Тема 4. Государственная служба

Понятие государственной службы. Служба как правовой институт

Государственная служба – это профессиональная деятельность по обеспечению осуществления полномочий государственных органов (формулировка действующего законодательства)

Такой подход не является единственно возможным, как с точки зрения отечественного опыта, так и зарубежного. Понимание государственной службы может быть гораздо шире (Смотри модель 1)

Публичная и государственная служба: модели

1. общей публичной деятельности. Государственная служба здесь - любая деятельность, которая направленная на выполнение функций государства и которая оплачивается за счет государства. Все, что сегодня принято называть бюджетной сферой, что касается выполнения деятельности в государственных организациях и учреждения – это все при таком подходе можно назвать государственной службой – так делают во многих странах, понимая, что социальные, финансовые условия работы в государственных организациях отличаются от работы в организациях частных. Государственных организации имеют более ограниченные размеры финансирования, их деятельность сконцентрирована на социальный результат, а не на прибыли, и в этих условиях, те кто работают в государственных организациях нуждаются в дополнительных мерах социальной защиты.

2. Исключительно обеспечения осуществления государственной власти (см. определение выше) 

Почему Российское законодательство использует понятие государственной службы именно в этом смысле? Наше государство во время реформы системы правового регулирования государственной службы (началась в 1993 году) переживало не лучшие времена. Соответственно, было понятно, что обеспечить достаточные меры социальной защиты, которые бы обеспечивали конкрурентноспособность позиций в госструктурах по сравнению с частными организациями для всей бюджетной сферы невозможно из-за дефицита ресурсов. Поэтому, государство выделило тех, кто работает в государственных органах, а точнее еще более узко – тех, кто имеет какое-либо отношение к осуществлению государственной власти (обеспечивает ее осуществление), т. к. если не обеспечить достаточную социальную защиту тем, кто имеет отношение к власти сейчас, то они будут использовать эту власть для того, чтобы заработать деньги. (Такая логика не сильно помогла изжить коррупцию, не способствовала социальному развитию и т. д. Но в этом лежит корень выделения государственной службы как специального правового института, т. к в историю советского государства предпосылок для этого вообще не было)

Правовая природа института Государственной Службы. Здесь есть две теории, сформировавшиеся в литературе

1. Статутная – предполагает исключительное доминирование нормативно-правового регулирования, должностные инструкции, административные регламенты государственных органов полностью определяют все условия прохождения службы. Соответственно, эта теория предполагает, что никакого влияния на круг своих полномочий, на условия прохождения службы служащий не имеет  эта теория глобально ведет к признанию государственной службы административно-правовым институтом, потому что механизм регулирования, и соответственно, принципы регулирования в этом случае будут такие, которые характерны для административного права

2. Договорная – Пытается найти общие черты между регулированием государственной службы и труда. Эта теория предполагает, что договор заключается и при поступлении на государственную службу тоже, правда называется служебным контрактом, но все равно нужно сформулировать условия службы и служащий должен под ними подписаться, выразить свою волю на прохождение службы на данных условиях в государственном органе. Поскольку есть договор, то есть воля его сторон, значит мы имеем дело с договорными отношениями, очень похожими на трудовыми, когда работник соглашается с работодателем выполнять трудовую деятельность на определенных условиях  ГС – разновидность трудовой деятельности.

Законодательство, действовавшее до 2004 года очень сильно помогало сторонникам трудового подхода, потому что в законе 1995 года было написано следующее - отношения ГС регулируются трудовым законодательством с особенностями законодательства о государственной службы. С 2004 года ситуация радикально поменялась - Ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»

Федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ и субъектов содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

• Подход законодателя изменился: теперь законодатель стремится полноценно урегулировать все отношения государственной службы и вывести его из регулированием трудовым правом и урегулировать как отдельный административно-правовой институт

Закон о государственной гражданской службе по сравнению с законом об основах государственной службы стал в 5 раз толще, в него были перенесены многие нормы из трудового законодательства, применявшиеся раньше к служебным отношениям. Само перенесение было во многом неудовлетворительным, т. к. многие институты были просто скопированы из трудового кодекса. Без переосмысления их содержания в новом контексте (например, основания прекращения служебного контракта полностью скопированы из трудового законодательства)  Пока законодательство о государственной службе остается на очень неудовлетворительном уровне развития, поскольку в нем не отражена та специфика, которая должна бы отражаться, а специфика действительно есть. Юридически государственная служба регулируется иначе, чем трудовые отношения, а значит она представляет собой с точки зрения принципов, свойств, особенностей правового регулирования самостоятельный (в смысле – независимый от трудового законодательства) институт и в регулировании государственной службы больше принципов, особенностей и норм, которые имеют административно-правовой стиль, которые больше увязаны с нормами административного права и принципами административно-правового регулирования.

Сегодня мы не можем в полной мере еще говорить, что у нас есть полноценно сформировавшийся административно-правовой институт ГС, (из-за масштабного копирования из трудового законодательства), но у нас сегодня есть очень серьезные законодательные предпосылки к формированию такого института государственной службы, причем административно-правового. Закон, который хотя бы вырвал из трудового законодательства эти отношения и обозначил их по другому уже серьезная предпосылка, для того, чтобы в будущем законодательство о государственной службе развивалось по своим правилам, принципам, не завися от трудового законодательства

Система государственной службы

1) федеральная

• гражданская (в т.ч. альтернативная гражданская)

• военная

• правоохранительная

2)государственная служба субъектов РФ

Законодательство о государственной службе

• Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации"

• Федеральный закон от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации“

• Федеральный закон от 25.07.2002 N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе"

• Федеральный закон от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе“

• Федеральный закон от 21.07.1997 N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации"

• Федеральный закон от 05.12.2005 N 154-ФЗ "О государственной службе российского казачества"

• Закон РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции"

• Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации"

История развития института госслужбы в России

История развития государственной службы началась в 1556 году (Уложении о службе). Но в сущности все то регулирование, которое было в допетровскую эпоху было разрозненным, бессистемным, едва ли тогда можно было говорить о каких-то принципах регулирования этого института. В 1722 году была произведена Петровская реформа системы государственной службы, появился Табель о рангах. Он представлял собой основу правового регулирования, заложил некоторые принципы, которые в дальнейшем сохранялись и развивались вплоть до 23 (10) ноября 1917 г, когда был издан Декрет Об уничтожении сословий и гражданских чинов, с которым имперская система регулирования государственной службы была уничтожена.

Принципы, заложенные Табелем о ранах, как они были задуманы и принципы, как они были реализованы на практике, несколько различались. Идея, которую пытался провести в жизнь Петр Великий заключалась в том, чтобы создать систему, где действовал бы принцип карьерной службы, т. е предполагалось, что занять высшие должности можно только пройдя через нижние уровни общей системы ступеней государственной службы. Но с годами система стала использоваться с извращением ее смысла (солдат еще не родился, а служба уже идет  когда человек достигал совершеннолетия у него уже был огромный стаж, с которым он мог претендовать на более высокую должность). Второй принцип, заложенный Табелем о рангах – единая система регулирования всех трех видов (воинской, статской и придворной) государственной службы. В каждой из этих систем была своя иерархия чинов, но они при этом были четко соотносились между собой (добившись успехов на военной службе, можно было перейти на статскую без понижения).

В конце 18, в начале 19 века предполагались реформы государственной службы, их пытался провести Александр I, который создал для этого специальные комиссии по реформе, но не удавалось.

Система чинов особенно вызывала раздражение у революционных сил российского общества в начале 20 века, потому что чин был самым популярным и по сути единственным способом денежного заработка для дворянства, только государственная служба могла приносить им денежное содержание социальное положение очень сильно предопределялось чином, который носил человек В глазах революционеров система чинов вела к очень сильному социальному неравенству, которое они предполагали изжить в ходе революции. Соответственно, изжили как только получили власть в свои руки – буквально через 2 недели после октябрьского переворота, в ноябре 1917 года был издан Декрет Об уничтожении сословий и гражданских чинов, тем самым большевики стремились подчеркнуть переход к принципам формального равенства в регулировании статуса личности.

К идее государственной службы советская власть подошла совершенно иначе. То, что предопределялось новым типом государства, экономических отношений, предполагало выделение государственной службы не по признаку выполнения государственных функций, а по признаку характера самой деятельности, осуществляемой человеком. Имеется в виду, что все социально полезные виды деятельности были разделены на 2 большие группы – производственная и управленческая. Производственная – рабочие, крестьяне и т. д., те кто непосредственно трудился над созданием материальных продуктов. То, что имело отношение к производству – это к службе не относилось. Управленческая деятельность была отнесена к службе. Поскольку все и так было государственным, выделять государственную службу как таковую не было никакого смысла() (В 1922 г. были изданы “временные правила о службе в государственных учреждениях и предприятиях” - это еще период НЭПа, когда еще были негосударственные учреждения и предприятия, которых потом вовсе не стало). Естественно, в этой системе, где все управленцы и так государственные служащие, не было никакого смысла разделять деятельность трудовую и служебную деятельность  на служащих распространялось действие трудового законодательства (КЗОТ). Для регулирования государственной службы в Советском государстве было характерно отсутствие выделения государственной службы из общей системы регулирования трудовых отношений(правда были “временные правила” продействовали до конца 80-х годов, которыми были определены некоторые особенности, но они все равно не меняли общего подхода к регулированию государственной службы - для служащих не было дополнительных мер социальной защиты, льгот, гарантий)

В новых экономических условиях стало понятно, что нужно менять подход к регулированию государственной службы, выделять в качестве государственных служащих тех, кто связан с обеспечением исполнения властных полномочий (выше) Первым в этом отношении стал Указ Президента от 22.12.1993 N 2267, который утвердил Положение о федеральной государственной службе, а базовым и системным законом на многие годы стал Федеральный закон «Об основах государственной службы» 31.07.1995 N 119-ФЗ. Новое законодательство стало формироваться с 2003 года – это было уже развитие подхода выделения государственной службы из общего состава управленческой деятельности

Принципы правового регулирования государственной службы

Говорится не о принципах, которые закреплены в законе - в этом нет особого смысла, они имеют отвлеченный характер и не указывают на особенности регулирования государственной службы. Будем говорить о принципах как особенностях правового регулирования

1. карьерная (закрытая) и позиционная (открытая) системы:

• Карьерная система – предполагает, что попасть на верхние этажи на государственной службы можно только пройдя через самый низ, только начав службу на самых младших позициях можно дойти до верхнего уровня. Преимущества – гарантированная социальная защита и карьерный рост служащего: в такой системе нормативно устанавливаются правила о том, что по достижении определенной выслуги лет служащий должен быть назначен на очередную более высокую должность и в этом отношении у служащего есть гарантия, что он получит определенный уровень в должности и соответственно, социальной защиты, денежного содержания и т. д. В такой системе предполагается довольно жесткая специализация, потому что предполагается, что рост возможен только в пределах какого-либо одного ведомства и служащий становится не только специалистом управленцем, но и специалистом в той области, в которой осуществляет государственное управление соответствующее ведомство (Иначе говоря профессионализм здесь оценивается не только с точки зрения управленческих навыков, но и с предметной точки зрения). Карьерная система государственной службы предполагает стабильность государственного аппарата, ее функционирование возможно только при наработке многолетнего карьерного потенциала, только он способен в полной мере обеспечить действие принципа карьерного роста. В РФ карьерная система невозможна по целому ряду причин – нестабильность государственного аппарата, который все время реорганизуется, и, кроме того, для системы государственной службы РФ сейчас характерно привлечение тех, кто получил управленческие навыки в частных организациях, и назначение их на высшие должностиУ нас действует позиционная система 

• Позиционная – попасть на государственную службу можно без прохождения карьерной лестницы с любой предшествующей позиции по конкурсу, который объявляется на замещение каждой открывшейся вакансии. В такой системе презюмируется некая мобильность служащих между разными государственными ведомствами и открытость системы государственной службы для притока новых кадров со стороны частного сектора, негосударственных организацийСоответственно, требовать здесь профессионализма по предметному принципу здесь чаще всего бессмысленно, просто потому, что это невозможно.

2) На государственную гражданскую службу берутся только граждане РФ. Это связано с выделением государственной службы из системы регулирования трудового законодательство. Трудовое законодательство регулирует отношения, связанные с реализацией только одного конституционного права – права свободно выбирать род деятельности и профессию. Государственная служба есть реализация не только этого права, но права на участие в управлении делами государства, политического по своей природе.

3) профессионализм и возможность совместительства. Принцип профессионализма – Государственная служба всегда должна быть основной формой занятости, т. е основным видом деятельности для служащего. Совмещать государственную службу с другой деятельностью возможно, но находится на государственной службе по совместительству не допускается (т. е. когда государственная служба – это неосновной вид деятельности). Этот же принцип не позволяет совмещать две должности государственной службы одновременно – в таком случае бы получалось, что одна из должностей замещается по совместительству.

4) оценка и продвижение по служебной лестнице на основе заслуг и достоинств. Продвижение должно опираться во-первых на оценку добросовестности выполнения служебных обязанностей, во-вторых – на оценке профессиональной подготовки служащего, чтобы обеспечить систему карьерного роста именно тех, кто обладает надлежащей подготовкой и добросовестно относится к своим обязанностям. Но при этом нельзя сказать о том, что в нашей системе государственной службы есть правило обязательного карьерного продвижения – среди прав служащего фигурирует право на должностной рост, но сама идея конкурсного отбора естественным образом ограничивает возможность гарантированного роста  каждый служащий имеет право претендовать на служебный рост, но не каждый имеет право на действительное повышение, которое является результатом конкурса, который зависит от служащего только в определенной части.

5) специальные квалификационные (профессиональные, а не управленческие) требования. Здесь все несколько не очень хорошо увязывается с общей системой регулирования и, в первую очередь, с принципом позиционной модели. В законе речь идет в том числе и о специальных квалификационных требованиях, которые предъявляются независимо от того, в каком органе служащий претендует на занятие государственной должности, и одновременно с этим речь идет не просто об управленческой подготовке, а о подготовке именно профессиональной в предметном смысле (так, в должностных регламентах чаще всего закрепляют требование юридического, экономического образования)

6) нормативное регулирование статуса и механизма разрешения служебных споров. Этот принцип опирается на идею нормативного закрепления статуса государственного служащего и определенные правовые гарантии защиты его прав и интересов. Под этим принципом можно увидеть глубокую подоплеку – даже идеальная бюрократия в работах М. Вебера требовала четкого последовательного регулирования должностных обязанностей государственных служащих, для того, чтобы служащий не попадал в личную зависимость от руководителя и мог самостоятельно, ответственно и независимо осуществлять свои должностные обязанности. Эта идея во многих местах видна в законе. Закон устанавливает обязательные требования к нормативному регулированию положения государственного служащего, определяет порядок рассмотрения служебных споров, закрепляет право служащего выносить служебный спор на рассмотрение суда. На самом деле так дело обстоит только формально – никакой государственный служащий в здравом уме и светлой памяти никогда не пойдет обжаловать действия своего руководителя в суд, потому что понимает, что дальше жизни в этом случае ему просто не дадут. Институт аттестации государственных служащих – по своему смыслу должна предполагать оценку добросовестности выполнения служащим своих обязанностей, но на самом деле это оценка, пускай и аттестационной комиссией, но на основании отзыва непосредственного руководителя служащего, и если служащий находится с ним в конфликте, то для него аттестация заведомо закончится плачевно. Закон только в некоторой степени обеспечивает меры защиты

7) политической нейтральности. Политическая нейтральность характерна для государственной службы потому, что в идеальной бюрократии государственный аппарат должен быть отделен от политического руководства. Причины – государственный аппарат должен выполнять ряд функций, по природе своей несовместимых с политическими установками, с какой-то генеральной политической линией. Конечно в определенной части аппарат исполнительной власти направлен на решение определенных задач, реализацию определенной государственной политики, но политика должна определяться не самим аппаратом, а политическим руководством. Граница между ними хорошо видна на механизмах формирования: уровень министров – это уровень политического руководства и они не являются государственными служащими (это лица, замещающие государственные должности), все что ниже – это уже управленческий аппарат и в идеальной бюрократии со сменой политической партии после очередных выборов формируется новый состав правительства (т. е. меняется политическое руководство), весь же управленческий аппарат остается прежним). Отражается в законе (правда он далек от практики) – закон исходит из того, что аппарат должен быть более стабильным чем политическое руководство, оснований смещения служащих в связи с приходом нового политического руководителя не предусмотрено

Политическая нейтральность отражается также в некоторых ограничениях для государственных служащих – государственный служащий не имеет права высказывать свое мнение о проводимой государственной политики – ни ругать, ни хвалить

8) защита прав и интересов публичных, прав и интересов граждан. Каждый служащий должен учитывать некий необходимый баланс интересов публичных и частных. Понятно, что государственная служба связана с выполнением публичных функций и предполагает, что на первый план для государственного служащего выходит защита государственных интересов, но она не должна полностью доминировать и предопределять весь характер служебной деятельности, потому что в этом случае государственный аппарат будет действовать в разрез с конституционными требованиями, общими правилами деятельности всех государственных органов. Статья 18 Конституции – права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Должности в органах государственной власти

– это учрежденная в установленном порядке штатная единица государственного органа, его минимальная структурная единица.

Условно говоря, есть общие полномочия, предоставленные государственному органу, внутри государственного органа компетенция распределяется между структурными подразделениями, внутри структурных подразделений – между отдельными должностями.

(NOTA BENE - раньше общим для них понятием в законодательстве было понятие государственной должности. Сегодня понятие государственной должности понимается только в узком смысле (т. е как вид – см. п. 1))

Существует два вида должностей в органах государственной власти

1. Государственная должность

2. Должность государственной службы

Критерий: государственные должности непосредственно реализуют полномочия высших органов государственной власти, установленных Конституцией РФ, конституциями и уставами субъектов РФ

Чаще всего государственные должности – это должности политические (правда не всегда), предполагается, что государственные должности замещаются в ином порядке, нежели должности государственной службы.

Лица, замещающие государственные должности не являются государственными служащими – на них не распространяется законодательство о государственной службе их статус регламентируются собственными нормативно-правовыми актами, чаще всего законом: судьи - Закон о статусе судей, депутаты и члены совета федерации - ФЗ о статусе членов совета федерации и депутатов государственной думы, члены правительства (ФКЗ о правительстве), президент – Конституция РФ

Чаще всего в органах судебной и законодательной власти все относительно не сложно – есть лицо замещающее государственную должность, которое, будучи таковым, непосредственно выполняет публичные функции, и есть его аппарат, где учреждаются уже должности государственной службы. Но все это происходит в рамках одного органа. А вот в системе исполнительной власти все иначе – кроме правительства с его членами во всех остальных органах исполнительной власти начиная заместителей министров в министерствах и во всех остальных федеральных органах исполнительной власти – это уже должности государственной службы. Соответственно на них распространяется законодательство о государственной службе. (На должности руководителей и заместителей министров конкурса тем не менее не проводится – они назначаются президентом или правительством (в зависимости от того, под чьим руководством ведомство находится))

Соотношение понятий должностное лицо, лицо, замещающее государственную должность и государственный служащий

Те лица, которые замещают государственные должности – все являются должностными лицами, потому что по характеру своих полномочий они действуют непосредственно от лица тех госорганов в которых учреждены их должности. Они всегда являются представителями власти не имея часто распорядительных полномочий в отношение частных лиц

Среди государственных служащих есть определенная часть, которая относится к должностным лицам – это те служащие, для которых обеспечение исполнения полномочий государственных органов связано с непосредственной реализацией этих полномочий. Причем реализация полномочий может быть двоякой – либо это руководитель органа исполнительной власти, который действует от его имени и непосредственно принимает нормативно-правовые акты (руководитель федеральной службы, издающий нормативный акт)

Кроме того, есть служащие, которые по характеру предоставленных им служебных полномочий могут издавать обязательные предписания, направленные с одной стороны на реализацию властных полномочий государственного органа, с другой стороны – направленных на частных лиц, для которых данные предписания обязательны (инспектор налогового органа).

Но все остальные государственные служащие, не наделенные правом действовать от лица государственного органа непосредственно, к должностным лицам не относятся.

+ есть категория должностных лиц, которые не являются ни государственными служащими, ни лицами, замещающими государственную должность, но эта категория выделяется по сути только для целей привлечение к административной или уголовной ответственности тех лиц, которые выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в частных организациях (юридических лицах – государственных или негосударственных, но не в органах власти). (пример – руководитель или бухгалтер любого юридического лица является должностным лицом

Виды должностей

Категории:

1) руководители;

2) помощники (советники);

3) специалисты;

4) обеспечивающие специалисты.

Применительно к должностям категорий руководителей и помощников практически не действует требование о конкурсе. Только в отношении специалистов и обеспечивающих специалистов действует правило обязательного проведения конкурса

В любом государственном органе чаще всего создаются структурные подразделения, которые по своей классификации очень хорошо видны из деления должностей государственной службы на категории.

1. Подразделения, которые непосредственно осуществляют публичные полномочия государственного органа состоят из специалистов.

2. В любом государственном органе есть подразделения, которые обеспечивают его деятельность – состоят из обеспечивающих специалистов в этих подразделениях не всегда все позиции являются должностями государственной службы.

3. + руководитель и аппарат руководителя как особое подразделение любого государственного органа, выделяемое в его структуре

Группы:

1) высшие должности гражданской службы;

2) главные должности гражданской службы;

3) ведущие должности гражданской службы;

4) старшие должности гражданской службы;

5) младшие должности гражданской службы.

Правила соотнесения категорий с группами (в законе о государственной гражданской службе) – например категории руководителей и помощников относятся к категориям высших и главных должностей, а специалист – может быть отнесен только к ведущим должностям.

Эти правила имеют значение для определения квалификационных требований, для проведения конкурсов, для определения гражданских званий и в некоторых случаях для размеров должностных окладов и категорий надбавок к должностным окладам

Статус государственного служащего (исключительно применительно к государственной гражданской службе).

Статус государственного служащего имеет два измерения

1. Статус служащего определяется документами, которые касаются прохождения службы на конкретной должности – должностной регламент служащего определяет права, полномочия, обязанности, которые принадлежат служащему в силу занимаемой должности. (себе – это такой должностной статус, т. е. связанный с должностью )

2. Права, обязанности и т. д. служащего, которые носят более общий характер и не связаны с замещением конкретной должности государственной службы, в определенном смысле они могут рассматриваться как некий независимый (в смысле - от занимаемой должности) персональный статус служащего.

Элементы персонального статуса государственного служащего -

• права

• обязанности.

• ограничения

• запреты

• поощрения

(Не удивляться, что номера идут не по порядку – это сгруппированные пункты закона) Права (ст.14)

Обеспечивающие выполнение служащим своих должностных полномочий. Их общий смысл - государственному служащему должны быть созданы такие условия службы, которые позволят ему при должной старательности, добросовестности и квалифицированности нормально выполнять возложенные на него должностные полномочия.

В основном есть три группы прав, обеспечивающих выполнение служащим своих обязанностей (по цветам): а) Право на обеспечение организационно-технических условий б) Право истребовать информацию в) Право доступа (в государственные органы, негосударственные структуры и т. д.):

1) обеспечение надлежащих организационно-технических условий, необходимых для исполнения должностных обязанностей;

5) получение в установленном порядке информации и материалов, необходимых для исполнения должностных обязанностей, а также на внесение предложений о совершенствовании деятельности государственного органа;

6) доступ в установленном порядке к сведениям, составляющим государственную тайну, если исполнение должностных обязанностей связано с использованием таких сведений;

7) доступ в установленном порядке в связи с исполнением должностных обязанностей в государственные органы, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации;

Может ли право на доступ рассматриваться как полномочие принудительного характера в отношение тех частных организаций, которые не находятся в прямом подчинении у служащего и в отношении которых он осуществляет какую либо контрольную деятельность? – НЕТ, естественно, это не полномочие, это право, которое адресовано государству, государственному органу, которые должны обеспечить служащему эти возможности, но это не непосредственно полномочие, опираясь на которое можно потребовать доступа в какую-нибудь частную организацию (вообще ст. 14 регулирует внутренние отношения государственной службы, а не внешние полномочия государственных органов и их отдельных служащих)

Обеспечивающие защиту прав государственного служащего.

Можно выделить группы – а) Общие права б) Права, непосредственно связанные с защитой

2) ознакомление с должностным регламентом и иными документами, определяющими его права и обязанности по замещаемой должности гражданской службы, критериями оценки эффективности исполнения должностных обязанностей, показателями результативности профессиональной служебной деятельности и условиями должностного роста;

8) ознакомление с отзывами о его профессиональной служебной деятельности и другими документами до внесения их в его личное дело, материалами личного дела, а также на приобщение к личному делу его письменных объяснений и других документов и материалов;

12) членство в профессиональном союзе;

13) рассмотрение индивидуальных служебных споров в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;

14) проведение по его заявлению служебной проверки;

15) защиту своих прав и законных интересов на гражданской службе, включая обжалование в суд их нарушения;

Видно, что законодатель стремится максимально формализовать отношения между служащим и руководством органа, где он проходит службу, соответственно эта формализация предполагает, что споры, связанные с прохождением службы, носят характер обычных юридических конфликтов и могут подлежать рассмотрению в суде – это мера защиты статуса служащего и обеспечения его ответственного и независимого осуществления предоставленных ему полномочий (но со всеми оговорками, которые были выше).

Представляющие систему гарантий (то самое, ради чего многие на службе и состоят). Некоторые права здесь имеют здесь очевидную корреляцию с правами работника по трудовому законодательству - право на оплату труда, право на отдых. Но помимо этого у служащего много других дополнительных гарантий. Во-первых это социальные гарантии, которые компенсируют в целом неконкурентоспособную на общем рынке труда оплату прохождения службы – денежное содержание служащего (16, 18). +”Служба и опасна, и трудна”, соответственно, нужно обеспечить систему защиты служащего (9, 17)

3) отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности служебного времени, предоставлением выходных дней и нерабочих праздничных дней, а также ежегодных оплачиваемых основного и дополнительных отпусков;

9) защиту сведений о гражданском служащем;

10) должностной рост на конкурсной основе;

11) профессиональную переподготовку, повышение квалификации и стажировку в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;

16) медицинское страхование в соответствии с настоящим Федеральным законом и федеральным законом о медицинском страховании государственных служащих Российской Федерации;

17) государственную защиту своих жизни и здоровья, жизни и здоровья членов своей семьи, а также принадлежащего ему имущества;

18) государственное пенсионное обеспечение в соответствии с федеральным законом.

4) оплату труда (денежное содержание) и другие выплаты

Оплата труда

NB! Речь идет НЕ о заработной плате. Служащий получает за свою служебную деятельность денежное содержание. Сам этот термин отчасти указывает на особые характер и природу и смысл этих выплат. Денежное содержание служащего – это именно ситуация, когда служащему воздается не по конкретному результату его деятельности, потому что результат в большинстве случаев напрямую от служащего не зависит, если поставить оплату в зависимость от результата ничего хорошего не получится (например, что будет, если поставить оплату в зависимость от количества составленных протоколов об административном правонарушении?). Служащий должен находится на содержании у государства, потому что он выполняет функции, несвязанные непосредственно с получением какой-то выгоды государствомследовательно, государство должно платить ему просто за то, что он выполняет определенные функции, независимо от результативности.

Но у этого есть и другая сторона – зачем работать, если все равно будешь получать то же самое денежно содержание? Поэтому предполагается, что система службы должна функционировать таким образом, чтобы был достаточный контроль, а также другие помимо содержания “конфеты”, которые служащий может получить, если будет добросовестно осуществлять свои должностные полномочия, если же все будет сводится к денежному содержанию, то доминировать будут негативные эффекты.

Денежное содержание состоит из:

• оклада денежного содержания – Указ Президента РФ от 25.07.2006 N 763"О денежном содержании федеральных государственных гражданских служащих". Он распадается в свою очередь на две части -

  • должностного оклада (самый основной элемент денежного содержания служащего. Соответственно, должностной оклад привязан к конкретной должности и размер его определяется для конкретной должности независимо от того, кто эту должность занимает)

  • оклада за классный чин

• и дополнительных выплат:

  • надбавка за выслугу лет

  • надбавка за особые условия гражданской службы

  • процентная надбавка за работу со сведениями, составляющими государственную тайну

  • премии за выполнение особо важных и сложных заданий

  • ежемесячное денежное поощрение;

  • единовременная выплата при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска и материальная помощь

Многие должности по характеру выполняемых функций могут предполагать наличие дополнительных выплат в обязательном порядке (если должностные обязанности связаны с работой с государственной тайной, то предполагается, что процентная надбавка за работу со сведениями, составляющими государственную тайну в таком случае обязательна, если должность предполагает ненормированный рабочий график – надбавка за особые условия гражданской службы).

Но в основном части денежного содержания привязаны не к должности, а к конкретному служащему, например, оклад за классный чин, надбавка за выслугу лет, денежное поощрение, которое зависит от старательности и добросовестны, премии за выполнение особо важных и сложных заданий – С должностью эти части денежного содержания увязаны быть не могут, они связаны с конкретным служащим.

Право на осуществление иной оплачиваемой деятельности

До 2004 года закон о государственной службе не предусматривал возможности заниматься иной оплачиваемой деятельностью в столь широких пределах, в каких это возможно сегодня. Для служащих было сформулировано то же самое общее правило, которое сейчас действует в законе О статусе судей, О статусе депутатов, О правительстве – служащий не мог заниматься иной оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научное и иной творческой деятельности.

Закон 2004 года О государственной гражданской службе эту ситуацию принципиально поменял – служащие могут заниматься иной оплачиваемой деятельностью.

Если прежде сама оплачиваемая деятельность рассматривалась как потенциальная угроза интересам службы, законодатель не дифференцировал виды иной оплачиваемой деятельности, выделив только те виды, которые явно не могли быть связаны с причинением вреда интересам службы, то с 2004 года законодатель счел необходимым в каждом конкретном случае оценивать ситуацию индивидуально. Теперь гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением (то есть даже разрешения не нужно) представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если только это не повлечет за собой конфликт интересов (заимствовано из зарубежного опыта) – ситуацию, когда:

• личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей

• возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации

Если возникает конфликт интересов, то служащий должен прекратить иную оплачиваемую деятельность, иначе в отношении него могут быть применены санкции вплоть до увольнения (В государственном органе должна быть создана специальная комиссия, которая оценивает в конкретной ситуации, имеет ли место конфликт интересов или нет, и уже на основании заключения такой комиссии можно предпринимать какие-либо меры, требовать прекращения иной оплачиваемой деятельности государственным служащим под угрозой увольнения)

Общие обязанности (ст.15). (имеются в виду не те обязанности, которые привязаны к конкретной должности, а те, которые существуют для всех служащих)

Установленные как общие требования к деятельности государственного аппарата

1) соблюдать Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, конституции (уставы), законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации и обеспечивать их исполнение;

4) соблюдать при исполнении должностных обязанностей права и законные интересы граждан и организаций;

Обеспечивающие внутренний порядок и дисциплин. Эти обязанности предполагают встраивание служащего в систему функционирования государственных органов.

2) исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом;

5) соблюдать служебный распорядок государственного органа;

3) исполнять поручения соответствующих руководителей, данные в пределах их полномочий, установленных законодательством Российской Федерации; 

Обязанности в случае получения неправомерного приказа

Гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение – общий принцип.

При получении от соответствующего руководителя поручения, являющегося, по мнению гражданского служащего, неправомерным, гражданский служащий должен представить в письменной форме обоснование неправомерности данного поручения с указанием положений законодательства Российской Федерации, которые могут быть нарушены при исполнении данного поручения, и получить от руководителя подтверждение этого поручения в письменной форме.

В случае подтверждения руководителем данного поручения в письменной форме гражданский служащий обязан отказаться от его исполнения. (логики никакой – в ситуации, когда приказ очевидно неправомерный это еще можно оправдать, но гораздо чаще возникает ситуация, когда в отношении действующего законодательства сложно точно сказать, разрешает ли оно служащему выполнить поручение или нет, здесь возникает вопрос специальной экспертной оценки, и, несмотря на это, мнению служащего почему то придается больший юридический вес, нежели мнению руководителя, в этой ситуации руководитель оказывается, условно говоря, бессильным заставить служащего выполнить свое распоряжение хотя бы даже оно и было правомерным просто потому, что служащий так не считает. Подобный подход для общей системы государственного управления не логичен, потому что в принципе руководитель всегда по определению более опытен и квалифицирован, чем его подчиненный,

+ служащий, который сообщает руководителю о неправомерности полученного приказа, попадает в не самое завидное положение – его и при одном, и при другом исходе могут привлечь к ответственности: если он выполнит неправомерный приказ, он несет ответственность наряду с руководителем (тоже логика отсутствует – получается, что получение письменного подтверждение никаким образом ответственности со служащего не снимает, хотя в это его смысл и должен заключаться), если не исполнит приказ, а потом будет установлена его правомерность, то подвергнется дисциплинарной ответственности за неисполнение обязанности, предусмотренной ст. 15 ФЗ.  такая система не способствует защите служащего в рамках реализации его полномочий.

Обеспечивающие интересы службы

6) поддерживать уровень квалификации, необходимый для надлежащего исполнения должностных обязанностей;

7) не разглашать сведения, составляющие государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведения, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, в том числе сведения, касающиеся частной жизни и здоровья граждан или затрагивающие их честь и достоинство;

8) беречь государственное имущество, в том числе предоставленное ему для исполнения должностных обязанностей;

9) представлять в установленном порядке предусмотренные федеральным законом сведения о себе и членах своей семьи, а также сведения о полученных им доходах и принадлежащем ему на праве собственности имуществе, являющихся объектами налогообложения, об обязательствах имущественного характера (далее - сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера);

10) сообщать о выходе из гражданства Российской Федерации или о приобретении гражданства другого государства в день выхода из гражданства Российской Федерации или в день приобретения гражданства другого государства;

11) соблюдать ограничения, выполнять обязательства и требования к служебному поведению, не нарушать запреты, которые установлены настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;

12) сообщать представителю нанимателя о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, принимать меры по предотвращению такого конфликта.

Закон 2004 года поменял сложившуюся терминологию. Закон 1995 года называл то, что сейчас называют ограничениями, запретами, а то что сейчас называется запретами – обстоятельствами, препятствующими нахождению на государственной службе(т. е. ограничениями). Сейчас используются термины ограничение и запрет, причем:

Ограничения – это то, что фактически делает невозможным нахождение на государственной службе

Гражданин не может быть принят на гражданскую службу, а гражданский служащий не может находиться на гражданской службе в случае:

1) признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу;

2) осуждения его к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей по должности государственной службы (гражданской службы), по приговору суда, вступившему в законную силу, а также в случае наличия не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости;

3) отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по должности гражданской службы, на замещение которой претендует гражданин, или по замещаемой гражданским служащим должности гражданской службы связано с использованием таких сведений;

4) наличия заболевания, препятствующего поступлению на гражданскую службу или ее прохождению и подтвержденного заключением медицинского учреждения. Порядок прохождения диспансеризации, перечень таких заболеваний и форма заключения медицинского учреждения устанавливаются Правительством Российской Федерации;

5) близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с гражданским служащим, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

6) выхода из гражданства Российской Федерации или приобретения гражданства другого государства;

7) наличия гражданства другого государства (других государств), если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

8) представления подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу;

9) непредставления установленных настоящим Федеральным законом сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

Запреты – это то, что связано с характером служебной деятельности, те требования, которые должны стать для служащего основой его правового статуса, обеспечивающие надлежащее выполнение им должностных полномочий. В основном это связано с интересами службы, с обеспечением разделение властей, отделение госаппарата от политических должностей, самостоятельность местного самоуправления.

Служащий, выполняя полномочия на должности государственной службы с одной стороны имеет ряд гарантий, с другой – должен претерпеть запреты, компенсируемые как раз имеющимися у него гарантиями.

Запреты(здесь в общем – конкретнее в ст. 17 ФЗ, их много, расписывать здесь все не имеет смысла):

• Ограничение предпринимательской деятельности (иная оплачиваемая деятельность (выше) не подразумевает предпринимательской деятельности, которая в любом случае служащему запрещена)

• Исключение влияния негосударственных организаций на службу

• Использование ресурсов государственного органа в неслужебных целях

• Лояльность политической власти

Поощрения

Поощрения могут осуществляться в рамках того государственного органа, в котором он служит:

• объявление благодарности;

• награждение почетной грамотой.

Это сопровождается выплатой единовременного поощрения

А также поощрения могут осуществляться в рамках системы государственного аппарата более глобально, теми наградами и поощрениями, которые носят характер государственных (собственно такое возможно не только в отношение служащего, но и любого гражданина) - Поощрение Президента РФ, Правительства РФ, присвоение почетных званий Российской Федерации, вручение знаков отличия РФ, орденов и медалей Российской Федерации.

Дисциплина на государственной службе

Дисциплина предполагает, что те поручения и распоряжения, которые даются служащему, должны тщательно, добросовестно и беспрекословно исполняться. Кроме того, служащий, не получая даже конкретных поручений добросовестно выполнять свои должностные полномочия, сформулированный в должностном регламенте

Как стимул к этому существует система дисциплинарной ответственности на государственной службе. Дисциплинарная ответственность здесь имеет те же черты и принципы, что и в трудовом законодательстве. Даже меры те же самые – 1, 2, 5, но есть еще и специфические – 3, 4.

Дисциплинарные взыскания:

1) замечание;

2) выговор;

3) предупреждение о неполном должностном соответствии;

4) освобождение от замещаемой должности гражданской службы (с сохранением статуса служащего);

5) увольнение с гражданской службы

Порядок применения дисциплинарной ответственности:

• от гражданского служащего требуется объяснение в письменной форме

• проводится служебная проверка

Сроки, которые должны быть соблюдены при привлечении к ответственности:

• применяется непосредственно после обнаружения дисциплинарного проступка, но не позднее одного месяца

• не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка

Прохождение государственной службы

Стадии прохождения государственной службы:

1. поступление на государственную службу.

2. переход с должности на должность (не обязательно предшествует аттестации и квалификационному экзамену)

3. аттестация и квалификационный экзамен

4. увольнение с государственной службы

Прохождение службы характеризуется 4-мя основными правовыми институтами, каждый из которых регламентирован по своим особым правилам.

Условия прохождения государственной службы определяются должностным регламентом служащего (ст.47).

Поступление на государственную службу

По общему правилу, назначение на должность – на конкурсной основе. (соответственно все что не по конкурсу должно быть специально оговорено в качестве исключения, суды расширительно толковать основания для непроведения конкурса не дают)

Конкурс не проводится при назначении:

1. на должности, замещаемые на определенный срок

2. на должности категорий "руководители" и "помощники (советники)";

3. на должности категории "руководители" Президентом РФ и Правительством РФ

4. на основании срочного служебного контракта; Срочный служебный контракт – может быть заключен либо если это предусмотрено непосредственно должностью (т. е.должностным регламентом), либо если невозможно заключить бессрочный служебный контракт.

5. служащего с ограничениями по состоянию здоровья

6. в ситуации сокращении должностей гражданской службы

7. в ситуации реорганизации государственного органа

8. в ситуации ликвидации государственного органа

9. В ситуации когда замещение должности производится из кадрового резерва, но при условии, что сам кадровый резерв был сформирован на конкурсной основе (чтобы кадровый резерв не становился способом обхода конкурса)

непроведение конкурса в целом связано с назначением на определенные должности или реорганизацией (в широком смысле – 6, 7, 8) органа. Не подпадает ни в первую, ни во вторую группу ситуация со служащим с ограничениями по состоянию здоровья.

Срочный служебный контракт – может быть заключен либо если это предусмотрено непосредственно должностью (т. е.должностным регламентом), либо если невозможно заключить бессрочный служебный контракт.

Порядок проведения конкурса определен Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 112.

Конкурс проводится в два этапа

1. Конкурс документов

2. Собеседование

Причем в государственном органе формируется специальная комиссия, которая занимается конкурсным отбором и по представленным документам и на основе собеседований с претендентами принимает решение о том, кого принимать на службу

Переход с должности на должность

Обязательным принципом данного института является то, что перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы допускается с письменного согласия служащего. При соблюдении этого условия переводить можно фактически без ограничений (это гарантия служащему от понижения в должности(не действует, если это санкция за совершенный дисциплинарный проступок), предполагается, что служащие не всегда соглашаются на перевод на более низкую должность). Перевод с должности на должность осуществляется на постоянной основе, т.е. с одной бессрочной должности переводят на другую, также бессрочно . В случае, если переводят временно, то это не является переводом с должности на должность.

В случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе с оплатой труда по временно замещаемой должности

Такой перевод допускается для замещения временно отсутствующего гражданского служащего. Продолжительность не может превышать один месяц в течение календарного года.

Не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей (т. е. формально наименование должности меняется, а круг должностных обязанностей остается тем же самым). Перемещение бессрочно.

Закон исходит из того, что нужно обеспечить максимальную защиту служащего – если он переходит для временного замещения более низкой должности, то за ним сохраняется денежное содержание, которое было на его должности (т. е. на той должности, с которой перевели), а если более высокой – выплачивается денежное содержание по той должности, которую он замещает.

Аттестация и квалификационный экзамен

Специфические институты государственной службы, которые полностью отсутствуют в трудовом законодательстве.

Аттестация – проверка не знаний, а добросовестности исполнения должностных обязанностей.

Основная цель аттестации – это оценка кадровой ситуации в конкретном органе и выполнения служащими их обязанностей

Смысл аттестации в том, что непосредственный руководитель гражданского служащего представляет мотивированный отзыв об исполнении гражданским служащим должностных обязанностей.

Проводится один раз в три года.

Для проведения аттестации в рамках органа исполнительной власти формируется аттестационная комиссия, которая принимает аттестационное решение По результатам аттестации принимается одно из следующих решений:

1) соответствует замещаемой должности

2) соответствует замещаемой должности и рекомендуется к включению в кадровый резерв в порядке должностного роста;

3) соответствует замещаемой должности при условии прохождения профессиональной переподготовки (можно увидеть противоречие – аттестационная комиссия может принять решение о прохождении профессиональной переподготовки и здесь вроде как оценивается уже компетентность служащего. С другой стороны комиссия должна определить в результате чего происходят проблемы с исполнением обязанностей (необязательно же сразу недобросовестность))

4) не соответствует замещаемой должности.

Порядок определен Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 110

Квалификационный экзамен - отличается от аттестации тем, что это в первую очередь проверка знаний и умений, компетентности, которые требуются в соответствии с квалификационными требованиями для замещение соответствующей должности государственной службы.

Квалификационный экзамен проводится при решении вопроса о присвоении классного чина гражданской службы не чаще одного раза в год и не реже одного раза в три года.

Квалификационный экзамен проводится в целях оценки знаний, навыков и умений (профессионального уровня) гражданского служащего.

Порядок определен Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 111

Увольнение с государственной службы.

В действующем законе регламентировано фактически также как увольнение в трудовом законодательстве и предполагает те же самые основания, которые сформулированы в трудовом кодексе

Если прием на государственную службу как правило связывается с двумя элементами юридического состава, а именно с контрактом и приказом о назначении на должность, то применительно к увольнению в первую очередь для того, чтобы обеспечить служащим защиту их статуса, их интересов по общему правилу требуется еще и согласие служащего (исключения – увольнение как дисциплинарное взыскание, срочный служебный контракт)

Основания для увольнения:

• соглашение сторон служебного контракта

• истечение срока действия срочного служебного контракта

• расторжение служебного контракта по инициативе гражданского служащего

• расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя

• перевод гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида

6) отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы

7) обстоятельства, не зависящие от воли сторон служебного контракта

8) нарушение установленных правил заключения служебного контракта

9) выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации

10) несоблюдение ограничений или нарушение запретов

Тема 5. Учение об административном действии (вид административных действий = форма (просто по советской доктрине))

Речь идет о той теме, которая в рамках советских курсов административного права обозначалась как “формы государственного управления”. Имеются в виду те формы в которых реализуется исполнительная власть, властные полномочия, предоставленные конкретному государственному органу. Если брать за точку отсчета советскую теорию, то в ней изложение вопросов этой темы начиналось с того, что формы бывают правовыми (имеющие юридическое значение и урегулированные нормативными актами) и неправовыми (такого значения не имеют и соответственно не урегулированы – проведение совещаний и т. д.). Мы будем говорить только о тех формах, которые имеют то или иное правовое значение.

Правовые формы могут быть разделены на формы

1. частноправовые (В деятельности исполнительной власти предполагается реализация гражданско-правового статуса публичного субъекта (РФ, субъекты). Публичный субъект здесь действует через государственные органы, но эти формы мы в предмет регулирования административного права естественно не включаем, потому что здесь идет о тех формах, которые полностью подпадают под регулирование частного права и лежат вне пределов административно-правового и нас не интересуют)

2. публично-правовые (которые связаны с реализацией публично правовой компетенции и предполагают реализацию тех полномочий, которые предоставлены органам для выполнения их опять же публично-правовых функций. Дальше говорить будем о них)

Также довольно существенное значение имеет разделение форм на

1. Действия, направленные во вне государственной администрации (т. е адресованные частным лицам, реализующие взаимоотношения государственных органов с частными лицами)

2. Действия направленные во внутрь (действия, ограничивающиеся реализацией взаимодействий отдельных элементов, органов, должностных лиц внутри государственной администрации)

Можно сказать, что 3 вида административных действий, о которых будет рассказываться дальше, что они имеют отношение и к взаимодействию государственных органов с частными лицами и к внутренним взаимоотношениям в системе государственной администрации.

Виды административных действий (критерий – наличие или отсутствие юридически значимого волеизъявления совершающего соответствующего действия)

• юридически значимые действия – это та форма, в которой юридически значимое властное волеизъявление отсутствует. Фактически это означает, что юридически значимые действия могут иметь правовые последствия, но эти последствия связываются не с самим юридически-значимым действием (само по себе оно ничего породить не может, т. к. в нем юридически значимого властного волеизъявления нет, это просто необходимая фиксация (об этом ниже)), а с какими-то фактическими обстоятельствами, а юридически значимые действия становятся только элементом сложного юридического состава. (самый характерный пример – государственная регистрация – право собственности на недвижимую вещь возникает после государственной регистрации. Но это не значит, что право собственности возникает на основании решения государственного органа о государственной регистрации (т. е. внесении записи в ЕГРП), оно возникает в силу оснований, которые предусмотрены гражданским законодательством, чаще всего сделок и соответственно юридически значимое действие просто дополняет необходимые основания)

• административно-правовые акты – это одностороннее властное волеизъявление уполномоченного органа, уполномоченного должностного лица в этом органе. Предполагают одностороннее властное воздействие и исключают какое-либо согласование воль. Классическая форма реализации исполнительной власти - власть как издание обязательных для исполнения предписаний

• административные договоры – здесь присутствует двустороннее волеизъявление, которое является властным только с одной стороны. С другой стороны (со стороны частного лица или органа, не подчиненного другому участнику договора) это волеизъявление не носит как правило властного характера, но тем не менее оно является существенным элементом, обязательной частью принимаемого общего решения(не властное, но также юридически значимое). Здесь можно обнаружить классические черты договора как формы согласования воль двух или более участников правоотношения  Административный договор в этом отношении близок к другим видам договоров, в первую очередь, к частноправовым.

Принципы совершения административных действий

• законность:

  1. основанность на законе (любое полномочие государственного органа так или иначе должно опираться на закон, властное полномочие конкретного органа может быть предусмотрено только в том случае, если закон в целом позволяет органу исполнительной власти реализовывать соответствующие властные полномочия)

  2. Соответствие закону (требование о том, чтобы реализация любых властных полномочий осуществлялась в соответствии с целями, задачами, которые определяет закон  смысл административных действий всегда предопределяется законом)

• Равноправие (административные действия должны совершаться на принципе недискриминации – равное применение ограничений, условий, требований. Соответственно, если государственные органы осуществляют проверки и привлекают к ответственности только отдельные организации и граждан, то это не соответствует данному принципу

• учет прав и законных интересов граждан и организаций

• защита публичных интересов и деятельность в целях, определенных государственной администрации, соразмерность ограничений этим целям

(для последних двух пунктов - Совершая любые административные действия государственный орган должен соотносить публичные интересы, которые стоят за установлением соответствующего властного полномочия и те права, которые подлежат ограничению (этими властными полномочиями), не допуская, чтобы ограничения выходили за рамки необходимого, соразмерного, обоснованного ограничения. Например КС РФ – налоговый контроль не должен рассматриваться как инструмент подавления экономической активности и ограничения предпринимательства пока налоговый контроль обоснован фискальными целями, он правомерен, если не обоснован – то уже нет)

Понятие и особенности юридически значимых действий

(Примеры – государственная регистрация, составление протокола об административном правонарушений, либо любого другого протокола, который фиксирует возникновение фактического обстоятельства)

Смысл юридически значимых действий заключается в том, чтобы зафиксировать то обстоятельство, которому нужно придать определенное правовое значение и соответствующая фиксация является обязательным условием для придания этого значения и возникновения правовых последствий (фиксируемого обстоятельства или какого-то другого – для себя, а то путаюсь)

Если гражданское право довольно часто оперирует фактически сложившимися отношениями, придает им определенный смысл исходя из целей и задач, которые ставят участники правоотношения перед собой, использует широко категорию конклюдентных действий, то для административного права это менее характерно – чаще всего в отношение граждан предполагается, что любая реакция со стороны государственного органа может последовать только на правильно оформленное и юридически зафиксированное обстоятельство (Если гражданин совершил административное правонарушение, то этому не будет придаваться ровно никакого значения, пока не будет составлен протокол об административном правонарушении, только в этом случае правовые последствия правонарушения возникнут. Возникновение, переход, прекращение, ограничение права собственности приобретает юридическую силу (т. е. правовые последствия (скажем, сделки, правомерного создания недвижимой вещи) возникают) только после внесения записи об этом в ЕГРП. Заявление гражданина, поданное в государственный орган не будет считаться поданным до тех пор, пока факт поступления не будет зарегистрирован)

Признаки:

• индивидуально-определенное действие (всегда жестко привязаны к очень конкретному обстоятельству, конкретному факту)

• адресовано неопределенному кругу лиц (Государственная регистрация прав на недвижимое имущество – адресовано не только собственнику, но и всем другим лицам, которые в дальнейшем должны считаться с наличием зафиксированного юридически значимым действием обстоятельства)

• не содержит конкретных обязательных предписаний для кого-либо (властных предписаний)(из юридически значимых действий никаких прав и обязанностей не возникает, соответственно, никаких предписаний оно не содержит)

• не носит разового характера (не прекращает своего действия в связи с исполнением, поскольку юридически значимое действие не содержит властных предписаний, то и исполнить его невозможно (если нет предписания, то нет и вытекающей из него обязанности, а если нет обязанности, то и исполнять нечего). Что значит “исполнить государственную регистрацию”?),

• Поскольку нет необходимости исполнения юридически значимого действия, с ним не связывается возникновение обязанностей, юридически значимые действия не рассматриваются как подлежащие какому-либо оспариванию и обжалованию, Невозможно оспорить протокол. Можно оспорить вынесенное на основе протокола постановление (протокол может фигурировать только в числе оснований оспаривания административного акта, который на него опирается. Естественно, довольно часто возникает желание оспорить ЮЗД, т. к. довольно часто гражданин не согласен с тем, что зафиксированный юридически значимым действием факт действительно имел место. Но юридическое требование в этом случае будет совершенно иное – признать, что обстоятельство, которое зафиксировано в действительности либо не имело место, либо было иным по каким-то параметрам.

Понятие: юридически значимое действие – это юридическая фиксация реального факта для придания ему соответствующих правовых последствий. (Обязательно спросить!!! – фиксируются только обстоятельства, с которыми связываются последствия (юридические факты) или же могут фиксироваться сами последствия? Просто при государственной регистрации фиксируются в основном возникновение, переход и т. д. прав, а не их основание (сделка))

Узнал – когда фиксируются сделки все понятно – это юридический факт и после его регистрации он влечет соответствующие правовые последствия. Под регистрацией прав же, несмотря на формулировку о том, что регистрируются права, все равно подразумевается, что проверяется и подтверждается наличие оснований их возникновения, перехода и т. д.(т. е. подтверждается, что юридические факты, действительно имели место)

При совершении юридически значимых действий не происходит юридически значимого волеизъявления, но может приниматься определенное управленческое решение. Разница – например, представлены материалы для кадастрового учета земельного участка. Здесь никакого властного волеизъявления не предполагается – границы уже определены административным актом, достаточно только эти данные ввести в государственный земельный кадастр и сохранить их. Никакого волеизъявления, никакого решения, которое имело бы правовое значение нет. Но может возникнуть ситуация, когда должностное лицо проверив документы, скажет, что никаких оснований для произведения кадастрового учета (или например государственной регистрации) нет. Получается, что конкретное должностное лицо, которое вносит сведения в государственный кадастр, должно решить – вносить или не вносить в кадастр, в ЕГРП. Если все условия для регистрации в наличии – принимается решение о том, что регистрировать можно – Это решение не рассматривается как властное волеизъявление (есть только управленческое решение) не подлежит оспариванию. Можно оспаривать не решение, а само зарегистрированное право.

Отказ же оспаривать можно – в отказе можно увидеть определенное решение, его нельзя считать административным актом, это нечто пограничное между юридически значимым действием и административным актом явление, потому что из отказа признать определенные обстоятельства тоже могут возникнуть юридические последствия (отказ зарегистрировать сделку влечет невозможность возникновения права собственности)

 Если принимается положительное решение (т. е. совершается юридически значимое действие), то оно остается только управленческим и в нем отсутствует какое-либо властное юридическое содержание, которое могло бы подлежать оспариванию, если отрицательное (отказ в совершении юридически значимое действие) – в этом случае есть основания для обращения в суд и судебном пересмотре такого отказа.

Применительно к Юридически Значимых Действий имеет значение то, что касается полномочий должностных лиц и государственных служащих -

• Издание административных актов – исключительное полномочие должностных лиц

• Совершение юридически значимых действий далеко не всегда является исключительным полномочий должностных лиц – они могут совершаться и государственным служащим, не наделенным статусом должностного лица. Бывают ситуации, когда совершение юридически значимых действий относится исключительно к компетенции должностных лиц (Кадастр объектов недвижимости – решение о внесении в кадастр должно принимать должностное лицо)

Могут быть ситуации, когда должностное лицо (государственный служащий) просто бездействует (без выраженного отказа). Это оспаривать гораздо сложнее. В ситуации когда речь идет о составлении протокола об административном правонарушении бездействие должностного лица в общем то никак не может быть пересмотрено, оно остается в рамках дискреционных полномочий должностного лица. Когда есть возможность требовать совершения юридически значимых действий, то соответственно есть возможность получить письменный отказ и этот отказ уже может быть предметом обжалования. Проблема возникает, когда признанного за гражданином или организации права требования нет.

“акт” – это слово имеет очень много значений и акт как документ предполагает, что это некая фиксация (акт осмотра помещения – уполномоченные лица осмотрев помещение, записали в акте, что увидели и поставили свои подписи под ним) – это юридически значимое действие. Не путать с актом как видом административного действия.

Понятие, особенности и виды административно-правовых актов.

Понятие: это основанное на законе одностороннее юридически значимое властное волеизъявление полномочного субъекта исполнительной власти, изданное с соблюдение установленной процедуры.

Особенности

• издается органом исполнительной власти (совершение ЮЗД может быть делегировано и негосударственным организациям (Торгово-промышленная палата удостоверяет форс-мажорные обстоятельства и выдает соответствующую справку). Административные акты же предполагают настолько властный характер, тесную связь с реализацией властных полномочий, что их издание - это исключительная компетенция только органов исполнительной власти)

• решение уполномоченного должностного лица (имеется в виду - полномочие по изданию административного акта предоставлено органу, а от имени органа действуют должностные лица  должностное лицо принимает решение (т.е. издает административный акт) от имени органа исполнительной власти, которому полномочия по их изданию предоставлено. Только должностное лицо вправе издавать административные акты)

• форма реализации публично-правовой компетенции государственного органа (как и юридически значимые действия)

• носит властный характер, т.е. не требует согласия адресата

• оказывает непосредственное внешнее воздействие (издание акта влечет возникновение непосредственных правовых последствий в виде возникновения обязанностей, необходимости исполнить то предписание, которое содержится в административном акте)

• подзаконный характер

• индивидуальные акты должны соответствовать нормативным актам.

Нормативные и ненормативные акты: различия

(1) по правовой природе

– Ненормативный акт правоприменительный акт, устанавливающий возникновение, изменение и прекращение правоотношений (является юридическим фактом)

– Нормативный акт - акт, влекущий установление, изменение или отмену правовой нормы, непосредственно прав и обязанностей не порождающий. См.: п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г.(связано с введением в действие ГПК 2002 года) N 2 и Постановление Государственной Думы ФС РФ от 11.11.1996 N 781-II ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации"

Категории нормативных и ненормативных актов – это вопрос, который часто возникает на практике. Органы Исполнительной Власти издавая административные акты принципиально по разному должны поступать с актами нормативными и ненормативными: нормативный – подлежит государственной регистрации и обязательному опубликованию, с ненормативным – этого производить не требуется.

(2) по форме – нормативный акт всегда письменный

Есть ситуации, когда деление актов только на нормативные и индивидуальные не выдерживает критики с практической точки зрения.

Если посмотреть на отечественную теорию права, то любой акт, классифицируется либо как нормативный, любо как индивидуальный (выделяются только две категории актов). Но в определенных ситуациях властное предписание, издаваемое уполномоченным органом, с одной стороны не содержит нормы права, т.е. в нем не содержится общего правила поведения, сформулированного достаточно абстрактно, в достаточно общем виде – с этой точки зрения относить его к нормативным нет оснований, но в нем не обнаруживается и индивидуального предписания, потому что содержащееся в нем предписание адресовано не совсем определенному кругу лиц (административное предписание, которое вводится уполномоченными органами в связи с чрезвычайным положением или угрозами общественному здоровью в конкретной местности в связи с конкретными обстоятельствами (введение карантина) – все предельно конкретно и сказать, что здесь появляется какая-то норма права никак нельзя, а говорить о том, что такой акт адресован кому-то персонально тоже нет никаких оснований – предписание адресовано любому и каждому, который окажется в это время в этой местности) С этой точки зрения получается, что некая группа административных актов попадает между нормативными и индивидуальными.  мы будем говорить, что административные акты делятся на три группы – нормативные, индивидуальные и общие (последние два - ненормативные)

Другие классификации

Виды:

1) – непосредственно порождающие правоотношения

– создающие предпосылку для их возникновения (акты планирования – для кого-то может показаться, что в этом случае мы имеем дело с какими-то техническими решениями, которые связаны например с планированием работы государственных органов. Во многих случаях это действительно так. Но бывают ситуации, когда акт планирования становится обязательным элементом административной процедуры и становится фактически элементом сложного юридического состава (самый характерный пример – план приватизации на следующий год, который фигурирует в законодательстве о приватизации как обязательное условие для проведения приватизации в конкретном году: только включение в план приватизации позволяет совершать в отношение конкретного объекта распорядительные действия))

2) по субъектам: органов общей, отраслевой и специальной компетенции; (В земельном праве существенное внимание уделяется разграничению полномочий между органами общей и специальной компетенции, акты, издаваемые этими органами сильно различаются по кругу тех отношений, на которые они могут распространяться).

3) по пределам усмотрения: дискреционные (условия полного усмотрения), альтернативные (с выбором варианта регулирования – например, передача конкретному государственному органу полномочий по выдаче лицензий (имеется в виду, что у правительства здесь руки во многом связаны самой структурой федеральных органов исполнительной власти - оно не может передать эти полномочия органу, которого в структуре нет. Соответственно, получается, что задача правительства только выбрать из уже данных альтернативных вариантов)) и связанной администрации (выбор только издать или не издавать, у органа исполнительной власти нет почти никакого усмотрения – это касается в основном актов либо индивидуальных, либо общих (ненормативных). Например Правительство вводит ограничении, предусмотренное законом – оно не может определять пределы этого ограничения, (наблюдение за импортом или экспортом товара – правительство может ввести, может не ввести, в какой момент и на какой срок вводить определяется правительством – больше у правительства никакого усмотрения нет))

4) по форме: письменные (обязательно для нормативных актов); устные; конклюдентные (классификация мало характерна для административного права – во многом это просто калька с гражданского законодательства. Конклюдентность вызывает больше всего сомнений) Законодательство в какой-то мере повторяет пробел нашей доктрины игнорируя существование общих административных актов – оно не содержит никаких общих требований к форме общих актов (как вводится карантин, например, в нормативных актах не сформулировано – поэтому возникают сложности с опубликованием и доведением до сведения)

Индивидуальные административные акты

Особенности:

• Индивидуальный акт предполагает решение конкретного управленческого дела (речь идет о его издании в результате определенной процедуры, связанной с рассмотрением конкретного дела. Процедуры могут быть разными в зависимости от того, какой характер носит данное конкретное дело (например акт, издаваемый на основании заявления гражданина, который хочет получить в порядке приватизации земельный участок (пишет заявление, оно рассматривается по определенной процедуре, в результате издается индивидуальный акт))

• индивидуально-определенное действие (привязан к конкретному обстоятельству)

• Адресованность конкретному лицу (в крайнем случае – определенному кругу лицам. Себе – “поименно перечисленным”)

• содержит конкретные обязательные предписания (из индивидуального акта вытекают права или обязанности (чаще всего последнее) лица)

• носит разовый характер.(предполагается, что акт возложил обязанность (чаще всего), обязанность исполнена,действие акта прекращается)

Есть также ряд особенностей, которые у нас в лучшем случае подразумеваются, а иногда их просто игнорируют

• по правилам изменения – отмена (аннулирование) индивидуального акта органом, который его издал возможна только в связи с наличием объективных препятствий к его исполнению, объективных обстоятельств, требующих его отмены. Государственный орган не может передумать если сам акт издан в соответствии с законом – если допустить такую возможность, то в отношениях гражданина с государственной администрацией возникнет недопустимая неопределенность. Например, гражданин начинает исполнение, а его ни с того, ни с сего отменяют – ничем, кроме как издевательством это назвать невозможно. Отменить индивидуальный акт можно только в том случае, если он издан с нарушением закона. Дискреция органа заканчивается в момент издания индивидуального акта.

• по особенностям обжалования: система обжалования индивидуальных актов строится совершенно иначе, чем обжалования нормативных. Индивидуальный акт может обжаловать только то лицо, которому этот акт непосредственно адресован (в этой части мало чем отличаются от нормативных – их обжаловать тоже могут только те лица, которые затронуты, действием нормативного акта). Но индивидуальный акт как явление более индивидуальное, может обжаловаться только соотнося его действие с применением к конкретному лицу. Если, например, акт издан, но не обращен к исполнению или издание акта осталось неизвестным для лица, в отношение которого этот акт издан – срок обжалования привязывается не к моменту издания, привязывается к моменту доведения до сведения лица о возникшей у него обязанности (нормативный акт – к моменту опубликования и моменту, когда лицо узнало о нарушении его прав)

• по правилам действия – В отношении индивидуального акта предполагается, что его ничтожность и необязательность исполнения должна быть подтверждена индивидуально (т. е. индивидуальные акты априори признаются законными: если гражданин считает акт незаконным, то он должен добиться признания его незаконным в специальном порядке обжалования - только тогда он будет признаваться недействующим и лицо может отказаться от его исполнения). Применительно к нормативному акту ситуация может быть и иной – если он, например, не был опубликован, то он рассматривается как априори ничтожный, т. е. в нем не усматривается никакой юридической силы, такой нормативный акт не будет признаваться действующим без специальной процедуры обжалования

Понятие «общего» правового акта.

Особенности правотворчества органов исполнительной власти

В целом издание нормативных актов для органов исполнительной власти нехарактерно и по общему правилу недопустимо, по общему правилу органы исполнительной власти должны исполнять законы, но не участвовать в нормотворчестве – этот вывод следует из общего конституционного принципа разделения властей.

Однако с самого начала существования исполнительной власти ее органы издают нормативные акты. Это противоречие пытались решить по-разному, в дореволюционной отечественной литературе обсуждались разные подходы, которые можно было бы использовать для объяснения такого фактического положения дел, но все варианты, которые обсуждались оказывались неприемлемыми по тем или иным причинам, кроме одного –

единственный вариант, который получил наиболее внятное теоретическое обоснование и который сегодня рассматривается в качестве главного теоретического постулата, обосновывающего нормотворчество органов исполнительной власти – Делегированность нормотворческих полномочий от законодательной власти исполнительной власти

Делегированность предполагает, что изначально у исполнительной власти нормотворческих полномочий нет (в силу самой ее природы). Все нормотворчество, которое осуществляет исполнительная власть, она осуществляет на основе делегированных (непосредственно в законе) ей законодательной властью полномочий. Когда государственный орган наделяется правом издать нормативный акт, закон должен определять, что в целом тот или иной вопрос может быть урегулирован на уровне исполнительной власти и предполагается, что должны устанавливаться общие условия издания нормативного акта исполнительной властью.

Общетеоретическим и конституционным основанием для идеи делегирования является толкование принципа о недопустимости ограничения прав граждан иначе как федеральным законом. Поскольку любое властное полномочие предполагает власть, которая связана с возложением обязанностей на лицо, а такое возложение есть ограничение прав и свободы для данного лицасоответственно, это ограничение может быть сделано только законом. Органы исполнительной власти в этих очерченных законодателем пределах могут ограничение конкретизировать, но не расширять их. Именно поэтому в отношение нормотворческих функций органов исполнительной власти есть общее представление о том, что нормативные акты могут издаваться правительством и другими органами исполнительной власти только на основании и во исполнение законов, ст. 115 Конституции – в отношении правительства прямо так и говориться, за пределы того, что делегировано правительство осуществлять нормотворчество не может. Это кстати принципиально отличает правительство от президента, который при всей его тесной связи с исполнительной властью радикально по другому осуществляет нормотворческую деятельность: президент не связан делегированием.

Конституционный суд в Постановлении Конституционного Суда РФ 27.01.2004 №1-П пришел к выводу, что нормотворчество органов исполнительной власти может быть двух видов

1. Делегированное законодательство - ситуация, когда законодатель то правоотношение, которое подлежит регулированию органами исполнительной власти, по существу никак не урегулировал, полная передача нормотворческих полномочий от законодательной власти исполнительной (по терминологии КС РФ – вопрос не получил содержательного регулирования в законе). Например – правила дорожного движения в РФ – у правительства нет почти никаких ограничений, кроме того, что в законе написано, что в РФ устанавливается правостороннее движение, в законе больше ничего по поводу прав и обязанностей не сказано  правительство на основании и во исполнение такой нормы закона, делегирующей право установить правила дорожного движения, может написать все, что угодно, законодатель никаких конкретных ограничений не установил. КС РФ пришел к выводу, что судебная проверка нормативного акта, принят во исполнение полномочия, возложенного на него непосредственно федеральным законом, по вопросу, не получившему содержательной регламентации в этом законе, невозможна без установления соответствия такого акта Конституции Российской Федерации с точки зрения установленных ею разделения властей и разграничения компетенции между федеральными органами законодательной и исполнительной власти. Поскольку в данном случае возникает вопрос не просто о законности такого нормативного акта, а именно о его конституционности, судебная проверка данного акта может быть осуществлена только в порядке конституционного судопроизводства, проверка судами общей юрисдикции этих нормативных актов недопустима. (в постановлении КС фигурировали нормативные акты Правительства и верховный суд - себе)

2. Ситуация, когда вопрос получил содержательное регулирование в законе - в этом случае органам исполнительной власти отводится во много техническая роль, они устанавливают порядок, процедуру, механизм реализации законодательных норм (например определение органа, который будет осуществлять деятельность в соответствующей сфере, механизма издания определенного индивидуального административного акта) Например: лицензирование – закон определяет перечень видов деятельность, которые подлежат лицензированию и в этой части правительству никаких полномочий не делегируется, правительству остается только издание нормативного акта о том, какой орган будет выдавать лицензии, какие необходимо представить документы в этот орган, чтобы получить лицензию и т. д. – вопросы, которые носят технический характер, связаны с реализацией норм закона, но не с содержательным регулированием. Но не надо преуменьшать здесь роль исполнительных органов – может возникать ситуация, когда конкретизация норм закона органом исполнительной власти производится так, что существенно корректирует содержание закона. По мнению КС РФ проверка таких нормативных актов может осуществляться уже судами общей юрисдикции.

Главный нормативный акт, который регулирует нормотворчество органов исполнительной власти - Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997г. № 1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации»

К нему действует Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 4 мая 2007 г. N 88 г. Москва "Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации"

Правительство издало этот нормативный акт как высший орган исполнительной власти, урегулировав деятельность всех органов исполнительной власти, связав в том числе и самое себя определенным порядком издания нормативных актов. Это постановление обязательно для всех федеральных органов исполнительной власти, но для органов исполнительной власти субъектов оно не актуально, т. к. на уровне субъектов РФ есть свои высшие органы исполнительной власти, определяющие условия нормотворчества.

Почему данные правила установлены не законом?

1. Считается, что законодатель кроме делегирования общих полномочий по изданию нормативных актов более никак не должен вмешиваться в издание нормативных актов органами исполнительной власти, в этой части законодатель связан принципом разделения властей и, передав полномочия исполнительной власти, он уже не вправе вмешиваться в механизм реализации этих полномочий.

2. На уровне акта правительства предполагалось установить не только принципиальные и действительно существенные правила, но и многие технические требования (например существенное правило о том, что нормативные акты федеральных органов исполнительной власти не должны издаваться в виде писем и телеграмм, техническое – нормативный акт должен состоять из пунктов, которые нумеруются арабской цифрой с точкой (на законодательном уровне утвердить такие технические правила можно было бы утвердить только в качестве шутки))

Кто именно издает нормативные акты.

Могут ли административные акты издаваться органами не входящими в систему федеральных органов исполнительной власти, если это делегировано им законом – да, могут (уже говорили, просто повторяю)

Издание нормативного акта всегда относится к полномочиям органа исполнительной власти – никакие структурные подразделения во главе с их руководителями не вправе издавать нормативные предписания, это вправе делать только орган в целом.

Был момент, когда ФНС испытывала реальную необходимость издать разъяснение по вопросам взимания регионального налога, и понятно, что это разъяснение не должно было издаваться на уровне всей ФНС, это должны были сделать ее территориальные органы. По поводу них есть практическая проблема – с одной стороны территориальные органы федеральных органов исполнительной власти являются самостоятельными органами и с этой точки зрения они могли бы претендовать на полномочие по изданию нормативных актов, НО это прямо им прямо запрещено (тем самым постановлением № 1009)

не только структурные подразделения федеральных органов исполнительной власти, но даже федеральные органы этих органов не вправе издавать нормативные акты

Субъекты издания (запрет на издание структурными подразделениями государственных органов).

Виды нормативных правовых актов – нельзя сказать, что вопрос о них носит какой-то принципиальный характер. Ну да, Постановление № 1009 определяет некоторые примерные виды нормативных актов, которые издаются федеральными органами исполнительной власти, но в целом нет никаких строгих ограничений и условий, которые определяли бы виды нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти (за исключением Правительства, в отношение которого закон о правительстве устанавливает, что оно издает постановления и распоряжения – четко названы акты, которые издаются правительством).

В некотором смысле нормативные акты делятся на 2 части – например Постановление Правительства и инструкция, которая утверждается этим постановлением. В данном случае постановление есть вид акта, который вправе издать данный орган, а инструкция – это то, что по существу является нормативным актом, регулирующим соответствующие правоотношения. При этом они имеют тесную внутреннюю взаимосвязь – нельзя сказать, что они действуют отдельно друг от друга, в любом случае в той же инструкции будут регулироваться вопросы, которые входят в компетенцию соответствующего органа. Цель этого разделения – во многом техническая: в постановлении решаются вопросы, связанные с утверждением нормативного акта, отменой ранее действующих актов на эту же тему, механизмом вступления в силу положения, инструкции и т. д.  содержательные вопросы отделяются от технических вопросов, связанных с изданием акта.

Но четко сформулирован в постановлении № 1009 запрет издавать нормативные акты в форме писем и телеграмм. Предполагается, что письмо может написать любой человек – в этом отношении письмо есть некий эпистолярный жанр, который не характерен для нормотворчества органов исполнительной власти. Письмо и телеграмма предполагают конкретного адресата, соответственно и та, и другая форма может рассматриваться как непосредственно относящаяся к переписке между двумя органами, не более. Но в реальности все иначе – центральный аппарат какого-нибудь ведомства может отправить своим территориальным органам письмо, в котором разъяснит действующее законодательство и заодно чего-нибудь от себя припишет. Соответственно, те подразделения, которые его получат, должны будут руководствоваться им как инструкцией (при этом поскольку письмо не рассматривается как нормативный акт, оно нигде не публикуется, не доводится до сведения граждан и организации, из нельзя представить на государственную регистрацию и нельзя требовать их соблюдения – но тут вопрос очень скользкий. Если письмом разъясняется положение закона, то соблюдение чего требуется – этого положения или письма? Играя в такие конструкции очень часто пытаются добиться исполнения писем, но правительство смотрит на это крайне негативно))

Стадии издания нормативного акта (говорим о федеральных органах исполнительной власти (потому что урегулировано постановлением № 1009), но на уровне субъектов стадии мало чем отличаются):

• подготовка проекта НПА. С одной стороны можно думать, что речь идет о чисто технической работе, но на самом деле это не совсем так и в реальности некоторые федеральные органы исполнительной власти наделены полномочиями по инициированию принятия нормативных актов других федеральных органов исполнительной власти (например, правительства). Министерство, которое отвечает за разработку государственной политики в определенной сфере, должно следить за необходимостью принятия нормативных актов правительства в соответствующей сфере и готовить их проекты, соответственно, инициировать принятие нормативных актов правительства. В этом отношении подготовка проекта может рассматриваться одновременно как инициатива принятия, а это уже по факту полномочие, которое предоставляется органам исполнительной власти.

Если инициатива выражается в рамках одного органа (одно из подразделений органа выступила с инициативой издания приказа органа и начинает разрабатывать проект), то здесь действительно речь идет о технической подготовке текста в соответствии с правилами постановления № 1009.

Подготовка проекта предполагает, что в ней должны участвовать заинтересованные подразделения или органы и по общему правилу должно участвовать юридическое подразделение со ответствующего органа исполнительной власти.

Когда текст проекта подготовлен, наступает 2 стадия

• согласование и экспертиза. Если речь идет о согласовании внутри органа исполнительной власти между его подразделениями, то в этом случае вопрос касается максимум внутренней организации работы, взаимодействия подразделений, которое не регламентировано на уровне постановления Правительства, а определяется внутренними регламентами соответствующих органов.

Но если речь идет об издании нормативного акта, который затрагивает компетенцию других федеральных органов исполнительной власти, то согласование должно осуществляться с соответствующими органами.

На стадии согласования предполагается, что заинтересованные органы должны ознакомиться с его содержанием и дать одобрение с точки зрения того, соответствует ли акт законодательству (хотя это скорее предмет экспертизы) и не затрагивает ли он в чрезмерном объеме компетенцию соответствующих органов исполнительной власти (нет ли вторжения в чужую компетенцию органом, издающим нормативный акт).

При издании нормативного акта и прохождении им процедуры согласования нужно иметь в виду, что в советское время имела место практика (сейчас - редко) совместного издания нормативных актов несколькими органами исполнительной власти. Совместный нормативный акт регулирует сферу, относящуюся к компетенции нескольких органов исполнительной власти и происходит утверждение одного и того же нормативного акта решениями двух и более руководителей соответствующих органов. В этом случае предполагается, что нормативное регулирование включено в компетенцию и того, и другого органа. При согласовании такого не происходит – оно направлено как раз на то, чтобы убедиться, что при издании нормативного акта орган не затрагивает чужую компетенцию.

При подготовке нормативного акта возможно проведение экспертизы. На федеральном уровне она проводится Министерством юстиции по запросу соответствующего федерального органа исполнительной власти. Она радикально отличается от той экспертизы, которую минюст проводит на стадии государственной регистрации нормативного акта – результаты такой предварительной экспертизы на стадии подготовки носят рекомендательный характер, в отличие от экспертизы, проводимой на стадии государственной регистрации здесь нет императивности.

• Утверждение акта. В отношении утверждения нормативного акта нужно обратить внимание на то, что в зависимости от характера внутреннего управления, организационной структуры органа, решения об утверждении акта принимаются по разному: 1) если это орган единоначальный, то акт утверждается путем его подписания руководителем данного органа. Здесь может возникать вопрос разграничения утверждаемых руководителем актов, которые направлены на внутреннюю организацию работы и актов, которые руководитель издает во исполнение полномочий соответствующего органа исполнительной власти. Разница между ними в том, каким образом могут передаваться полномочия руководителя по утверждению – если полномочие по утверждению внутренних актов может легко передаваться заместителям руководителя, то вопрос о передаче полномочий по утверждению актов, реализующих компетенцию органа – это вопрос, который не относится к вопросам внутренней организации органа, поэтому акт подписывается либо самим руководителем либо исполняющим обязанности руководителя. 2) если речь идет о коллегиальном органе, то утверждение нормативного акта связано с принятием его текста на заседании, голосованием по проекту этого акта, соответственно подписывается он председателем соответствующего органа. Эта подпись не имеет того значения, которое имеет подпись, например, министра под приказом министерства, подпись подтверждает, что нормативный акт был обсужден и по нему было принято решение на заседании коллегиального органа. В случае, если на заседании коллегиального органа председательствует не председатель, а его заместитель (или как в случае с правительством - президент), то в такой ситуации должно подписывать лицо, председательствовавшее на заседании

• государственная регистрация. Государственную регистрацию в отношение актов федеральных органов исполнительной власти Государственная регистрация состоит из двух стадий

Экспертиза изданного нормативного акта. Здесь экспертиза носит уже более императивный характер и с ее проведением связываются вполне конкретные правовые последствия. Экспертиза проводится по двум направлениям – 1) требует ли нормативный акт обязательной государственной регистрации (оценивается ли акт вообще нормативным, если да, то относится ли он к одной из трех категорий, требующих обязательной государственной регистрации (ниже)). Если минюст считает, что акт не является нормативным или не относится не к одной из трех групп, он сообщает об этом федеральному органу исполнительной власти. 2) Содержательная экспертиза – экспертиза с точки зрения того, соответствует ли изданный акт требованиям действующего законодательства, постановлениям правительства, указам президента и актам вышестоящих органов исполнительной власти (последнее немного странно, потому что службы и агентства подчиняются правительству (президенту), а министерствами координируются, соответственно, кроме правительства вышестоящих органов исполнительной власти по отношению к ним больше нет, ТОФОИВ издавать нормативные акты не могут)

Государственная регистрация. Если минюст приходит к выводу, что акт подлежит обязательной государственной регистрации, то он регистрируется. Государственная регистрация служит цели предварительного контроля со стороны специализированного органа в лице министерства юстиции за нормотворчеством федеральных органов исполнительной власти. Но при этом механизм гос. регистрации существует не только за нормотворчество федеральных органов исполнительной власти, но и органов исполнительной власти субъектов РФ -

В частности, на федеральном уровне ведется реестр НПА федеральных органов исполнительной власти. Что касается субъектов федерации, то в 2001 году появилось постановление правительства о введении регистра НПА субъектов РФ. В этом регистре регистрируются те акты, которые издаются на уровне субъектов, в том числе акты органов исполнительной власти. Этот регистр предполагается как несколько иная форма контроля, потому что в него включаются акты без обязательной экспертизы, которая могла бы повлиять на вступление в силу и действие нормативного акта, здесь речь идет скорее об учете. Если минюст обнаружит, что акт противоречит законодательству (в процессе учета ведется мониторинг), то он потребует от органа субъекта внести в него изменения, но в данном случае здесь нет столь сильной связанности органа мнением минюста (в конечном счете дело может дойти до суда и суд будет решать, каким образом оценивать нормативный акт органа исполнительной власти субъекта). Если же говорить об актах федеральных органов исполнительной власти, то здесь минюсту не требуется прибегать к помощи прокуратуры или суда, достаточно просто заблокировать акт отказом в его государственной регистрации (т. е. признать, что акт подлежит государственной регистрации и признать, что он противоречит действующему законодательству)

• опубликование и вступление в силу. Это завершающая стадия порядке издания нормативного акта. Она урегулирована Указом Президента № 763. Указ определяет разные правила вступления в силу актов и механизмы их опубликования в зависимости от того, о каких актах идет речь. Если нормативный акт содержит сведения, которые относятся к государственной тайне, то его не публикуют и после государственной регистрации он вступает в силу немедленно. Те, которые сведений, составляющих государственную тайну, не содержат, и входят в те 3 группы нормативных актов, которые подлежат обязательной государственной регистрации и обязательному опубликованию, после государственной регистрации подлежат опубликованию и вступают в силу через определенное количество дней после опубликования (см. в Указе № 763).

Может ли акт вступить в силу раньше, чем о нем станет известно? Из конституционных принципов обязательности опубликования нормативных актов следует, что нормативный акт в любом случае должен вступать в силу не раньше, чем он будет опубликован (момент вступления в силу может переноситься на более позднее время, но не на более раннее)

Обратная сила нормативных актов – здесь действует тоже конституционное требование, что и для законов. Акты, ухудшающие положение гражданина, устанавливающие дополнительные обязанности, не могут применяться с обратной силой. Улучшающие – должны применяться с обратной силой

Когда нормативный акт перестает действовать? Действие нормативного акта окончательно прекращается только в связи с его отменой (органом, который его издал или тем, кому перешли его нормотворческие полномочия). Ситуация изменения действующего законодательства может вызвать то, что акт фактически перестает действовать (не может применяться), но формально продолжает оставаться неотмененным

Есть три группы нормативных актов, которые установлены постановлением Правительства № 1009 и указом президента № 763. Они выделяются среди прочих тем, что они требуют обязательной государственной регистрации и опубликования

1. Нормативно-правовые акты, которые затрагивают права и свободы граждан

2. Которые носят межведомственный характер

3. Которые регулируют правовой статус организаций (например, которые определяют положение федерального органа исполнительной власти и т. д.)

Требования к нормативным актам и последствия их несоблюдения

В советской литературе обсуждались требования к актам органов исполнительной власти – там фигурировали такие категории как обоснованность, целесообразность. Это все сегодня стало неактуальным, потому что те требования, которые лежат за пределами законности, они не могут быть основанием для предъявления юридических претензий к нормативному акту и, следовательно, юридического значения не имеют 

Если говорить, о реально правовых требованиях, то они сводятся к требованию законности, законности по

1. Форме

2. Процедуре (соблюдена ли процедура издания акта)

3. Содержанию (соответствие формально букве закона и соответствие тем целям, задачам и принципам, которые определены законом)

Все эти требования могут быть использованы при аргументации в случае оспаривания акта. Для целей оспаривания нормативных актов есть некая тенденция оценивать содержание нормативных актов по правилам, которые представляют собой явную аналогию с ситуациями оспаривания сделок ввиду нарушений требований, которые к сделкам предъявляются. В гражданском праве сделки делятся на оспоримые и ничтожные, соответственно есть общая тенденция применять аналогичные критерии к административным актам. Но на практике дело не ограничивается констатацией того, что акт оспорим или ничтожен. Граница между ничтожными и оспоримыми актами весьма расплывчата. Соответственно, мы можем говорить о трех степенях порочности нормативного акта (идем по усилению дефектов. Критерий классификации -то насколько существенный характер носит допущенное нарушение с точки зрения материально-правовых последствий, т. е. с точки зрения того, чем грозит допущенное при издании акта нарушение)

– несущественность недостатков (при несущественных нарушениях – допущенные нарушения не приводят к нарушению прав тех лиц, для которых акт обязателен. Несущественные нарушения касаются процедуры издания. Может ли орган, который установил особую процедуру издания нормативного акта, издавать акт с нарушением установленной им же процедуры? Ответ – несоблюдение процедуры, установленной для внутреннего механизма согласования нормативных актов не влечет недействительности этого акта в любом случае, потому что оно не может рассматриваться как посягающее на чью-то компетенцию, требовать, чтобы такой акт был признан недействующим невозможно. Когда речь идет о согласовании между одноуровневыми органами исполнительной власти и такое согласование не осуществляется, то здесь уже могут возникнуть претензии чисто правового характера, если этот акт в итоге вторгся в компетенцию органа, с которым требовалось согласование и нарушил сферу его полномочий)

– оспоримость (означает, что в случае оспаривания нормативный акт он может быть недействующим – опровергнут в судебном порядке или в порядке административной отмены вышестоящим органом исполнительной власти в случае, если при его издании были допущены нарушения, неуказанные в нормативных актах, в качестве оснований для безусловной ничтожности – т. е. с одной стороны нарушение достаточно существенные, но ничтожности нет, потому что ничтожность требует именно формального указания на то, что конкретный порок (дефект) нормативного акта. В этом отношении оспоримость существует как общее правило, характеризующее акты, которые изданы с нарушением установленных правил. Оспоримость предполагает, что суд (вышестоящий орган исполнительной власти) оценивает, насколько изданный нормативный акт соответствует требованиям действующего законодательства и актам органов исполнительной власти более высокой юридической силы. Оспоримость предполагает, что любое лицо, затронутое действием оспоримого акта, может потребовать признания его недействующим. Оспоримость при этом сопровождается презумпцией законности, причем в отношении механизма судебного обжалования она в действующем ГПК весьма сомнительная – гражданин, оспаривающий нормативный акт должен доказать, что актом затронуты его права и свободы, а орган, издавший акт, должен доказать, что акт он издал на основании закона. Возложение бремени доказывания законности нормативного акта на орган его издавший опровергает презумпцию законности и именно в судебном процессе такой презумпции фактически нет. Но что касается досудебного механизма, механизма применения в административных отношениях, то там как раз действует такая презумпция – любой нормативный акт считается действующим до тех пор, пока он не будет отменен судом или вышестоящим органом исполнительной власти кроме ситуаций ничтожности)

– ничтожность (позволяет не исполнять предписания нормативного акта в связи с тем, что он недействителен априори, с момента его опубликования. Это ситуация, когда гражданин может отказываться выполнять требования органа исполнительной власти и ему ничего за это не будет. Поскольку такая ситуация не способствует стабильности функционирования государственной власти и может привести к полной дезорганизации в деятельности исполнительной власти, она рассматривается как ситуация исключительная – ничтожность может возникнуть только если у нормативного акта есть настолько существенный порок, что его ни при каких обстоятельствах нельзя считать действующим. Единственная ситуация, когда мы можем говорить о практической применимости категории ничтожности нормативного акта, это ситуации, когда нормативный акт издан с тем нарушением, которое прямо указано в нормативных актах в качестве основания для его ничтожности. Например, постановление правительства № 1009 и указ президента №763 устанавливают, что если акт не опубликован для всеобщего сведения, то он является ничтожным – в этом случае можно говорить о том, что есть порок,1) достаточно серьезный, т.к он нарушает права граждан, 2) при этом этот порок не требует никакой оценки 3) и этот порок прямо указан в качестве основания для признания акта ничтожным. При наличии этих трех условий можно отказываться исполнять акт органа исполнительной власти. При этом в практике достаточно часто может возникнуть ситуация, когда такой нормативный акт сложно будет оспорить – прокурор обращается в суд с требованием признать нормативный акт недействующим в связи с тем, что он не опубликован, иными словами “применить к нему последствия ничтожности” - в судебном порядке установить, что акт не опубликовании не подлежит применению. Суды в ответ пишут – мы не можем считать этот акт юридически действительным, он ничтожен и не порождает никаких последствий, юридически не существует оспаривать тут просто нечего. Отсутствие законодательного регулирования последствий признания акта ничтожным оставляет довольно много неопределенности и заставляет говорить о том, что применение ничтожности затруднено с точки зрения использования средств принудительной отмены такого акта и может заключаться только в фактическом неисполнении. Прибавило бы юридической определенности, если бы был механизм признания акта недействующим в связи с ничтожностью)

Понятие, особенности и сфера приме- нения административных договоров

Административный договор – это соглашение, заключаемое государственным органом в рамках реализации его публично-правовых полномочий и направленное на осуществление публично-правовой, властной деятельности Российской Федерации или субъекта Российской Федерации

Возможно ли существование такого явления как административный договор? По этому поводу споры не утихают. Основные аргументы против

Для административного права характерна властность – любые административные правоотношения связаны с осуществлением власти. Следовательно, при осуществлении власти нет никаких других вариантов кроме одностороннего властного волеизъявленияВсе, что касается реализации административных полномочий так или иначе может быть связано только с изданием административных актов или с совершением юридически-значимых действий  договор в административных правоотношениях не допустим в принципе, потому что он может использоваться только для прикрытия реальной односторонне направленной власти государственных органов, которые осуществляют административные функции. Если есть договор, значит это договор гражданско-правовой, но не административный.

Во многих ситуациях такая логика оправдана реальным положением вещей, но тем не менее такая точка зрения современным условиям не соответствует, в первую очередь условиям административной реформы, которая предполагает, что государство разворачивается к человеку лицом и строит свои отношения с гражданами не на принципах командования, а на прицнипах сотрудничества (не во всех случаях конечно – когда речь идет о задержании правонарушителя, то там остается властность и применение юридической силы, если потребуется. Имеем в виду только обычное течение жизни). Если государство будет соотносить свою деятельность с интересами частных лиц, в том числе если интересы государства и частных лиц будут согласовываться в том числе в юридической форме, то это будет куда более эффективнее, чем диктовка государством своих условий. Для достижения цели государству необходима поддержка граждан, которую оно разумеется не получит, если будет обращаться с гражданами в стиле командования

Если мы признаем существование административного договора, то встает вопрос – любые ли договоры, заключаемые государственными органами, могут признаваться административными? Позиции -

1. Любые договоры, заключаемые государственными органами можно считать административными.

2. В деятельности государственной администрации можно выделять как административные договоры, так и договоры принципиально иной природы (прежде всего гражданско-правовые).

3. Любые договоры, которые заключаются государственными органами носят гражданско-правовой характер.

Когда мы смотрим на эту ситуацию практической точки зрения, у нас появляются несколько обстоятельств, которые затрудняют решение вопроса о квалификации договора, которые затрудняют решение вопроса о квалификации договора -

1. Государство, даже осуществляя деятельность в форме участника Гражданского Оборота, даже заключая сделки, все равно преследует определенный публичный интерес, оно все равно не действует в частном интересе как другие участники гражданского оборота и с этой точке зрения говорить о гражданско-правовом договоре в его исконном с точки зрения правовой природы смысле достаточно сложно, т. к. они заключаются участниками гражданского оборота прежде всего в своем интересе, коих у государства обнаруживаться не должно. Тем более государство – субъект достаточно специфический, в реальности государство не может выступать в гражданском обороте самостоятельно и действует только через свои органы. В конечном счете, получается, что отличить ситуации, когда государственные органы представляют государство как субъект публичного права и ситуации, когда государственные органы представляют государство как субъект гражданского права, бывает достаточно трудно.

2. Законодательство не знает понятия административного договора – нет такого термина, нет отдельного правового регулирования административного договора, есть общие положения об обязательствах ГК, где есть ряд статей, которые регулируют порядок заключения, исполнения, расторжения и т. д. договоров. Если возникает конфликт с заключением какого-либо договора, то суды государственные органы имеют явственную склонность апеллировать к положениям Гражданского кодекса, потому что больше не к чему, и здесь им приходиться обосновывать, что речь идет именно о гражданско-правовом договоре, а не об административном.

Собственно все эти обстоятельства сильно затрудняют возможность выделить административный договор и отделить от гражданско-правового договора (например, договор поставки для государственных нужд – с одной стороны речь идет о государственных нуждах (если говорить о закупке каких-либо товаров, то государственный орган закупает что-либо даже не для своих нужд, а для нужд целого ряда государственных структур), с другой – речь идет о закупке определенного товара. Это будет гражданско-правовой договор, т. к здесь однозначно идет речь именно об имущественных правоотношениях, которые обладают очень явственными признаками, которые характерны для отношений, возникающих из гражданско-правовых договоров. По содержанию договор подпадает под регулирование гражданского законодательства и с этой точки зрения считаться административным не может.

Что же может тогда считаться административным договором?

Административный договор отличают следующие особенности:

1) регулируется нормами публичного права (не только с точки зрения механизма заключения, но и с точки зрения содержания этого договора, т. е его содержание должно предполагать некий специальный режим осуществления полномочий органа исполнительной власти. Этот специальный режим предполагает, что отношения, оформляемые с помощью договора, будут публичными, а именно административными правоотношениям )

2) обеспечивается защита общественных, публичных интересов (Признак предполагает наличие публичного интереса. Если государственный орган удовлетворяет собственные организационные потребности, то имеет место договор, который не может считаться административным. Это договор связанный, например, с материально техническим обеспечением государственного органа. В этом отношении нужно разделять общий публичный интерес, заложенный в основу реализации исполнительной власти и интерес, который преследует конкретный государственный орган, связанный с организацией его работы.)

3) одна из сторон административного договора – государственный орган, заключая этот договор, орган реализует свою публично-правовую компетенцию и действует в рамках публично-властных полномочий, которые ему предоставлены в системе исполнительной власти; Когда орган реализует свою гражданскую правоспособность, он не может рассматриваться как участник административного договора

4) заключение административного договора – сложный юридический состав, включающий, помимо собственно договора, также односторонний административно-правовой акт (например, при поступлении на государственную службу - служебный контракт и приказ о назначении на должность). Этот признак вообще характерен для механизма принятия решений в органах исполнительной власти и поэтому в меньшей степени позволяет нежели остальные позволяет отличить гражданско-правовой, от административного. (Например, приватизация – понятно, что, в конечном счете, приватизация состоится заключением договора купли-продажи, но этому все равно должно предшествовать принятие нескольких административных актов)

Административные договоры можно разделить на следующие виды:

– (I) договоры, заключаемые внутри системы государственной администрации и связанные с регулированием внутренних административных правоотношений: служебный контракт и соглашение о передаче полномочий между органами исполнительной власти (ст.26.8 Закона №184-ФЗ). Если соглашение еще играет реальную роль в регулировании передачи исполнения части полномочий, то служебный контракт фактически правового значения почти не имеет – в основном все условия прохождения государственной службы определяются нормативными актами императивно.

– (II) договоры, заключаемые между государственными органами и частными лицами: инвестиционные договоры различных видов (кафедра коммерческого права не согласна с тем, что это административные договоры, считает их гражданско-правовыми). – соглашение о разделе продукции, концессии (Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"). Договор концессии – то, что отличает его от договора аренды объекта, находящегося в государственной собственности, есть некий специфический публичный интерес в реализации проекта и ряд специфических обязательств, связанных с этой заинтересованностью, которые возлагаются на концессионера в связи с участием в концессионном проекте.