Необхідність допиту цих осіб зумовлена потребою перевірки допустимості доказів, отриманих у ході процесуальних дій за межами території України, відповідно до вимог статей 86, 87, 88 КПК. Такий допит слід проводити відразу після передачі матеріалів кримі­нального провадження до відповідного органу досудового розслідування на території України. Під час допиту в обов'язковому порядку з'ясовуються обставини проведен­ня процесуальних дій за межами України, детально вивчаються отримані результати.

Стаття 520

Процесуальні дії під час кримінального провадження на території дипломатичних представництв, консульських установ України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні

1. Службові особи, передбачені частиною першою статті 519 цього Кодексу, зобов'язані негайно провести необхідні процесуальні дії після того, як із заяви, повідомлення, самостійного виявлення або з іншого джерела їм стали відомі об­ставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення на

території дипломатичного представництва, консульської установи України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні.

2. Службові особи, передбачені частиною першою статті 519 цього Кодексу, уповноважені на:

1. застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового вилучення майна, здійснення законного затримання особи в по­рядку, передбаченому цим Кодексом;

2. проведення слідчих (розшукових) дій у вигляді обшуку житла чи іншого володіння особи і особистого обшуку без ухвали суду, огляду місця вчинення кримінального правопорушення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Процесуальні дії під час кримінального провадження, що проводиться згідно з цією статтею, докладно описуються у відповідних процесуальних документах, а також фіксуються за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, крім випадків, коли таке фіксування неможливе з технічних причин.

1. Після того як із заяви, повідомлення, самостійного виявлення або з іншого джерела стали відомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва, консульської устано­ви України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно припи­сано до українського порту, уповноважені службові особи, передбачені ч. 1 ст. 519 КПК, зобов'язані зафіксувати факт початку досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 214 КПК, та провести передбачені ст. 520 КПК необхідні для вирішення завдань кримінального провадження процесуальні дії.

Досудове розслідування розпочинається негайно після виявлення ознак кри­мінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України. Дані про нього вносяться до ЄРДР за першої ж можливості, зо­крема, після прибуття судна на територію України, встановлення зв'язку з органом досудового розслідування, прокурором, до компетенції якого належить внесення таких даних.

2. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи, а також капітан повітряного, морського чи річкового судна України у разі вчинення криміналь­ного правопорушення на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами країни під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до українського порту, уповноважені на: тимчасове вилучення майна в порядку, передбаченому статтями 167, 168 КПК; затримання особи з дотриманням вимог статей 207, 208 КПК; проведення слідчих (розшукових) дій у вигляді обшуку житла чи іншого володіння особи, особистого обшуку без ухвали суду в порядку, ви­значеному статтями 223, 234, 236 КПК, а також у вигляді огляду місця вчинення кримінального правопорушення з дотриманням вимог ст. 237 КПК.

Перелік процесуальних та слідчих (розшукових) дій, що можуть проводитися керівником дипломатичного представництва або консульської установи, а також ка­

пітаном повітряного, річкового чи морського судна за межами території України, є вичерпним. Проведення інших процесуальних та слідчих (розшукових) дій може бути розцінено як порушення законодавства, а отримані під час їх проведення докази є недопустимими згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України.

Фіксування самих фактів процесуальних дій під час кримінального провадження, що проводяться відповідно до ч. 2 ст. 520 КПК, здійснюється шляхом складання про­токолу та додатків до нього з дотриманням вимог статей 103-107 КПК та статей, що прямо регламентують порядок проведення таких дій, з обов'язковим застосуванням технічних засобів фіксування кримінального провадження. До причин, за яких фікса­ція за допомогою технічних засобів не проводиться, треба віднести відсутність їх на судні, несправність та неможливість отримання їх у законному порядку тощо.

Стаття 521

Строк звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна

1. Клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після доставления на територію України особи, затриманої в дипломатичному представництві, консульській уста­нові, на судні України, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

1. Тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного права володіти, користуватися та розпоряджатися ним до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Майно затриманого може вилучатися службовими особами, уповноваженими на проведення процесуальних дій, передбачених ч. 2 ст. 520 КПК.

За загальним правилом клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово ви­лученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилу­чення майна, інакше воно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Водночас із цього правила є виняток. Він полягає в тому, що службові особи, що перелічені в ч. 1 ст. 519 КПК, зобов'язані відразу після прибуття на територію Укра­їни, але не пізніше наступного робочого дня після доставления на територію України особи, затриманої в дипломатичному представництві, консульській установі, на укра­їнському судні, передати матеріали кримінального провадження (документи, складе­ні за результатами процесуальних та слідчих дій) та тимчасово вилучене майно від­повідному прокурору.

Прокурор, що здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, після отримання зазначених матеріалів та тимчасово вилученого майна звертається до слідчого судді з клопотанням про арешт майна або виносить постанову про по­вернення особі, у якої воно вилучено, у разі, якщо він визнає таке вилучення безпід­ставним. Недотримання прокурором термінів подання клопотання про арешт майна є підставою для обов'язкового повернення майна особі, у якої воно вилучено.

Стаття 522

Строк законного затримання особи

1. Керівник дипломатичного представництва чи консульської установи Укра­їни має право затримати особу на необхідний строк, але не більше ніж на сорок вісім годин, і зобов'язаний надати затриманій особі доступ до отримання право­вої допомоги.

Капітан судна України має право затримати особу на строк, необхідний для її доставления на територію України.

2. Службові особи, передбачені частиною першою цієї статті, зобов'язані за­безпечити доставления затриманої особи до підрозділу органу державної влади на території України, уповноваженого на тримання затриманих осіб, і повідом­лення про факт законного затримання слідчому органу досудового розслідуван­ня за місцем проведення досудового розслідування в Україні.

   1. Строк законного затримання особи на території дипломатичного представництва чи консульської установи України визначено у ч. 1 ст. 522 КПК, він становить 48 годин. Цей строк обчислюється з дотриманням вимог ст. 115 КПК.

Відповідно до ст. 211 КПК строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати 72 годин від моменту затримання.

Водночас знаходження судна за межами території України може стати об'єктивною перешкодою для дотримання цього строку. Для капітана повітряного, морського та річкового судна, що знаходиться за межами нашої держави, потрібен час для до­ставления такої особи в Україну. В такому разі строк її затримання без ухвали суду не має перевищувати 72 годин від моменту доставления такої особи на територію України.

Забезпечення доступу до отримання правової допомоги особі, затриманої керів­ником дипломатичного представництва чи консульської установи України за межами нашої держави, може полягати у: роз'ясненні їй прав, передбачених статтями 20, 42 та ч. 4 ст. 208 КПК; наданні можливості визначитися із захисником; забезпеченні участі обраного або призначеного захисника у кримінальному провадженні шляхом його інформування про факт затримання конкретної особи, місце її знаходження, час, місце проведення процесуальних та слідчих дій за наявності такої можливості; забез­печенні засобами зв'язку для спілкування із захисником; неперешкоджанні зустрічі затриманого із захисником; роз'ясненні порядку здійснення кримінального прова­дження в Україні та, на підставі КПК, за її межами тощо.

2. До закінчення передбачених ст. 522 КПК строків затримання уповноважена службова особа, визначена ч. 1 цієї статті, зобов'язана вжити заходів щодо доставлен­ия затриманого до підрозділу органу державної влади на території України, уповно­важеного на тримання затриманих осіб, повідомити орган досудового розслідування, до підслідності якого належить вчинений злочин, про факт затримання підозрюваної особи, місце її знаходження та передати матеріали кримінального провадження для подальшого вирішення питання про обрання запобіжного заходу або звільнення такої особи.

Глава 41. Кримінальне провадження на території дипломатичних представництв... Стаття 523

Місце проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичних представництв, консульських установ, суден України

1. Досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження центрального органу ви­конавчої влади у сфері закордонних справ України.

2. Досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні, здійснюється слідчим органу досудового роз­слідування, юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження порту приписки.

   1. Досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на терито­рії дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, до підслідності якого відне­сено кримінальне правопорушення та юрисдикція якого поширюється на територію місцезнаходження МЗС України.

   2. Досудове розслідування кримінального правопорушення, вчиненого на повіт­ряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до українського порту, здійснюється слідчим органу досудового розслідування, до підслідності якого віднесено скоєний злочин та юрисдикція якого поширюється на територію місцезна­ходження порту приписки судна, на якому вчинено злочин.

РОЗДІЛ VII

ВІДНОВЛЕННЯ ВТРАЧЕНИХ МАТЕРІАЛІВ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 524

Умови відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження

1. Відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному про­вадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду.

1. Матеріалами кримінального провадження є документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші докумен­ти і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, які долу­чаються до обвинувального акта (клопотання про звільнення від кримінальної відпо­відальності) (ч. 1 ст. 317 КПК).

Під втратою матеріалів кримінального провадження слід розуміти виключення можливості отримувати з таких матеріалів інформацію, що відображає хід досудово- го розслідування та результати судового розгляду внаслідок процесів фізичного впли­ву на систему процесуальних документів.

Матеріали кримінального провадження можуть бути втрачені повністю (коли знищені або втрачені всі матеріали) або частково (коли втрачено окремі матеріали), з об'єктивних (стихійне лихо, пожежа, повінь тощо) або суб'єктивних (умисне по­шкодження, викрадення тощо) причин.

Крім того, матеріали кримінального провадження можуть бути втрачені внаслідок неправомірних дій (умисне пошкодження).

Потрібно також зауважити, що порядок та строки зберігання матеріалів справ урегульовано Інструкцією про порядок передання до архіву суду, зберігання в ньому, відбору та передання до державних архівів судових справ та документів діяльності суду (затверджена наказом Державної судової адміністрації України від 14 липня 2003 р. № 277) та Переліком судових справ і документів, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання (затверджений наказом Державної судової адміні­страції України від 11 лютого 2010 р. № 22).

Виходячи зі змісту цієї статті обов'язковою умовою відновлення втрачених мате­ріалів кримінального провадження є лише наявність вироку суду (див. також ст. 373 КПК).

Вирок - це процесуальне рішення суду, у якому вирішується обвинувачення по суті. Чинним кримінальним процесуальним законом встановлюється два види вироків: виправдувальний та обвинувальний.

Коментована стаття не визначає серед обов'язкових умов відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження набрання вироком законної сили.

Розділ VII. Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження Стаття 525

Особи, які мають право звертатися до суду із заявою про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження

1. Втрачені матеріали кримінального провадження можуть бути відновлені за заявою учасника судового провадження. Близькі родичі обвинуваченого, який помер, мають право подати відповідну заяву, якщо це необхідно для його реабі­літації.

1. Відповідно до положень коментованої статті матеріали кримінального прова­дження можуть бути відновлені лише за заявою сторони кримінального провадження. Причому законодавець не визначає форми такої заяви, однак, вбачається, письмова форма такої заяви є найбільш прийнятною (про вимоги щодо структури та змісту за­яви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження див. у комен­тарі до ст. 527 КПК).

Крім того, така заява може бути подана лише учасниками судового провадження, якими є: сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та за­конний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених КПК, здійснюється судове провадження.

Близькі родичі обвинуваченого, відповідно до положень коментованої статті, мають право подати заяву про відновлення втрачених матеріалів кримінального проваджен­ня лише у випадку, коли він помер, і лише якщо це необхідно для його реабілітації (більш детальне тлумачення поняття «близькі родичі» див. у коментарі до ст. З КПК).

Так, п. «а» ч. 1 ст. З КПК окремо не виділяє близьких родичів та членів сім'ї, ви­значаючи, що такими особами є: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно прожи­вають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Слід зауважити, що відповідно до ст. 17 ЗУ «Про державну реєстрацію актів ци­вільного стану» від 1 липня 2010 р. № 2398-VT державна реєстрація смерті проводить­ся органом державної реєстрації актів цивільного стану на підставі:

3. документа встановленої форми про смерть, виданого закладом охорони здоров'я або судово-медичною установою;

4. рішення суду про встановлення факту смерті особи в певний час або про оголо­шення її померлою.

Так, пп. 1.1-1.3 Інструкції щодо заповнення та видачі лікарського свідоцтва про

смерть, затвердженої наказом МОЗ від 8 серпня 2006 р. № 545, передбачено, що для забезпечення реєстрації смерті в органах реєстрації актів цивільного стану закладом охорони здоров'я видається лікарське свідоцтво про смерть.

Лікарське свідоцтво про смерть видають такі заклади охорони здоров'я: лікарні, амбулаторно-поліклінічні заклади, диспансери, пологові будинки, санаторії, патолого- анатомічні бюро, бюро судово-медичної експертизи.

У містах, селищах міського типу, населених пунктах сільської місцевості в закла­дах охорони здоров'я, у яких працюють не менше двох лікарів, видають тільки лікар­ські свідоцтва про смерть. У сільських населених пунктах у закладах охорони здоров'я, де працює тільки один лікар, у разі його відсутності (хвороба, відпустка тощо) фельд­шер видає фельдшерську довідку про смерть.

Згідно зі ст. 46 ЦК фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, - протягом шести місяців, а за можливості вважати фізичну особу загиблою від певного нещас­ного випадку або інших обставин унаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру - протягом одного місяця після завершення роботи спеціальної комісії, утвореної внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного ха­рактеру.

Порядок оголошення фізичної особи померлою врегульовано ЦПК.

Коментована стаття встановлює, що з метою реабілітації обвинуваченого його близькі родичі мають право подати заяву про відновлення втрачених матеріалів кри­мінального провадження.

Зауважимо, що реабілітація має на меті відновлення честі і репутації особи. Як зазначено в юридичній енциклопедичній літературі, реабілітація (пізньолатинське rehabilitation - відновлення, від ге... - префікс, що означає поновлення або повторен­ня, та habilitare - робити спроможним) - поновлення у правах і відновлення репутації осіб, які безвинно зазнали репресій або були неправомірно притягнені до криміналь­ної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності. Реабілітація поєднується з компенсацією (відшкодуванням) завданих цим особам матеріальних і моральних збитків.

Статтею 2 ЗУ «Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні», наприклад, визначається, що реабілітації не підлягають особи, щодо яких у матеріалах криміналь­них справ є сукупність доказів, які підтверджують обгрунтованість притягнення їх до відповідальності за:

• зраду батьківщини, шпигунство, диверсії, шкідництво, саботаж, терористичні акти;

• злочини проти людства і людяності, каральні акції щодо мирного населення, вбивства, мордування громадян і пособництво в цьому окупантам у період Великої Вітчизняної війни;

• збройні вторгнення на територію України, організацію збройних формувань, які чинили вбивства, розбої, грабежі й інші насильства, та особисту участь у вчиненні цих злочинів. .. .

Не підлягають реабілітації також особи, засуджені за злочини проти правосуддя, пов'язані із застосуванням репресій, навіть якщо вони самі згодом зазнали репресій.

Підсудність заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження

1. Заява про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження подається до суду, який ухвалив вирок.

1. Відповідно до частин 1-3 ст. 17 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» система судів загальної юрисдикції відповідно до Конституції України будується за принци­пами територіальності, спеціалізації та інстанційності.

Систему судів загальної юрисдикції складають: 1) місцеві суди; 2) апеляційні суди; 3) вищі спеціалізовані суди; 4) ВСУ.

Найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції є ВСУ.

З огляду на положення коментованої статті заява про відновлення втрачених ма­теріалів кримінального провадження подається виключно до того суду, який ухвалив вирок.

Коментований КПК виділяє два види підсудності: територіальну та інстан- ційну.

Так, згідно зі ст. 32 КПК кримінальне провадження здійснює суд, у межах тери­торіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Відповідно до ст. 33 КПК кримінальне провадження у першій інстанції здійснюють місцеві (районні, міські, районні у містах, міськрайонні) суди.

Кримінальне провадження в апеляційній інстанції здійснюють Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей, міст Києва і Севастополя.

Кримінальне провадження у касаційній інстанції здійснює ВССУ

Судові рішення переглядаються ВСУ з питань неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону стосовно подіб­них суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, та встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визна­на Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом.

Кримінальне провадження за нововиявленими обставинами здійснює суд, який ухвалив рішення, що переглядається.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції своє рішення, у якому вирішує обвинувачення по суті, викладає у формі вироку (ч. 1 ст. 369 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1. залишити вирок або ухвалу без змін;

2. змінити вирок або ухвалу;

3. скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4. скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5. скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6. скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди

суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пп. 1-5 ч. 1 ст. 407 КПК, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження:

1. до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження;

2. до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1. залишити ухвалу без змін;

2. скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

(Докладніше інформацію щодо підсудності див. у коментарі до § 1 гл. З КПК.) Стаття 527

Зміст заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження

1. У заяві повинно бути зазначено, про відновлення яких саме матеріалів про­сить заявник, чи був ухвалений вирок, в якому процесуальному статусі перебував заявник, хто конкретно і в якості кого брав участь у судовому розгляді, місце про­живання чи місцезнаходження цих осіб, що відомо заявнику про обставини втрати матеріалів кримінального провадження, про місцезнаходження копій документів кримінального провадження або відомостей щодо них, поновлення яких саме до­кументів заявник вважає необхідним, для якої мети необхідне їх поновлення.

2. До заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального проваджен­ня додаються документи або їх копії, навіть якщо вони не посвідчені в установ­леному порядку, що збереглися у заявника.

1. Коментована стаття не встановлює обов'язкових вимог до складових елементів заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження. Утім, вра­ховуючи вимоги щодо змісту такої заяви та загальні вимоги до таких документів, заява повинна бути подана у письмовій формі із зазначенням:

1. найменування суду, до якого подається заява;

2. особи, яка подає заяву, а також її поштової адреси, номера засобу зв'язку, адре­си електронної пошти, якщо такі є;

3. обґрунтування необхідності відновлення матеріалів кримінального прова­дження;

4. мети відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, а також вимоги особи, яка подає заяву;

5. у разі необхідності - клопотання (про виклик певних осіб, витребування копій, долучення наданих матеріалів особою, яка звертається до суду, тощо);

6. поновлення яких саме матеріалів вимагає особа;

7. переліку матеріалів, які додаються.

Заяву підписує особа, яка її подає. Якщо заяву подає захисник, представник по­терпілого, то до неї додаються оформлені належним чином документи, що підтвер­джують його повноваження відповідно до вимог КПК.

Норми коментованої статті зобов'язують заявника вказати місце проживання чи місцезнаходження осіб, які брали участь у судовому розгляді.

Так, відповідно до ст. З ЗУ «Про свободу пересування та вільний вибір місця про­живання в Україні» від 11 грудня 2003 р. № 1382-ІУ місце проживання особи - це адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік.

Стаття 29 ЦК визначає, що місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце прожи­вання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, у якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначає орган опіки та піклування або суд.

Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце прожи­вання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, у якому вон проживає.

Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місце­знаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Під місцем знаходження особи слід розуміти адміністративно-територіальну оди­ницю, на території якої перебуває особа у конкретний момент.

Норми коментованої статті покладають на заявника обов'язок зазначення місце­знаходження копій документів кримінального провадження або відомостей щодо них.

Так, документ - це матеріальна форма одержання, зберігання, використання і по­ширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному

диску або іншому носієві (ст. 1 ЗУ «Про обов'язковий примірник документів» від 9 квітня 1999 р. № 595-ХІУ).

Під копією документа слід розуміти примірник документа, який містить точне знакове відтворення змісту чи документно!' інформації іншого документа, в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак і не має реквізитів, що надають йому юри­дичної сили.

Документи та їх копії можуть бути як у друкованому (паперовому), так і електрон­ному вигляді.

2. Норми коментованої статті дозволяють додавати до заяви про відновлення втра­чених матеріалів кримінального провадження документи або їх копії як належно по­свідчені, так і ті, що такими не є.

Так, відповідно до ст. 75 ЗУ «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ но­таріуси, посадові особи органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, засвідчують вірність копій документів, виданих підприємствами, установами і організаціями за умови, що ці документи не суперечать закону, мають юридичне значення і засвідчення вірності їх копій не заборонено законом.

Вірність копії документа, виданого громадянином, засвідчується у тих випадках, коли справжність підпису громадянина на оригіналі цього документа засвідчена нотаріусом або посадовою особою органу місцевого самоврядування чи підприємством, установою, організацією за місцем роботи, навчання, проживання чи лікування громадянина.

Вірність копії з копії документа може бути засвідчена нотаріусом, посадовою осо­бою органу місцевого самоврядування, якщо вірність копії засвідчена в нотаріальному порядку або якщо ця копія видана підприємством, установою, організацією, що видала оригінал документа. В останньому випадку копія документа повинна бути викладена на бланку цього підприємства, установи, організації з прикладенням печатки і з від­міткою про те, що оригінал документа знаходиться на зазначеному підприємстві, в установі, організації (ст. 76 ЗУ «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ).

Крім того, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р. № 5076-УІ адвокати посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть, крім випадків, якщо законом установлений інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів.

Частиною 5 ст. 5 ЗУ «Про електронний цифровий підпис» від 22 травня 2003 р. № 852-ІУ визначено, що у випадках, коли відповідно до законодавства необхідне за­свідчення дійсності підпису на документах та відповідності копій документів оригі­налам печаткою, на електронний документ накладається ще один електронний циф­ровий підпис юридичної особи, спеціально призначений для таких цілей.

Засвідчення вірності копій документів врегульовано й Указом Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі та засвідчення підприємствами, установами, орга­нізаціями копій документів, що стосуються прав громадян» від 4 серпня 1983 р. № 9779-Х, який діє в Україні відповідно до ст. З ЗУ «Про правонаступництво Укра­їни» від 12 вересня 1991 р. № 1543-ХІІ як такий, що не суперечить національному законодавству.

Так, наведеним Указом Президії Верховної Ради СРСР передбачається, що дер­жавні і громадські підприємства, установи й організації видають за заявами громадян

копії документів, які виходять від цих підприємств, установ і організацій, якщо такі копії необхідні для вирішення питань, що стосуються прав і законних інтересів гро­мадян, які звернулися до них. Копії документів видаються на бланках підприємств, установ і організацій.

У такому ж порядку підприємства, установи й організації можуть видавати копії наявних у них документів, що виходять від інших підприємств, установ і організацій, від яких одержати безпосередньо копії цих документів складно або неможливо. У ви­падках, коли документи були виконані на бланках, при виготовленні копій відтворю­ються реквізити бланків.

Підприємства, установи й організації висилають також копії наявних у них до­кументів на запити інших підприємств, установ і організацій, якщо копії таких до­кументів необхідні для вирішення питань, що стосуються прав і законних інтересів громадян, які звернулися до них.

Вірність копії документа засвідчується підписом керівника або уповноваженої на те службової особи і печаткою. На копії зазначають дату її видачі і роблять відмітку про те, що оригінал документа знаходиться в даному підприємстві, установі, організації.

Підприємства, установи й організації зобов'язані засвідчувати вірність копій до­кументів, необхідних для подання громадянами в ці підприємства, установи, органі­зації, якщо законодавством не передбачено подання копій таких документів, засвід­чених у нотаріальному порядку.

Забороняється засвідчення вірності копій паспорта, документів, які його заміняють, партійного, профспілкового, військового квитків, депутатського посвідчення, служ­бових посвідчень, а також інших документів, знімання копій з яких не допускається.

Не підлягають засвідченню копії з документів, які мають невиразний текст, під­чистки, приписки та інші незастережені виправлення.

Виконуючи наведений вище припис коментованої норми щодо повідомлення міс­цезнаходження копій документів кримінального провадження або відомостей щодо них, слід виходити з джерел, з яких можна отримати такі документи або їх копії. Та­кими джерелами можуть бути:

• засоби фіксування кримінального провадження. Так, відповідно до ст. 103 КПК процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: 1) у про­токолі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання;

• матеріали наглядового провадження. Так, відповідно до відомчих нормативних актів Генерального прокурора України, якими врегульовуються особливості органі­зації діяльності участі прокурорів у судовому провадженні та підтримання державно­го обвинувачення, прокурорів усіх рівнів зобов'язано у наглядовому провадженні у справі в ході досудового слідства накопичувати копії опису її матеріалів, прийнятих під час дізнання та досудового слідства процесуальних рішень, копії чи виписки з документів, що містять основні докази, на яких ґрунтується обвинувачення. Крім того, прокурорам слід перевіряти наявність цих матеріалів перед затвердженням об­винувального висновку.

Також Генеральним прокурором України державних обвинувачів зорієнтовано на те, що в наглядових провадженнях в обов'язковому порядку слід зосереджувати за­

писи вивчення справи з посиланням на аркуші справи, необхідні для підтримання державного обвинувачення дані, план судового слідства, записи про його перебіг із зазначенням змісту досліджених доказів, промову в судових дебатах, довідки про результати розгляду справи судом, про ознайомлення з протоколом судового засідан­ня та з апеляціями інших учасників процесу, а також копії документів прокурорсько­го реагування на судові рішення та копії судових рішень;

• матеріали, які знаходяться в контролюючих органах. Наприклад, відповідно до підпунктів 10,11 п. 6 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвер­дженого Указом Президента України від 23 квітня 2011 р. № 499/2011, Держфінін- спекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку вилучати під час проведення ревізії у підприємств, установ та організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про по­рушення, а на підставі рішення суду вилучати до закінчення ревізії оригінали зазна­чених документів; одержувати від НБУ і його установ, інших банків та кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та за­лишки коштів на рахунках об'єктів, що контролюються, а від інших підприємств та організацій, у тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об'єктами, - довідки і копії документів про операції і розрахунки з підприємствами, установами та організаціями;

• установи, які проводили експертні дослідження. Зокрема, згідно з пп. 1, 2 ч. З ст. 69 КПК експерт має право знайомитися з матеріалами кримінального проваджен­ня, що стосуються предмета дослідження, а також заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи;

• матеріали, що знаходяться у захисника. Відповідно до ч. 1 ст. 45 КПК захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, ви­правданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Статтею 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р. № 5076-УІ серед іншого передбачено, що при здійсненні профе­сійної діяльності адвокат має право звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місце­вого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організа­цій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб) (п. 1 ч. 1 ст. 20); ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необ­хідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом (п. З ч. 1 ст. 20); збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку, запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитува­ти осіб за їх згодою (п. 7 ч. 1 ст. 20); одержувати письмові висновки фахівців, екс­пертів з питань, що потребують спеціальних знань (п. 10 ч. 1 ст. 20);

-матеріали, що виділялися в окреме провадження. Так, відповідно до ч. З ст. 217 КПК у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох

кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи біль­ше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень;

- матеріали, що знаходяться в учасників судового провадження. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 317 КПК після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріала­ми кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час озна­йомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхід­ні виписки та копії.

Не слід забувати і про інші джерела, оскільки вони для відновлення кримінально­го провадження можуть бути не менш корисними. Це установи, у яких можуть зна­ходитися важливі для відновлення матеріалів кримінального провадження документи. Такими установами, зокрема, є: медичні заклади; інформаційні бюро; адресні столи; паспортні служби; у районних відділах внутрішніх справ - інспекції виправних робіт, відділення кримінальної міліції у справах неповнолітніх, відділи карного розшуку, а також дільничні інспектори із їхніми справами адміністративного і профілактично­го нагляду; РАГСи; навчальні заклади; місця роботи і служби обвинувачуваного (пі­дозрюваного) тощо - в усіх названих установах можна отримати відповідні конкрет­ному злочину відомості (інформацію).

Крім того, джерелом отримання матеріалів кримінального провадження може бути й персональний комп'ютер слідчого.

Резюмуючи викладене щодо джерел, з яких можна одержувати копії документів, потрібно зауважити: щоразу слід виходити з прав фізичних та повноважень юридич­них осіб, які потрапили у коло кримінальних процесуальних правовідносин.

[Стаття 528

Наслідки недодержання вимог до змісту заяви, відмова у відкритті провадження або залишення заяви без розгляду

1. Якщо у заяві не зазначено мету відновлення втрачених матеріалів кримі­нального провадження або відомості, необхідні для їх відновлення, суд постанов­ляє ухвалу про залишення заяви без руху, якою встановлює заявникові строк, необхідний для усунення цих недоліків.

2. Якщо мета звернення до суду, зазначена заявником, не пов'язана із захистом його прав та інтересів, суд своєю ухвалою відмовляє у відкритті провадження про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження або залишає заяву без розгляду, якщо провадження було відкрито.

1. Під час підготовки до розгляду заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, суд повинен пересвідчитись, чи подано заяву уповно­важеною особою відповідно до ст. 525 КПК, чи пов'язана вона із захистом її прав та інтересів і чи вказано мету заяви.

Із заявою про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження звертаються особи, зазначені у ст. 525, п. 26 ч. 1 ст. З КПК, до яких віднесено: близь­

ких родичів обвинуваченого, який помер, та сторони кримінального провадження, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представни­ка, а також інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених КПК, здійснюється судове провадження. Коло осіб, які мають право на звернення із заявою про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, розгляну­то у коментарі до ст. 525 КПК. Водночас до кола близьких родичів на підставі ст. 9 ЗУ «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 p. № 3425-ХІІ та п. 1 ст. З КПК можна віднести батьків, дітей, онуків, дідів, бабів, братів, сестер.

Частина 1 ст. 528 КПК встановлює вичерпний перелік випадків залишення заяви про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження без руху. Зокрема, це незазначення у заяві: 1) мети відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження; 2) відомостей, необхідних для відновлення втрачених матеріалів кри­мінального провадження.

Конкретизована мета відновлення матеріалів кримінального провадження за за­явою близьких родичів для реабілітації померлого обвинуваченого передбачена у ст. 525 КПК. Інші особи, виконуючи вимоги ч. 1 ст. 527 КПК, зобов'язані у заяві вказувати не лише мету відновлення втрачених матеріалів кримінального проваджен­ня, а й згідно з ч. 2 ст. 528 КПК зазначати, яким чином постановлений вирок щодо втрачених матеріалів кримінального провадження зачіпає їхні права та інтереси.

Питання переліку відомостей, необхідних для відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, регламентовано у ч. 1 ст. 527 КПК.

2. Частиною 2 ст. 528 КПК встановлено, що суд своєю ухвалою відмовляє у від­критті провадження про відновлення втрачених матеріалів кримінального проваджен­ня або залишає заяву без розгляду, якщо провадження було відкрито у випадку, коли мета звернення до суду, зазначена заявником, не пов'язана із захистом його прав та інтересів. Відповідно до вимог ст. 24, п. З ч. 1 ст. 372, ч. 1 ст. 376 КПК в ухвалі зазна­чають строки і порядок її оскарження згідно з положеннями ч. 1 ст. 395 КПК.

Права учасників кримінального провадження регламентовано у гл. З КПК. Під інтересом слід розуміти прагнення суб'єкта користуватися конкретним соціальним благом.

Стаття 529

Підготовка заяви до розгляду

1. Одержавши заяву про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, суддя вживає заходів для одержання від прокурора відомостей та копій відповідних процесуальних документів, які стосуються відновлюваних матеріалів.

1. Зміст заходів для одержання від прокурора відомостей та копій відповідних процесуальних документів, які стосуються відновлюваних матеріалів, полягає у на­правленні суддею прокурору ухвали про відкриття провадження у справі про віднов­

лення втрачених матеріалів кримінального провадження, у якій зазначаються строк надання інформації та час призначення справи до розгляду.

Під час вирішення питання про обсяг відомостей, які підлягають витребуванню і стосуються відновлюваних матеріалів, суддя має керуватися положеннями гл. 4 КПК з метою вжиття заходів із забезпечення максимально повного відновлення доказової бази у втраченому кримінальному провадженні.

Прокурор, окрім відомостей, які витребовуються судом, також надає належним чином завірені копії процесуальних документів, внесених до ЄРДР. Окрім наглядово­го провадження у втраченому кримінальному провадженні, джерелом відновлюваних матеріалів може служити особова справа заарештованого, що зберігається у спец­відділах СІЗО (тюрем). Перелік документів, які також можуть служити джерелами доказів у відновлюваному кримінальному провадженні, наведено у коментарі до ст. 527 КПК.

Стаття 530

Судовий розгляд

1. Під час судового розгляду суд використовує ту частину матеріалів кримі­нального провадження, що збереглася, документи, видані фізичним чи юридич­ним особам до втрати матеріалів кримінального провадження, копії цих доку­ментів, інші довідки, папери, відомості, які стосуються цього провадження.

2. Суд має право допитати як свідків осіб, які були присутніми під час вчи­нення процесуальних дій, осіб (їх представників), які брали участь у судовому розгляді, а в необхідних випадках - осіб, які входили до складу суду, що здійсню­вав судовий розгляд, а також осіб, які виконували судове рішення.

1. Використання матеріалів кримінального провадження, зокрема, документів та інших матеріалів, визначених ст. 317 КПК, здійснюється судом поряд із документами, виданими фізичним чи юридичним особам до втрати матеріалів кримінального про­вадження, копіями цих документів, іншими довідками, паперами, відомостями, які стосуються цього провадження.

Перелік документів, які стосуються втраченого кримінального провадження і необхідний для його відновлення, визначається суддею при винесенні ухвали про відкриття провадження.

Згідно з вимогами ст. 1 ЗУ «Про обов'язковий примірник документів» від 9 квітня 1999 р. № 595-ХІУ документ - це матеріальна форма одержання, зберігання, викорис­тання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві. До них можуть також належати матеріали фото­зйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), які містять відомості про обставини, встановлені в ході кримінального провадження. Питання використання документів у кримінальному провадженні як доказів дослі­джено у коментарі до ст. 93 КПК та поняття документа наведено у коментарі до ст. 527 КПК.

Суду слід виходити з того, що довідка - це документ, який містить опис і підтвер­дження тих чи інших фактів або подій.

2. Порядок проведення судового розгляду здійснюється згідно з порядком, вста­новленим розд. IV з урахуванням особливостей розд. VII КПК.

Суд має використовувати весь спектр повноважень під час проведення засідання з метою відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження. Зокрема, користуватися правом допитувати як свідків осіб, які були присутніми під час вчинен­ня процесуальних дій, осіб (їх представників), які брали участь у судовому розгляді, а в необхідних випадках — осіб, які входили до складу суду, що здійснював судовий розгляд, а також осіб, які виконували судове рішення.

До процесуальних дій у контексті коментованої статті слід відносити як процесу­альні дії, що виконувалися під час досудового розслідування у відновлюваному кри­мінальному провадженні, так і процесуальні дії під час його судового розгляду.

їх свідками виступають як особи, які безпосередньо їх проводили (прокурори, слідчі, співробітники оперативних підрозділів за дорученням слідчого чи прокурора), так і особи, за участю яких вони відбувались (підозрюваний, обвинувачений, законний представник, педагог, психолог, лікар, експерт, поняті та ін.). Склад суду передбачений ст.31КПК.

До осіб, які виконують судове рішення, належать працівники: міліції, пенітенці­арної системи, державної виконавчої служби тощо.

Судове рішення

1. На підставі зібраних і перевірених матеріалів суд постановляє ухвалу про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити.

2. У рішенні суду про відновлення матеріалів втраченого кримінального про­вадження зазначається, на підставі яких конкретно доказів, поданих суду і дослідже­них у судовому засіданні з участю всіх учасників судового провадження, суд вважає установленим зміст відновленого судового рішення, наводяться висновки суду про доведеність того, які докази досліджувалися судом і які процесуальні дії вчинялися.

3. За недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження суд ухвалою закриває розгляд заяви про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження і роз'яснює учасникам судового провадження право на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів.

4. Строк зберігання матеріалів кримінального провадження не має значення для вирішення заяви про їх відновлення.

1. За результатами судового розгляду суд постановляє ухвалу про повне або част­кове відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження, яка має відпо­відати вимогам ст. 370 КПК. При прийнятті рішення про часткове відновлення мате-

Розділ VII. Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження

ріалів втраченого кримінального провадження суд відповідно його мотивує та з'ясовує, чи вирішить воно по суті заяву, за якою відкрито провадження.

2. Приймаючи процесуальне рішення у формі ухвали, суд викладає у її змісті суть та перелік одержаних і досліджених доказів, свідчення допитаних учасників судово­го провадження, на підставі яких зміст відновленого провадження суд вважає уста­новленим, та мотивовані висновки про доведеність того, які докази досліджував суд і які процесуальні дії вчинялися при винесенні вироку за втраченим кримінальним провадженням.

3. Суд ухвалою закриває розгляд заяви про відновлення матеріалів втраченого кримінального провадження і роз'яснює сторонам право на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів, якщо недостатньо зібрано матеріалів для точного відновлення матеріалів втраченого кримінального проваджен­ня. В ухвалі суд вказує, відсутність яких саме документів перешкоджає точному від­новленню матеріалів та недостатність зібраних.

4. Порядок та строки зберігання матеріалів справ урегульовано затвердженим на­казом Державної судової адміністрації України «Переліком судових справ і докумен­тів, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання» від 11 лютого 2010 р. № 22. Тому, враховуючи, що предметом звернення є відновлення матеріалів кримінального провадження, а причиною - їх втрата, складені згідно із зазначеним наказом документи враховуються судом як можливі джерела матеріалів для відновлення провадження, оскільки вирок уже було постановлено, і в подальшо­му втрачені матеріали знаходилися у віданні суду. При відновленні матеріалів кримі­нального провадження суд не повинен буквально трактувати положення ст. 529 КПК, які обмежують одержання відомостей та копій відповідних процесуальних докумен­тів, що стосуються відновлюваних матеріалів, лише від прокурора.

РОЗДІЛ VIII

ВИКОНАННЯ СУДОВИХ РІШЕНЬ

і ^ЛІІІИІІИІІИІІШ ХІ. ідііімдтіііііипт'Д'и'^л'''М^т"и'ям »д".. - »»ІІІІІІІІІІ Ш11L і

Набрання судовим рішенням законної сили

1. Вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

2. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

3. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що ви­рок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили.

4. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

5. Ухвали слідчого судді та суду, які не можуть бути оскаржені, набирають законної сили з моменту їх оголошення.

   1. Законною силою судового рішення є його чинність, яка настає у передбачені процесуальним законом строки. Після набрання чинності вирок та ухвала підлягають виконанню, тобто реалізації.

Згідно зі ст. 4 КВК підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закони України про амністію та акт помилування.

До набрання законної сили вирок виконується в частині запобіжного заходу і не­гайного звільнення обвинуваченого з-під варти у разі виправдання або звільнення від відбування покарання, засудження до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання (ст. 377 КПК).

2. Момент набрання судовим рішенням законної сили залежить від реалізації учасниками кримінального провадження права на апеляційне або касаційне оскар­ження. Рішення місцевого суду або слідчого судді набирають законної сили одразу після проголошення рішення судом апеляційної інстанції.

3. Якщо рішення суду набрало законної сили у зв'язку із закінченням строку на подачу апеляційної або касаційної скарги, але цей строк згодом був відновлений (див. статті 399, 429 КПК), судове рішення втрачає законну силу і на нього можуть бути подані апеляційні або касаційні скарги у встановленому законом порядку.

4. Рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій, ВСУ набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Якщо особа, яка подала апеляційну або касаційну скаргу, її відкликала, судове рішення набирає законної сили з моменту проголошення рішення про закриття апе­ляційного чи касаційного провадження.

Судове рішення набирає законної сили повністю, а не частинами. Зокрема, якщо вирок, постановлений щодо групи обвинувачених, оскаржений лише стосовно деяких із них, він набирає законної сили після розгляду кримінального провадження судами апеляційної або касаційної інстанції одночасно щодо всіх обвинувачених у даному провадженні. Оскарження судового рішення в окремій частині (наприклад, лише в частині вирішення цивільного позову) також не тягне набуття ним чинності в решті частин,

5. Якщо ухвали слідчого судді та суду не можуть бути оскаржені, вони набирають законної сили з моменту їх оголошення.

Стаття 533

Наслідки набрання законної сили судовим рішенням

1. Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юри­дичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

1. Судовому рішенню у кримінальному провадженні, що набрало законної сили, притаманна ознака обов'язковості, тобто воно є обов'язковим для всіх державних і громадських підприємств, установ та організацій, службових осіб і громадян, яких воно стосується, підлягає виконанню на всій території України. Не допускається по­вторний розгляд кримінального провадження щодо тієї самої особи за тим самим обвинуваченням, за яким особа вже була засуджена або виправдана, якщо вирок набрав законної сили, а також повторне обговорення і вирішення заново зазначених у вироку фактів і висновків.

Обвинувачений зобов'язаний відбути призначене йому вироком покарання, від­шкодувати завдані його діянням збитки, а також виконати судове рішення з інших питань, що його стосуються. За ухилення особи від відбування покарання настає кримінальна відповідальність (статті 389, 390, 393, 394 КК).

Судове рішення у кримінальному провадженні, яке набрало законної сили, харак­теризується преюдиціальністю. Це означає, що обставини, викладені у ньому, немає необхідності доводити й не можна спростовувати під час розгляду інших проваджень. Зокрема, вирок чи ухвала про застосування примусових заходів медичного або ви­ховного характеру, що набрали чинності, обов'язкові для суду, який вирішує інше кримінальне провадження або розглядає справу про цивільно-правові наслідки ді­яння особи, щодо якої постановлено вирок, з питань, чи мало місце це діяння і чи вчинила його ця особа.

Обов'язковість виконання судового рішення забезпечується державою. За умисне невиконання службовою особою судового рішення, що набрало законної сили, або пере­шкоджання його виконанню у ст. 382 КК встановлена кримінальна відповідальність.

Виправдувальний вирок, який набрав чинності, зобов'язує фізичних і юридичних осіб вважати виправданого невинним у вчиненні кримінального правопорушення за

пред'явленим обвинуваченням. Суд, що виправдав обвинуваченого, зобов'язаний роз'яснити йому порядок відновлення його порушених прав.

Питання про виконання судових рішень щодо обвинувачених, які перебувають на території іншої держави, вирішується відповідно до договору про правову допомогу, укладеного з цією державою.

Стаття 534

Порядок виконання судових рішень у кримінальному провадженні

1. У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визна­чені у самому судовому рішенні.

2. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

3. Виправдувальний вирок або судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконуються в цій частині негайно після їх проголошення в залі судового засідання.

4. У разі поновлення судом апеляційної інстанції строку апеляційного оскар­ження одночасно вирішується питання про зупинення виконання вироку або ухвали. Виконання вироку або ухвали може бути зупинено також в інших ви­падках, передбачених цим Кодексом.

5. Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень у кримі­нальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

   1. Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначається строк і порядок набрання вироком законної сили. У разі необхідності суд вправі ви­значити в резолютивній частині будь-якого свого рішення також спосіб, строк і по­рядок його виконання. Крім того, у ст. 380 КПК передбачено, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його постановив, має право винести ухвалу і роз'яснити його, не змінюючи змісту. Приводом для постановленім такої ухвали є заява учасника су­дового провадження.

   2. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

Статтею 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України. Судові рішен­ня, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання усіма органами держав­ної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими осо­бами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Умисне невиконання вироку та ухвали суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню тягне за собою кримінальну відповідальність (ст. 382 КК). (Щодо обов'язковості виконання судових рішень див. також коментар до ст. 21 КПК.)

3. Щодо виконання виправдувального вироку або судового рішення, що звільняє засудженого з-під варти, див. коментар до ст. 532 КПК.

4. Процесуальним законом передбачено зупинення набрання законної сили судовим рішенням та зупинення його виконання.

Відповідно до ст. 400 КПК зупиняє набрання законної сили судового рішення по­дання апеляційної скарги учасником судового провадження.

Зупинення виконання судового рішення - це тимчасове неприведення до виконан­ня судового рішення, що вже набрало законної сили. Це може бути як відкладення виконання, яке ще не було почато, так і переривання виконання, якщо судове рішення вже виконується. Виконане судове рішення зупинити не можна. Зупинення виконання може стосуватися як рішення в цілому, так і певної його частини (наприклад, запо­біжного заходу, додаткової міри покарання тощо).

У випадку подання апеляційної скарги на судове рішення з пропущенням встанов­леного законом строку апеляційний суд вправі за заявою особи, яка подала апеляцій­ну скаргу, поновити його (п. 4 ч. З ст. 399 КПК). Одночасно з поновленням пропуще­ного строку апеляційного оскарження апеляційний суд має право зупинити виконан­ня судового рішення повністю або в частині як за власною ініціативою, так і за про­ханням особи, яка подала апеляційну скаргу. У будь-якому разі зупиняється виконан­ня оскарженої прокурором в апеляційному порядку ухвали, якою до засудженого за­стосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невід- бутої частини покарання більш м'яким (ч. 5 ст. 539 КПК). Оскарження ухвали слід­чого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не її виконання (ч. 2 ст. 400 КПК). Згідно з ч. З ст. 466 КПК виконання судового рішення може бути зупинено також у зв'язку з його переглядом за нововиявленими обставинами (до закінчення такого перегляду). Із змісту ч. 4 ст. 534 КПК вбачається, що не може бути зупинене виконан­ня рішень, постановлених судами апеляційної і касаційної інстанцій.

5. Процесуальні питання, пов'язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішуються суддею суду першої інстанції одноособово. Випадків роз­гляду таких питань судом у колегіальному складі КПК не передбачає. Щодо порядку вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку, див. коментар до ст. 539 КПК.

Стаття 535

Звернення судового рішення до виконання

• Судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачене цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції або Верховного Суду України.

• Суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення над­силає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов'язок виконати судове рішення.

• У разі якщо судове рішення або його частина підлягає виконанню органа­ми державної виконавчої служби, суд видає виконавчий лист, який звертається до виконання в порядку, передбаченому законом про виконавче провадження.

• Органи, що виконують судове рішення, повідомляють суд, який постановив судове рішення, про його виконання.

• До набрання обвинувальним вироком законної сили обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не може бути переведений у місце позбавлення волі в іншу місцевість.

1. Звернення судового рішення до виконання - це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.

Примусове виконання судових рішень у кримінальному провадженні покладене на органи і установи виконання покарань, зазначені у статтях 11-19 КВК.

2. Суд, який ухвалив рішення, зобов'язаний протягом трьох днів з дня набрання ним законної сили або повернення провадження з апеляційної чи касаційної інстанції направити органу чи установі виконання покарань:

• розпорядження про виконання судового рішення;

• копії судового рішення;

• копії ухвал апеляційної, касаційної інстанції, якщо рішення було змінено.

Розпорядження про виконання судового рішення підписується головуючим суддею

або головою суду й секретарем, а також скріплюється гербовою печаткою суду. У роз­порядженні вказується:

• найменування органу, зобов'язаного привести рішення у виконання;

• найменування суду, який ухвалив рішення;

• час і місце постановлення рішення;

• прізвище, ім'я, по батькові обвинуваченого (засудженого);

• дата набрання судовим рішенням законної сили;

• вказівка про приведення рішення до виконання;

• необхідність повідомлення суду, який ухвалив рішення, про час приведення його у виконання.

Якщо засудженого позбавлено волі, у розпорядженні про виконання вироку вка­зується на необхідність повідомлення органом чи установою виконання покарань одного з членів сім'ї або близьких родичів за вибором засудженого про прибуття останнього до місця відбування покарання (ст. 20 КВК).

Розпорядження про виконання вироку разом з іншими документами надсилається:

• при засудженні до позбавлення волі, якщо засуджений утримується під вартою, - адміністрації місця попереднього ув'язнення, а якщо він знаходиться на волі - Дер­жавній пенітенціарній службі України;

• у випадку звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 104 КК - кримінально-виконавчій інспекції за місцем проживання засудженого, а щодо неповнолітніх - також службі у справах дітей, щодо військово­службовців - командирам військових частин, які здійснюють контроль за поведінкою таких засуджених;

• при засудженні до тримання в дисциплінарному батальйоні - Міністерству обо­рони України (ч. 2 ст. 71 КВК);

• при засудженні до виправних чи громадських робіт - органу внутрішніх справ і кримінально-виконавчій інспекції за місцем проживання засудженого;

• при засудженні до покарання у виді обмеження волі - адміністрації виправного центру;

• при засудженні до арешту - адміністрації арештного дому, а в разі засудження військовослужбовця - командуванню військової частини, де він проходить службу, а також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (ст. 55 КВК);

• у випадку позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною ді­яльністю - адміністрації підприємства, установи, організації, де працює засуджений, та кримінально-виконавчій інспекції за місцем його проживання.

У провадженнях про кримінальні правопорушення, вчинені декількома особами, кількість копій рішень судів першої, апеляційної і касаційної інстанцій повинна до­рівнювати кількості обвинувачених (засуджених).

Копія виправдувального вироку після набрання ним законної сили може бути на­правлена судом за місцем роботи, навчання або проживання виправданого на його прохання. Якщо у виправданого або особи, щодо якої закрито кримінальне прова­дження, вилучені документи, цінності або інші предмети, арештовано майно, то копія відповідного судового рішення має бути направлена відповідним органам, де зберіга­ються документи, цінності для їх повернення власнику або зняття арешту з майна.

3. За потреби конфіскації майна, стягнення завданих кримінальним правопору­шенням збитків та інших майнових стягнень суд повинен виписати виконавчі листи, які передати органу Державної виконавчої служби України за місцем проживання, роботи боржника або перебування його майна разом з копіями вироку та опису майна. Порядок проведення таких стягнень встановлений ЗУ «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р.

4. Про виконання судового рішення органи чи установи, які його виконують, по­винні негайно письмово повідомити суд, що ухвалив рішення.

5. Якщо засуджений перебуває під вартою, до набрання обвинувальним вироком законної сили його ніхто не має права перевести в місця позбавлення волі, розташо­вані в іншій місцевості.

Стаття 536

Відстрочка виконання вироку

1. Виконання вироку про засудження особи до виправних робіт, арешту, об­меження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі може бути відстрочено у разі:

1. тяжкої хвороби засудженого, яка перешкоджає відбуванню покарання, - до його видужання;

2. вагітності засудженої або за наявності у неї малолітньої дитини - на час вагітності або до досягнення дитиною трьох років, якщо особу засуджено за зло­чин, що не є особливо тяжким;

3) якщо негайне відбування покарання може потягти за собою винятково тяжкі наслідки для засудженого або його сім'ї через особливі обставини (пожежа, стихійне лихо, тяжка хвороба або смерть єдиного працездатного члена сім'ї тощо) - на строк, встановлений судом, але не більше одного року з дня набрання вироком законної сили.

2. Відстрочка виконання вироку не допускається щодо осіб, засуджених за тяжкі (крім випадків, передбачених пунктом 2 частини першої цієї статті) та особливо тяжкі злочини незалежно від строку покарання.

1. Відстрочка виконання вироку означає відкладення у випадках, передбачених законом, початку виконання вироку на певний строк. Закон допускає відстрочку ви­конання вироку, за яким призначено покарання у виді виправних робіт, арешту, об­меження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбав­лення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 53 КК може бути розстрочена також сплата штрафу з урахуванням майнового стану засудженого, але не більше як на три роки.

Розглядаючи питання про відстрочку виконання вироку, суд повинен з'ясувати:

• чи допускає закон таке рішення для даного виду покарання;

• чи є для цього підстави, передбачені законом;

• чи не належить засуджений до визначеного кола осіб, щодо яких відстрочка не допускається (ч. 2 коментованої статті).

Рішення про відстрочку виконання вироку приймається тим судом, який ухвалив вирок, лише після набрання останнім чинності.

Наявність у засудженого хвороби, що перешкоджає йому відбувати покарання, має бути підтверджена довідкою з лікувального закладу або висновком судово-медичної експертизи. При вирішенні питання про те, чи перешкоджає зазначена хвороба від­бувати покарання засудженому, необхідно керуватися Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженим спільним наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та МОЗ від 18 січня 2000 р. № 3/6.

Після прийняття рішення про відстрочку виконання вироку суд повинен періодич­но перевіряти через лікувальний заклад стан здоров'я засудженого і у випадку його повного одужання або зміни стану здоров'я до такого, який не перешкоджатиме від­буванню покарання, вжити заходів для звернення вироку до виконання.

Вагітність засудженої також має бути підтверджена медичною документацією.

За змістом п. 2 ч. 1 коментованої статті відстрочка засудженій, яка має кількох малолітніх дітей, надається до досягнення трирічного віку найменшою дитиною. Ви­рішуючи це питання, суд повинен з'ясувати, чи перебувають малолітні діти у неї на утриманні і вихованні, оскільки застосування відстрочки виконання вироку є правом, а не обов'язком суду.

Перелік виняткових обставин, передбачених п. З ч. 1 коментованої статті, не є вичерпним. Суд може визнати підставами для відстрочки виконання вироку й інші обставини, які свідчать про те, що негайне відбування покарання може спричинити виключно тяжкі наслідки для засудженого та його сім'ї.

Від розглянутої відстрочки виконання вироку необхідно відрізняти звільнення ві; відбування покарання жінок унаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьо: років, передбачене ст. 83 КК, що застосовується до жінок, які завагітніли або народи ли дітей під час відбування покарання (див. коментар до ст. 537 КПК).

2. Частина друга коментованої статті передбачає випадки, коли відстрочка вико нання вироку не допускається. Зокрема вона не може бути застосована щодо осіб засуджених за тяжкі (крім випадків, передбачених пунктом 2 частини першої ціє статті) та особливо тяжкі злочини незалежно від строку покарання.

Стаття 537

Питання, які вирішуються судом під час виконання вироків

1. Під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 53 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання:

1. про відстрочку виконання вироку;

2. про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання;

3. про заміну невідбутої частини покарання більш м'яким;

4. про звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мают дітей віком до трьох років;

5. про направлення для відбування покарання жінок, звільнених від відбу вання покарання внаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьох рокі

6. про звільнення від покарання за хворобою;

7. про застосування до засуджених примусового лікування та його припинення

8. про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбу вання покарання, призначеного вироком;

9. про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закін чення іспитового строку;

10. про заміну покарання відповідно до частини п'ятої статті 53, частин третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Криміналь ного кодексу України;

11. про застосування покарання при наявності декількох вироків;

12. про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведен ня засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйо­ну або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв'язку з розглядом справи в суді;

13. про звільнення від покарання і пом'якшення покарання у випадках, пе­редбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України;

14. інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

1. Про підстави та порядок застосування відстрочки виконання вироку див. комен­тар до ст. 536 КПК.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої час­тини покарання більш м'яким можуть бути застосовані суддею місцевого суду, в межах

територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, за спільним клопо­танням органу чи установи виконання покарань і спостережної комісії або служби у справах дітей. Зазначені рішення щодо осіб, які відбувають покарання в дисциплінар­ному батальйоні в Збройних Силах України, можуть бути застосовані судом за кло­потанням командування цієї військової частини. Категорії осіб, до яких може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна не- відбутої частини покарання більш м'яким, правові підстави застосування зазначеного інституту передбачені статтями 81, 82 КК. Окремі положення щодо процесуального порядку вирішення таких питань роз'яснені ПВСУ в постанові від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м'яким». Положення щодо порядку дострокового звільнен­ня від відбування покарання містять також ч. З ст. 154 КВК й Інструкція про роботу відділів (груп, секторів, старших інспекторів) контролю за виконанням судових рішень установ виконання покарань та слідчих ізоляторів, затверджена наказом МЮ від 8 червня 2012 р. №847/5.

Вирішуючи питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини більш м'яким, суд повинен перевірити:

• чи відбув засуджений установлену статтями 81, 82 КК частину покарання;

• чи довів засуджений своє виправлення сумлінною поведінкою і ставленням до праці.

Вирішення таких питань можливе лише після повного і всебічного вивчення даних про особу засудженого.

Відповідно до ст. 83 КК суд може звільнити від відбування покарання жінок, за­суджених до обмеження або позбавлення волі, які стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання. Жінка може бути звільнена від відбування покарання в межах строку, на який відповідно до закону вона підлягає звільненню від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною трирічного віку. Приводом до розгляду такого питання є спільне клопотання органу чи установи виконання по­карань і спостережної комісії. У разі встановлення вагітності у жінки, засудженої до громадських чи виправних робіт, відповідне клопотання до суду має право внести кримінально-виконавча інспекція (ч. 9 ст. 154 КВК). Факт вагітності і пологів має бути підтверджений належними медичними документами. За наявності підстав, передба­чених частинами 4, 5 ст. 83 КК, суддя місцевого суду за клопотанням органу кримі­нально-виконавчої системи розглядає питання про скасування звільнення засудженої від відбування покарання і направлення її для відбування покарання, призначеного вироком. Разом з клопотанням до суду повинні бути направлені матеріали, які під­тверджують обставини, про які йдеться в ньому.

Правові підстави звільнення засудженого від покарання за хворобою передбачені ст. 84 КК. Захворювання засудженого на психічну хворобу має бути встановлене ви­сновком спеціальної психіатричної експертної комісії, а на іншу тяжку хворобу - ви­сновком медичної чи лікарсько-трудової експертної комісії. Перелік захворювань, що є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшо­го відбування покарання, затверджений спільним наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та МОЗ від 18 січня 2000 р. № 3/6 (наприклад,

тяжкі форми туберкульозу, ВІЛЛСНІД, лепра, променева хвороба). Клопотання про звільнення від покарання через хворобу вносить начальник установи, де засуджений відбуває покарання. Одночасно з клопотанням до суду направляються висновок відповідної комісії і особова справа засудженого (ст. 154 КВК). При вирішенні цьо­го питання суд повинен врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопору­шення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини, що мають істотне значення для вирішення питання про звільнення засудженого від покарання. Суд має право також у разі необхідності одночасно зі звільненням від покарання застосувати до засудженого відповідно до статей 92-95 КК примусові заходи ме­дичного характеру.

Якщо на психічну або іншу тяжку хворобу занедужала особа, засуджена до ви­правних чи громадських робіт або штрафу, вона підлягає звільненню від подальшого відбування покарання у будь-якому випадку.

Щодо застосування до засуджених примусового лікування та його припинення див. коментар до ст. 514 КПК.

Підставою для скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є невиконання покладених на нього обов'язків, систематичні вчинен­ня правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання засудженого стати на шлях виправлення (ч. 2 ст. 78 КК). Приводом для вирішення судом цього питання є клопотання органу виконання покарань, щодо не­повнолітнього - спільне клопотання органу відбування покарань і служби у справах дітей, військовослужбовця - командира військової частини. Суддя, вирішуючи це питання, повинен з'ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покла­дені на нього обов'язки, у чому полягали правопорушення, чи відбувалися вони сис­тематично, які стягнення були покладені на засудженого, чи можна розглядати ви­кладені в поданні факти як свідчення про небажання засудженого стати на шлях ви­правлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконував покладені на нього обов'язки і не вчинив нового кримінального правопо­рушення, має бути звільнений судом від покарання. Приводом для вирішення цього питання є заява засудженого або клопотання органу відбування покарань.

У частині 5 ст. 53 КК передбачено, що суд може замінити несплачену суму штра­фу громадськими або виправними роботами. При цьому має бути дотримане співвід­ношення: а) десять годин громадських робіт за один встановлений законом неоподат­ковуваний мінімум доходів громадян; б) один місяць виправних робіт за чотири встановлені законом неоподатковувані мінімуми доходів громадян, але на строк не більше двох років, тобто не більше максимального строку виправних робіт як виду покарання. Неможливість сплатити штраф, що пояснюється об'єктивними умовами життя засудженого, необхідно відмежовувати від умисного ухилення його від вико­нання цього покарання, що є злочином проти правосуддя, передбаченим ч. 1 ст. 389 КК. Порядок виконання покарання у виді штрафу передбачений гл. 5 КВК.

ЗУ «Про внесення змін до Закону України "Про виконавче провадження" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення процедури примусового ви­конання рішень судів та інших органів» від 4 листопада 2010 р. з переліку повноважень

Державної виконавчої служби України виключено примусове виконання покарання у виді штрафу. Наведені повноваження не покладено на жоден інший орган. Разом з тим згідно зі ст. 2, п. 8 ч. З ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 17, ч. 1 ст. 19 ЗУ «Про виконавче проваджен­ня» від 21 квітня 1999 р. органи Державної виконавчої служби зобов'язані виконува­ти судові рішення у кримінальних справах, у тому числі й у частині примусового стягнення штрафу, та уповноважені звертатися до суду про зміну порядку і способу виконання його рішення (заміну штрафу іншим видом покарання).

На підставі ч. З ст. 57 КК, якщо особа стала непрацездатною, тобто інвалідом І або II групи, після постановлення вироку, її звільняють від відбування виправних робіт або ж суд може замінити їх штрафом із розрахунку: три неоподатковувані мінімуми доходів громадян за один місяць виправних робіт. Особа, яка до повного відбуття ви­правних робіт досягла пенсійного віку, а також жінка, яка стала в цей час вагітною, має бути звільнена від покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 КК суд у порядку виконання вироку може прийняти рі­шення про призначення службових обмежень для військовослужбовців на строк від шести місяців до двох років (крім військовослужбовців строкової служби) замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років, з урахуванням обставин справи та особи засудженого. Стосовно військовослужбовців строкової служби суд вправі, враховуючи ті самі обставини, замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк (ч. 1 ст. 62 КК). Роз'яснення щодо порядку застосування зазначених положень містить ППВСУ від 28 грудня 1996 р. № 15 «Про практику призначення військовослужбовцям покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні».

Питання визначення порядку застосування покарання за наявності декількох ви­років можуть вирішуватися в стадії виконання вироку у випадках, якщо:

• стосовно засудженого є не звернений до виконання вирок, про який не було відо­мо суду, що постановив останній за часом вирок, і тому суд не призначив покарання за правилами ст. 71 КК (п. 25 ППВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику при­значення судами кримінального покарання»);

• під час виконання покарання, призначеного на підставі ст. 71 КК, перший із них скасований касаційною інстанцією, внаслідок чого необхідно виключити призначену відповідно до нього міру покарання.

Визначаючи порядок застосування покарання засудженому, стосовно якого є не приведений у виконання вирок, про який не було відомо суду, що ухвалив останній вирок, суд зобов'язаний керуватися ст. 71 КК. Шляхом винесення ухвали про призна­чення покарання за наявності декількох вироків встановлюється загальний розмір покарання, що підлягає відбуванню. Однак вироки і після цього зберігають своє само­стійне значення. Також після скасування одного з них інші залишаються в силі.

Можливість тимчасового залишення засудженого у слідчому ізоляторі або пере­ведення його з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора пов'язується з необхідністю участі засудженого у про­вадженні досудового розслідування або в судовому розгляді щодо інших осіб чи за фактом вчинення інших кримінальних правопорушень, за які зазначену особу не було засуджено.

Відповідно до ст. 74 КК особа, засуджена за діяння, караність якого усунена за­коном, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання, а призна­чена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до мінімальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

Окремі роз'яснення щодо питань, пов'язаних з виконанням судових рішень, зокре­ма щодо тлумачення сумнівів і протиріч, які виникають при виконанні вироку, містить ППВСУ від 21 грудня 1990 р. № 11 «Про практику застосування судами України про­цесуального законодавства при вирішенні питань, пов'язаних з виконанням вироків».

Стаття 538

Питання, які вирішуються судом після виконання вироку

1. Після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.

1. Особа, засуджена за вчинення злочину, вважається судимою з дня набрання обви­нувальним вироком законної сили до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення та в інших пе­редбачених законом випадках. Вчинення злочину особою повторно і рецидив злочинів відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК визнаються обставинами, що обтяжують покарання.

Строки погашення судимості передбачені у статтях 89, 108 КК.

Відповідно до ст. 91 КК якщо особа після відбування покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, суд може достроково зняти з неї судимість за умови, що минуло не менше половини передбаченого кримінальним законом строку.

Приводом для розгляду питання про зняття судимості є клопотання особи, яка відбула покарання. Роз'яснення порядку вирішення судом такого питання містить ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 16 «Про практику застосування судами України за­конодавства про погашення і зняття судимості».

Для правильного вирішення питання про зняття судимості у розпорядженні судді повинні бути характеристики з місць проживання, роботи, навчання чи від органів, які здійснювали нагляд за особою, що має судимість; копії вироків, судимість за яки­ми не знята і не погашена; документи, що свідчать про підстави і час фактичного відбуття покарання, дані про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним право­порушенням, тощо. Якщо суд дійде висновку, що особа не довела свого виправлення, він має право відмовити у знятті судимості.

Стаття 539

Порядок вирішення судом питань, пов'язаних із виконанням вироку

1. Питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, за­конного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосеред­ньо стосуються їх прав, обов'язків чи законних інтересів.

2. Клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, подається:

   1. до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунк­тами 2^Л4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходить­ся установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні) частини першої статті 537 цього Кодексу;

   2. до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої стат­ті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодек­су України), 11,13 частини першої статті 537 цього Кодексу;

   3. до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає за­суджений, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 5, 8, 9 частини першої статті 537 цього Кодексу;

   4. до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, перед­бачених пунктами 1,10 (в частині клопотання про заміну покарання відповідно до частини п'ятої статті 53 Кримінального кодексу України), 12 (у разі якщо вирішен­ня питання необхідне в зв'язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.

3. Клопотання (подання) про вирішення питання, пов'язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суд­дею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

4. У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідом­ляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням пока­рання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового ліку­вання або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостереж­на комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопо­тання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов'язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

2. За наслідками розгляду клопотання (подання) суд постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку. Оскарження прокурором ухвали суду щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким зупиняє її виконання.

2. У разі набрання законної сили ухвалою суду про відмову в задоволенні клопотання щодо умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням розгляд повторного клопотання з цього самого питання щодо осіб, засуджених за тяжкі та особливо тяжкі злочини до позбавлення волі на строк не менше п'яти років, може мати місце не раніше як через рік з дня винесення ухвали суду про відмову, а щодо засуджених за інші злочини та неповнолітніх засуджених - не раніше як через шість місяців.

У разі набрання законної сили ухвалою суду про відмову в задоволенні кло­потання щодо зняття судимості розгляд повторного клопотання з цього ж питан­ня може мати місце не раніше як через рік з дня винесення ухвали суду про від­мову.

2. У разі задоволення клопотання про звільнення від подальшого відбування покарання засудженим, який захворів на психічну хворобу під час відбування покарання, суддя вправі застосувати примусові заходи медичного характеру від­повідно до статей 92-95 Кримінального кодексу України.

1. Приводом для вирішення питань, пов'язаних із виконанням вироку, є клопотан­ня (подання) прокурора, засудженого, його захисника чи законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, прав та інтересів яких стосується ухвалене рішення.

2. Клопотання (подання) подається зазначеними вище особами до місцевих судів. Суд, що ухвалив вирок, вирішує питання про застосування відстрочки його виконан­ня, заміну штрафу на громадські роботи, тимчасове залишення засудженого у слідчо­му ізоляторі або переведення його з установи виконання покарання до слідчого ізо­лятора у зв'язку з іншим судовим розглядом, зняття судимості. До компетенції суду, який ухвалив вирок, належить також вирішення будь-яких сумнівів і протиріч щодо виконання власного рішення. Зокрема, в порядку виконання вироку вирішуються, якщо судом першої інстанції вони не обговорювалися і не вирішені, питання про:

• долю речових доказів;

• визначення розміру і розподілення судових витрат;

• оплату праці захисника;

• уточнення посади чи виду діяльності, якщо при призначенні основного або до­даткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю допущені неконкретні формулювання;

• застосування акта амністії;

• скасування заходів щодо забезпечення цивільного позову чи можливої конфіс­кації майна;

• виключення з акта опису майна, на яке законом не допускається звернення стяг­нення;

• долю неповнолітніх дітей засудженого, які залишилися без догляду, і передачу їх для піклування установам, родичам або іншим особам.

Суд, який ухвалив вирок, у порядку його виконання має право також усунути не­точності при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних

засудженого. Однак у будь-якому разі в порядку виконання вироку не підлягають розгляду питання, які зачіпають суть судового рішення та погіршують становище за­судженого, звужують або розширюють обсяг обвинувачення, стосуються кваліфікації кримінального правопорушення, призначення покарання та вирішення цивільного позову. Перелік таких питань наведено у п. 12 ППВСУ від 21 грудня 1990 р. № 11 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при ви­рішенні питань, пов'язаних з виконанням вироків».

Клопотання (подання) подається до суду, в межах територіальної юрисдикції яко­го засуджений відбуває покарання, у разі необхідності вирішення питань про умовно- дострокове звільнення, заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, звільнен­ня від відбування покарання вагітної жінки або жінки, яка має дітей віком до трьох років, звільнення від покарання за хворобою, застосування до засудженого примусо­вого лікування. Клопотання про припинення лікування розглядає суд за місцем роз­ташування лікувальної установи.

Суд, у межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, вирішує питан­ня щодо заміни виправних робіт штрафом, обмеження волі чи позбавлення волі - службовими обмеженнями для військовослужбовців, позбавлення волі - триманням в Дисциплінарному батальйоні, застосування покарання за наявності декількох ви­років, звільнення від покарання у зв'язку з усуненням караності діяння, а також зни­ження міри покарання у зв'язку із пом'якшенням санкції статті КК.

До компетенції суду, в межах територіальної юрисдикції якого мешкає засуджений, належить вирішення питань про направлення осіб, звільнених від відбування пока­рання, для його відбування, а також звільнення від призначеного покарання з випро­буванням після закінчення іспитового строку.

3. Питання, пов'язані з виконанням вироку, мають бути вирішені не пізніше деся­ти днів з дня надходження клопотання (подання) суддею одноособово, в судовому засіданні з дотриманням загальних правил судового розгляду. Підготовче судове за­сідання у цьому разі не проводиться.

4. Зі змісту ч. 4 коментованої статті вбачається, що участь прокурора, засуджено­го, його захисника і законного представника у судовому розгляді клопотання (подан­ня) щодо вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироку, є обов'язковою. У су­довому засіданні вони користуються правами, передбаченими статтями 36, 42, 44, 46 КПК для сторін обвинувачення і захисту.

Не перешкоджає судовому розгляду неявка належним чином повідомлених про час і місце судового розгляду представників органу або установи виконання покарань, лікарської комісії, спостережної комісії, служби у справах дітей, цивільного позивача або цивільного відповідача, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов'язковою або якщо вони заздалегідь письмово повідомили про поважні причини неявки. Пред­ставників органу або установи виконання покарань, спостережної комісії, служби у справах дітей, лікарської комісії у разі присутності в судовому засіданні допитують як свідків.

Суд зобов'язаний дослідити докази, що підтверджують наявність обставин, які мають значення для правильного вирішення питань, що виникли у процесі виконання вироку, та обґрунтувати цими доказами своє рішення, ухвалене за результатами розгляду.

3. Зі змісту ч. 5 коментованої статті вбачається, що ухвала, постановлена щодо вирішення питань, пов'язаних з виконанням вироків, може бути оскаржена в апеля­ційний суд прокурором, засудженим, його захисником, законним представником, потерпілим, цивільним позивачем і цивільним відповідачем через суд, який її поста­новив, протягом семи днів з моменту оголошення. Оскарження ухвали суду іншими особами (зокрема, представником органу чи установи виконання покарань у випадку відмови у задоволенні поданого клопотання) законом не передбачено. Ухвала суду виконується після проголошення незалежно від її апеляційного оскарження, крім ви­падків оскарження прокурором ухвали щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м'яким.

4. Якщо суд відмовить у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звіль­нення або заміну невідбутої частини покарання більш м'яким, повторно розглянути клопотання з цього питання він може лише після закінчення строків, зазначених у ч. 6 статті, що коментується.

5. Якщо суддя, який приймає рішення про звільнення засудженого від подальшо­го відбування покарання у зв'язку з хворобою, дійде висновку про необхідність за­стосування примусових заходів медичного характеру, він вправі відповідно до статей 92-95 КК постановити таке рішення. В ухвалі обов'язково мають бути зазначені мо­тиви цього рішення і тип психіатричного закладу, до якого засудженого має бути госпіталізовано. Роз'яснення щодо застосування судами примусових заходів медич­ного характеру містяться у ППВСУ від 3 червня 2005 р. № 7 «Про практику застосу­вання судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування».

Зарахування у строк відбування покарання часу перебування засудженого в лікувальній установі

1. Час перебування засудженого в лікувальній установі під час відбування покарання у виді позбавлення волі зараховується у строк позбавлення волі.

1. Якщо особа, засуджена до позбавлення волі, під час відбування покарання пере­бувала на стаціонарному лікуванні, час перебування засудженого в лікувальній уста­нові зараховується у строк відбування покарання з розрахунку один день перебування у лікувальній установі за один день позбавлення волі.

Час перебування засудженого на лікуванні повинен бути зарахований у строк по­збавлення волі незалежно від того, розташована лікарня в місцях позбавлення волі чи за межами установи виконання покарань. Однак зазначена лікарня повинна знаходи­тися на території України.

Окреслене питання вправі вирішити суддя в порядку, передбаченому ст. 539 КПК.

РОЗДІЛ IX

МІЖНАРОДНЕ СПІВРОБІТНИЦТВО ПІД ЧАС КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Глава 42

ЗАГАЛЬНІ ЗАСАДИ МІЖНАРОДНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА

Стаття 541

Роз'яснення термінів

1. Терміни, що їх вжито в цьому розділі Кодексу, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення:

1. міжнародна правова допомога - проведення компетентними органами од­нієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового роз­слідування, судового розгляду або для виконання вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою установою;

2. видача особи (екстрадиція) - видача особи державі, компетентними орга­нами якої ця особа розшукується для притягнення до кримінальної відповідаль­ності або виконання вироку. Екстрадиція включає: офіційне звернення про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати, та видачу такої особи; перевірку обставин, що можуть пере­шкоджати видачі; прийняття рішення за запитом; фактичну передачу такої осо­би під юрисдикцію запитуючої держави;

3. перейняття кримінального провадження - здійснення компетентними орга­нами однієї держави розслідування з метою притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочини, вчинені на території іншої держави, за її запитом;

4. запитуюча сторона - держава, компетентний орган якої звертається із за­питом, або міжнародна судова установа;

5. запитувана сторона - держава, до компетентного органу якої направляєть­ся запит;

6. уповноважений (центральний) орган - орган, уповноважений від імені дер­жави розглянути запит компетентного органу іншої держави або міжнародної су­дової установи і вжити заходів з метою його виконання чи направити до іншої держави запит компетентного органу про надання міжнародної правової допомоги;

7. компетентний орган - орган, що здійснює кримінальне провадження, який звертається із запитом згідно з цим розділом або який забезпечує виконання за­питу про надання міжнародної правової допомоги;

8. екстрадиційна перевірка - діяльність визначених законом органів щодо встановлення та дослідження передбачених міжнародним договором України,

іншими актами законодавства України обставин, що можуть перешкоджати ви­дачі особи (екстрадиції), яка вчинила злочин;

9. екстрадиційний арешт - застосування запобіжного заходу у вигляді три­мання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції);

10. тимчасовий арешт - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк, визначений цим Кодексом або міжнародним договором України, до отримання запиту про видачу (екстрадицію);

11. тимчасова видача - видача на певний строк особи, яка відбуває покаран­ня на території однієї держави, іншій державі для проведення процесуальних дій з її участю та притягнення до кримінальної відповідальності з метою запобіган­ня закінченню строків давності або втраті доказів у кримінальній справі.

1. На сучасному етапі розвитку суспільства, в умовах інтернаціоналізації всіх сфер суспільного життя і, як наслідок, інтернаціоналізації злочинності, поширення її типо­вих закономірностей, тенденцій і форм на інші країни і регіони, міжнародна правова допомога у кримінальних справах, її належна правова регламентація в національному законі як одна з найважливіших умов ефективного міжнародного співробітництва у сфері боротьби зі злочинністю набуває значення гарантії здійснення правосуддя, оскільки забезпечує можливість одержання доказів у кримінальній справі, виконання прийнятих процесуальних рішень, відшкодування заподіяного злочином збитку, при­тягнення до кримінальної відповідальності винуватих у вчиненні злочину осіб, ви­рішення інших завдань кримінального судочинства. Усе частіше у ході розслідування різноманітних злочинів та судового розгляду кримінальних справ національні компе­тентні органи однієї країни запитують допомогу у іншої щодо надання документаль­них і речових доказів, забезпечення показань експертів та свідків, а також здійснення екстрадиції обвинувачених або засуджених осіб.

Статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, зго­да на обов'язковість яких надана ВР України, є частиною національного законодавства України. Тому ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-ІУ повторює вищезазначену норму Конституції і додатково визначає, що чинні міжнародні договори України застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який на­брав чинності, встановлено інші правила, ніж передбачені у відповідному акті зако­нодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору (абз. 2 ППВСУ «Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затри­мання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією» від 8 жов­тня 2004 р. № 16).

Одним із основоположних джерел правових норм у правовідносинах між держа­вами, що виникають у галузі кримінального судочинства, є МПГПП. Норми цього міжнародно-правового документа певною мірою визначають основні правила пово­дження з людиною, яка потрапила у сферу судочинства. Пакт проголошує, що кожна людина має право на свободу й особисту недоторканність. Ніхто не може бути без­причинно підданий арешту або триманню під вартою, ніхто не може бути позбавлений волі інакше, як на таких засадах і такою процедурою, які встановлені законом.

Ці основні положення перейняті національним законодавством і застосовуються в міжнародно-правових відносинах, що виникають із приводу судочинства.

Міжнародна взаємодія у сфері кримінального судочинства недостатньо регламен­тована кримінально-процесуальним законодавством, оскільки є бланкетною і викла­дена у міжнародних договорах та іншому законодавстві.

1) Аналізуючи запропоновану дефініцію поняття «міжнародна правова допомога», можна виділити такі його ознаки:

• специфічний суб'єктний склад - виключно компетентні органи держави;

• специфічний фактичний склад - полягає у проведенні компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для іншої держави;

• метою є надання допомоги у досудовому розслідуванні, судовому розгляді або у виконанні вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою уста­новою.

Наукова доктрина має дещо відмінні від запропонованих законодавцями підходи дефініції поняття «міжнародна правова допомога».

У дослідженнях, присвячених проблемі міжнародного співробітництва у сфері боротьби зі злочинністю, наводяться різні доктринальні визначення міжнародної правової допомоги у кримінальних справах. Наукові уявлення про обсяг і зміст по­няття «міжнародна правова допомога у кримінальних справах» змінювалися з розвит­ком міжнародного кримінально-процесуального права і концепції співвідношення національної і міжнародної правових систем.

На перших етапах становлення інституту міжнародної правової допомоги визна­чалися такі її основні складові: порядок здійснення державами каральної влади все­редині країни; умови і розміри взаємної міждержавної правової допомоги у сфері кримінального судочинства. Отже, можна зробити висновок, що для міжнародної правової допомоги в період становлення її як правового інституту були характерні такі сутнісні ознаки, які не втратили свого значення і на сучасному етапі міжнарод­ного співробітництва: обсяг і умови її надання; взаємні права та обов'язки держав; дії, що були актом міжнародної правової допомоги, які здійснювалися на підставі внутрішнього законодавства держав-учасниць договору; порядок їх здійснення.

У сучасному міжнародному праві поняття «міжнародна правова допомога у кри­мінальних справах» є предметом правового регулювання ряду двосторонніх і багато­сторонніх договорів. Водночас слід зазначити, що договори не містять його дефініції, а лише визначають обсяг такої допомоги.

У літературі можна знайти різні точки зору щодо поняття і характеру міжнародної правової допомоги. Зокрема, під міжнародною правовою допомогою пропонують розуміти: здійснення певних дій на прохання запитуючої сторони, виконання яких необхідне для розслідування, розгляду в суді кримінальної справи чи для виконання призначеного у справі покарання в іншій договірній країні; допомогу, що надається органам певної держави при розгляді конкретної кримінальної справи органами іншої держави; підготовку, передачу до іноземних правоохоронних і судових органів, а також виконання на їх прохання звернень (клопотань, доручень, запитів) про проведення процесуальних дій (виконання слідчих дій, вручення документів, передачу предметів, надання документів та виконання інших процесуальних дій), екстрадицію осіб, які

підозрюються (обвинувачуються) у вчиненні злочинів, передачу або прийняття кри­мінального переслідування.

Аналіз різних поглядів щодо сутності і поняття міжнародної правової допомоги у кримінальних справах, а також відповідних двосторонніх і багатосторонніх міжна­родних договорів у цій сфері дає змогу виділити її характерні ознаки. Правовою осно­вою цього виду співробітництва є міжнародний договір чи взаємність, підтверджена відповідними документами. При цьому термін «міжнародний договір» розуміють як родовий щодо групи міжнародно-правових актів, які можуть мати різне найменуван­ня. Відповідно до п. 1 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. «договір» означає міжнародну угоду, яка укладена між державами в письмовій формі і регулюється міжнародним правом, незалежно від того, чи міститься така угода в одному документі, у двох чи в декількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретного найменування.

2) Аналізуючи запропоновану законодавцями дефініцію поняття «видача особи (екстрадиція)», можна виділити такі його ознаки:

• основною передумовою її реалізації є розшук особи компетентними органами іншої держави;

• метою цієї процедури є притягнення до кримінальної відповідальності або ви­конання вироку.

У цьому пункті коментованої статті визначено своєрідний алгоритм провадження екстрадиції:

• офіційне звернення про встановлення місця перебування на території запитува­ної держави особи, яку необхідно видати, та видачу такої особи;

• перевірка обставин, що можуть перешкоджати видачі;

• прийняття рішення за запитом;

• фактична передача такої особи під юрисдикцію запитуючої держави.

Інститут екстрадиції регулюється гл. 44 КПК «Видача осіб, які вчинили кримі­нальне правопорушення».

Основними міжнародними нормативними актами, які регламентують питання ви­дачі осіб (екстрадиції), є:

• Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р. з двома додаткови­ми протоколами, ратифіковані ЗУ від 16 січня 1998 р. № 43/98-ВР;

• Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. (Мінська конвенція), ратифікована ЗУ від 10 листопада 1994 р. № 240/94-ВР і Протокол до конвенції 1997 р., ратифікований ЗУ від 3 березня 1998 р. № 140/98-ВР;

• інші багато- та двосторонні договори про видачу осіб (з Бразилією, Єгиптом, Індією, Іраном, Китаєм та Панамою).

Поряд із ними правовою підставою для екстрадиції можуть бути багатосторонні конвенції та двосторонні договори з більш широким предметом регулювання, окремі положення яких регламентують питання видачі осіб. Наприклад, багатосторонні кон­венції, укладені під егідою ООН (Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуван­ням тероризму 1999 р., Конвенція ООН проти транснаціональної організованої зло­чинності 2000 р., Конвенція ООН проти корупції 2003 р. та ін.), Ради Європи (Кримі­

нальна конвенція про боротьбу з корупцією 1999 р., Конвенція про кіберзлочинність 2001 р. тощо) та інших міжнародних організацій, а також двосторонні договори про правову допомогу у кримінальних справах (з В'єтнамом, Польщею, Латвією, Молдо­вою, Монголією та іншими державами), які містять положення про видачу осіб.

Відповідно до ст. 80 Мінської конвенції зносини з питань видачі і кримінально­го переслідування здійснюються Генеральними прокурорами Договірних сторін. Відносини з Республікою Білорусь, Республікою Казахстан, Киргизькою Республі­кою, Республікою Узбекистан, Республікою Таджикистан та Туркменістаном урегу­льовані лише вказаною Конвенцією, а тому зносини органів досудового слідства та судів України у питаннях екстрадиції з компетентними органами цих держав здій­снюються виключно через Генеральну прокуратуру України (детальніше див. ко­ментар до гл. 44 КПК).

3. Аналізуючи запропоновану законодавцями дефініцію поняття «перейняття кримінального провадження», можна виділити такі його ознаки:

суб'єктами є виключно компетентні органи держав;

полягає у здійсненні цими органами однієї держави розслідування злочину, вчиненого на території іншої держави;

метою є притягнення особи до кримінальної відповідальності;