Тема 9. Административная деятельность, связанная с ограничением частной свободы (принуждение в широком смысле)

Общие принципы деятельности государственного вмешательства

Вмешательство и само его наличие – вещь далеко не очевидная и более того, часто вызывающая споры и сомнения в литературе. Например, можно ли считать регистрацию или лицензирование ограничением прав – это вопрос, на который разные авторы отвечают по разному, но мы будем относить их к деятельности, которая связана с ограничением прав.

В чем могут быть сомнения в ее принудительности? Дело в том, что обязанность получить лицензию для осуществления определенного вида предпринимательской деятельности, пройти регистрацию установлена законом и в этом отношении создается впечатление, что органы ив не принуждают предпринимателей, граждан, которые хотят закрепить свое право собственности на недвижимости, никто вроде не заставляет, наоборот, выполняя требования закона само частное лицо обращается в орган исполнительной власти. Из-за этого и возникает проблема – если гражданин приходит сам, можно ли здесь говорить о принудительной деятельности?

Но исходя из уже сказанного видно, что сама по себе инициатива гражданина вовсе не свидетельствует о том, что его права не ограничены, права ограничиваются самим требованием закона и эта деятельность носит потому и в широком смысле принудительный характер, что здесь принуждение осуществляет не отдельный орган исполнительной власти, а государство в целом, которое требует от частного лица скажем получить лицензию на осуществление деятельности, которая представляет потенциальную угрозу для безопасности. И понятно, что предпринимателю эта лицензия не нужна, она нужна государству как форма контроля за деятельностью предпринимателя.

В качестве принципов государственного вмешательства нужно сказать, что такое вмешательство всегда преследует определенные публичные цели, защищает публичный интерес и ущемляет, соответственно интерес частный.

С конституционной точки зрения вмешательство должно осуществляться только в пределах соразмерности, т. е. только в тех пределах, в которых оно действительно обеспечивает защиту публичных интересах и только в этих пределах вмешательство может носить конституционно-оправданный характер.

При этом государство сочетает прямое и косвенное вмешательство. Перед государством стоит цель поиска баланса, в том числе баланса прямого и косвенного вмешательства.

Государство в рамках осуществления административной реформы пытается сокращать количество случаев и форм вмешательства в деятельность частных лиц. Государство пытается ограничить количество форм и способов воздействия, считая, что время постоянного контроля государства прошло и в современных экономических и социальных условиях должна предоставляться большая свобода частным лицам, а государственное вмешательство носить исключительный характер.

Собственно эта идея – лейтмотив административной реформы, если говорить не о ее институциональном значении, а глобально оценивать, для чего она затевалась. Нормативно эта цель была провозглашена указом Президента РФ от 23.07.2003 N 824 "О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах" (см. ниже) и она существенным образом влияет на политику государства. На примере лицензирования это достаточно хорошо заметно: В 1994, 1998, 2001 и в 2005 гг. проводились реформы по сокращению перечня лицензируемых видов деятельности.

Государство пытается компенсировать это грубое административное вмешательство другими доступными средствами и в том числе использует для целей восполнения прекращающегося государственного контроля развитие системы саморегулирования.

Альтернатива государственному вмешательству

Саморегулирование – это установление стандартов, правил и норм для участников экономической деятельности без участия государственных органов, а также обеспечение контроля их соблюдения, равно как и обеспечение контроля соблюдения технических регламентов и стандартов, утвержденных государственными структурами.

Это институт, который глобально должен был бы развиваться не с точки зрения законодательных форм его существования, а по существу, должны были создаваться механизмы саморегулирования как это происходило во многих зарубежных государствах либеральной рыночной экономики.

Идея саморегулирования состоит в объединении профессиональных участников какой-то отрасли экономики в добровольные объединения – саморегулируемые организации (СРО), декларирование стандартов качества профессиональной деятельности и создание внутри СРО механизма контроля за соблюдением этих стандартов.

Зачем впервые появилось саморегулирование как форма самоорганизации бизнес сообщества (не привязываясь к РФ – у нас, понятно, оно нужно государству для оправдания того, почему оно отказалось например от лицензирования строительной деятельности).

Потому что создание и членство в СРО становилось очень эффективным механизмом конкурентной борьбы на рынке той или иной продукции. Когда появлялась СРО, декларировавшая стандарты качества, потребители могли быть уверены в том, что те, кто входят в СРО некачественную продукцию производить не будут, потому что СРО, дорожа своей репутацией перед потребителями, будет осуществлять эффективный контроль за деятельностью своих членов. Вот так, в форме рыночно мотивированной самоорганизации появились первые СРО за рубежом.

У нас все было поставлено с ног на голову. В российской экономике вообще действуют несколько иные закономерности, и борьба за потребителя осуществляется почему-то совершенно другими способами. Соответственно, экономических стимулов для создания саморегулирования у нас фактически не было и оно стало появляться будучи насажденным сверху государством.

Государство в какой-то один момент решило, что, например, деятельность арбитражных управляющих будет осуществляться только членами СРО, еще раньше были насильно загнаны в СРО профессиональные участники рынка ценных бумаг. (другие – оценщики, строителли)

Государство, получается, увидев, что за рубежом это работает как компенсация механизмов государственного контроля, что этот профессиональный контроль других участников рынка какой-то отрасли осуществляется не менее эффективно, чем государственное лицензирование или государственный надзор за соблюдением стандартов безопасности и качества, решило загнать всех в СРО.

Интересно, что Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" появился уже тогда, когда существовало 5-6 видов обязательных СРО (обязательных в том смысле, что членство в них было обязательным условием допуска к определенной профессиональной деятельности). Закон рассчитан и на механизм добровольного создания СРО, когда писали закон имели в виду, что и у нас когда-нибудь предприниматели сами начнут объединяться, видя в этом определенные экономические выгоды. Но до закона 2007 года получалось так, что все СРО создавались не по инициативе бизнес структур, а по инициативе государства. Государство с помощью таких мер стало компенсировать уменьшение мер государственного вмешательства

Остается открытым вопрос о том, можно ли говорить об исключительно добровольном объединении в СРО –формально они добровольны, но очень в кавычках, потому что все равно организация, которая хочет вести строительную деятельность, должна стать членом СРО. У нее есть только выбор – к какой СРО присоединиться, но то, что она должна стать членом – это установлено законом. Им же установлено, как должны быть организованы такие СРО, как должны быть построены механизмы взаимного страхования ответственности. Все это регулирование наводит на мысль, что это тоже в каком-то смысле мера государственного принуждения, но формально законодательно государство делает вид, что в этом случае вмешательство государства сокращается и что такие формы контроля, которые приходят на смену лицензированию, есть ни что иное как уменьшение вмешательства со стороны в свободную деятельность частных лиц - тезис, который служит подтверждением тому, что административная форма осуществляется, но при этом с точки зрения смысла очень сомнительно, насколько такие механизмы избавляют от государственного контроля.

Регистрационная деятельность. Понятие и правовая природа

Государственная регистрация имеет определенные особенности, выявляемые юр. теорией черты, которые отличают ее от других видов составления списков, реестров и т. д.

В юридическом смысле нужно различать государственный учет и государственную регистрацию.

Государственный учет – это чисто информационная деятельность, с постановкой на учет не связываются никакие правовые последствия. Это не значит, что постановка на учет всегда добровольна. Например, постановка на налоговый учет обязательна, за непостановку на учет наступает административная ответственность, но само по себе включение в реестр налогоплательщика не влечет никаких материально-правовых последствий, (отсутствие организации в этом реестре не означает, что она не обязана платить налоги, включение в реестр никак не связано с объемом ее правоспособности и т. д.  правовые последствия в результате государственного учета не наступают)

Государственная регистрация – по своей природе выступает юридической легализацией определенных фактических обстоятельств. Юридическая легализация – это некое юридическое оформление тех обстоятельств, которые рассматриваются в качестве юридических фактов (т. е. обстоятельств, которые влекут возникновение, изменение, прекращение определенных правоотношений). Государственная регистрация предполагает, что если возникает, например, право собственности, понятно, что оно возникает не в силу самого факта регистрации – для этого нужно заключить сделку и т. д. - но дальше необходимо пройти процедуру юридической легализации. В этом отношении государственная регистрация становится формой признания и закрепления и придания правовых последствий фактическим обстоятельствам, которые имеют материально-правовое значение

Соответственно, государственную регистрацию следует рассматривать с учетом этой природы, что однако долгое время было предметом юридических споров. Применительно к регистрации прав на недвижимое имущество споров было особенно много, во-первых, из-за неудачной формулировки в ГК РФ (право собственности возникает после государственной регистрации этого права), во-вторых – в виду неудачной формулировки закона “о государственной регистрации прав”, где написано, что государственная регистрация – это акт признания права.

Из-за последнего многие юристы пытались истолковать регистрацию следующим образом. Они цеплялись за слово акт – в гражданском кодексе в числе оснований возникновения прав фигурирует такое основание как акт государственного органа и, увидев одно и то же слово, многие говорили: «ну вот, это то самое, это основание возникновения права», причем многие это делали сознательно, потому что для определенных целей требовалось оспорить гос. регистрацию, а если ей придается юридическое значение, то возникала возможность обжалования государственной регистрации. А поскольку государственная регистрация означает подтверждение со стороны государства принадлежности праваобеспечение гос. защитой только зарегистрированного права, все это имело прямой смысл.

Но этот подход конечно не правильный и не соответствует природе государственной регистрации как форме юридической легализации.

В нормативном отношении наиболее авторитетным стало Определение Конституционного Суда РФ от 5.07.2001 №154-О:

государственная регистрация – формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав, удостоверение со стороны государства юридической силы правоустанавливающих документов, не затрагивающее самого содержания права

«право лица на аренду конкретного помещения возникает в силу гражданского договора… Государственная регистрация договора аренды здания или сооружения, равно как и государственная регистрация права его аренды, производимые соответствующим учреждением, не могут подменять собой договор аренды как основание возникновения, изменения и прекращения права аренды, вторгаться в содержание договора»

• Необходимо трактовать положения в том числе и гражданского кодекса как разделяющие материально-правовое основание возникновения права (чаще всего сделка, это может быть также акт государственного органа (о предоставлении земельного участка и т. д.)) и государственную регистрацию как форму подтверждения этого права (себе – через подтверждение наличия основания его возникновения). Стороны, которые заключили сделку, представляют документы на государственную регистрацию и уже после государственной регистрации, которая подтверждает, что действительно имело место предусмотренное законом основание возникновения права, это самое право возникает. Т. е. можно сказать что регистрация является элементом сложного юридического состава, что право возникает после регистрации, но вовсе не вследствие государственной регистрации

(Дубль: у меня был вопрос – у нас есть двойственность: регистрироваться могут права на недвижимость и сделки с ней. Со сделками все логично и понятно – это чистой воды юридический факт и после государственной регистрации он влечет определенные юридические последствия. А как быть с регистрацией прав – они то юридическими фактами не являются. Ответ Белова – несмотря на то, что говорят о регистрации прав, под этим подразумевают, что происходит удостоверение тех обстоятельств, с которыми связывается их возникновение, переход и т. д,, т.е. в конечном счете – все равно юридических фактов)

По сути дела если говорить о природе государственной регистрации с точки зрения классификации административных действий, то государственная регистрация – это юридически-значимое действие, она подтверждает определенное обстоятельство. И соответственно, государственная регистрация самостоятельного правового значения не имеет, и как таковая не может быть предметом оспаривания, потому что оспаривать можно право, которое зарегистрировано, основание его возникновения, но нельзя оспаривать констатацию права.

Обжалование государственной регистрации сводится к тому, что орган, который осуществил регистрации начинают обвинять в том, что он недостаточно качественно оценил условия возникновения права, не принял во внимание обстоятельств, которые не позволяют считать сделку действительной и, соответственно, право возникшим. Но эти обстоятельства не могут считаться достаточными, потому что государственная регистрация в любом случае есть признание со стороны государства, но это не есть окончательное безусловное окончательное и неоспоримое подтверждение существования права. Норма закона, которая говорит о том, что зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке акцент делает как раз не на абсолютный характер регистрации, а на то, что оспорить зарегистрированное право можно только в суде и, конечно, суд имеет возможность произвести переоценку того, что было констатировано гос. органом в процессе государственной регистрации и суд может признать, что основание возникновение права отсутствует и что на самом деле право не возникло несмотря на то, что была проведена государственная регистрация.

В литературе убедительно демонстрируется процессуальная несостоятельность заявлений об оспаривании государственной регистрации без оспаривания самого зарегистрированного права.

Сергеева И.В. О некоторых проблемах, связанных с оспариванием государственной регистрации права // Арбитражные споры. СПб., 2005. № 3. С. 87 – 101. - Другой аргумент, основанный на составе участников регистрационного отношения. В регистрационном отношении есть лицо, которое обращается за регистрацией и орган, осуществляющий регистрацию. Третье лицо, которое претендует на зарегистрированное право, участником этих отношений не является, следовательно, у него отсутствуют основания требовать пересмотра этих отношений в суде.

Цели, в которых осуществляется государственная регистрация.

Как мера, связанная с ограничением прав и установлением дополнительных обременений для граждан регистрация может устанавливаться только законом и только в целях:

Подтверждение фактических обстоятельств не самоцель государства, а осуществляется для обеспечения безопасности, защиты прав и законных интересов. Это главная цель, которая стоит перед государственной регистрацией.

Дополнительная цель – поддержание стабильности гражданского оборота, защита интересов участников гражданских правоотношений в их взаимодействии между собой

Редко когда озвучиваемая, но далеко не последняя по значению цель– фискальная, а именно учет объектов, которые подлежат налогооблажению для того, чтобы с их собственников можно было получать налог за тот объект, право собственности на который зарегистрировано. Именно в силу последней цели государство разными способами активно пытается стимулировать регистрацию всех объектов, например, недвижимого имущества

Именно эти цели должны определять смысл, содержание, условия государственной регистрации, служат конституционно-правовым основанием для тех обременений, которые наступают для частных лиц в форме обязательной государственной регистрации.

Принципы государственной регистрации

1. Открытость регистрационных сведений, за исключением персональных данных. Регистрация имеет смысл тогда, когда ее данные доступны для неограниченного круга лиц. Таким свойством как открытость обладают большинство реестров, регистров и кадастров, т. е. баз данных, содержащих регистрационные сведения (это касается и ЕГРП, и ЕГРЮЛ, и др.). Сделано это в первую очередь для того, чтобы защита прав и законных интересов обеспечивалась в том числе и с помощью возможности определить, действительно ли объект принадлежит тому лицу, которое пытается им распорядиться, действительно ли юридическое лицо находится по тому адресу, который оно указывает и т. д.

Единственное ограничение, которое установлено в отношении регистрационных сведений – это персональные данные. Они не могут находиться в свободном доступе, т. к. это будет противоречить действующему законодательству (закону о персональных данных). Но, условно говоря, ФИО правообладателя к персональным данным в этом контексте к персональных данным не могут быть отнесены, а вот все сведения о нем, начиная с даты, места рождения и заканчивая адресом места жительства – это уже персональные данные, которые не могут быть доступны любому и каждому

2. Платность регистрационной деятельности. Плата в форме государственная пошлина, обязательный неналоговый платеж (Гл. 25.3 Налогового кодекса). Плата взимается за совершение регистрационных действий, хотя по смыслу это не является государственной услугой, а скорее формой административного контроля.

3. Осуществление федеральными органами исполнительной власти. Это положение существовало не всегда. У нас в СПБ традиционно принято именовать регистрационный орган, который регистрирует права на недвижимое имущества, Городским Бюро Регистрации (ГБР). На самом деле оно уже много лет не ГБР, а главное управление федеральной службы регистрации, кадастра и картографии. Но смысл в том, что эти функции когда-то принадлежали органам исполнительной власти СПБ, но сейчас они принадлежат только федеральным органам. Почему? Есть две причины для этого –

1) регистрация по сути своей носит характер ограничение прав, а ограничение прав относится к ведению федерации, и, следовательно, субъекты, даже реализуя положения федерального законодательства не должны осуществлять властную деятельность, столь очевидно направленную на ограничение прав (не бесспорно.)

2) любой реестр должен носить общефедеральный характер, а обеспечить это может только федеральный орган исполнительной власти, единые реестры всех объектов, подлежащих регистрации, могут вести только они.

4. Осуществление на государственном языке Российской Федерации. Например, при регистрации транспортных средств все документы нужно представлять на русском языке.

5. Юридическое значение регистрации имеет внесение данных в государственный реестр, регистр или кадастр. В этом могут возникать сомнения, поскольку управомоченное лицо получает документ, подтверждающий государственную регистрацию. Такие документы называют правоудостоверяющими. Правоудостоверяющий документ самостоятельного правового значения не имеет (если он утрачен, то может быть выдан дубликат (на основании тех сведений, которые содержатся в реестре), а если утрачен кадастр, реестр, регистр, то регистрация должна производиться заново, потому что их утрата означает уничтожения самих данных регистрации.) .

Когда речь идет о расхождении между документом, подтверждающим государственную регистрацию, и данными реестра, приоритетное значение имеют данные реестра

6. Регистрация осуществляется в режиме «реального времени», т.е. по состоянию на текущий момент. Довольно редко сведения государственных реестров, регистров или кадастров содержат историю прав на конкретный объект. Чаще всего фиксируется только текущее положение дел, т. е только то, кто в данный момент является правообладателем, и все. Соответственно, проследить историю по данным реестра как правило или очень сложно, или вообще невозможно. Реестр не имеет своей целью фиксировать юридическую историю определенного объекта и прав на него, он имеет целью подтверждение текущего положения дел и служит подтверждением того, что именно в данный момент времени право принадлежит какому-то конкретному лицу. Когда выдается справка о сведениях, содержащихся в реестре, то всегда устанавливается достаточно непродолжительный срок действия этой справки, поскольку она является выпиской из сведений, зафиксированных на определенный момент времени

7. В результате государственной регистрации возникает юридическая презумпция существования зарегистрированного факта или права. Именно эта презумпция в случае оспаривания существования права как такового или принадлежности этого права подлежит опровержению и становится предметом разбирательства в суде. До тех пор, пока данная презумпция в установленном порядке, а именно - в судебном порядке, не будет опровергнута, то все государственные органы будут исходить из существования зарегистрированного права (или его принадлежности лицу) или факта.

Объекты регистрации

1. ЛИЦА

возникновение статуса участников гражданского оборота (Федеральный закон от 08.08.2001 №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"),

Особенно явственно очевидно это проявляется на примере с юридическими лицами, когда осуществляется государственная регистрация юридических лиц в результате государственной регистрации возникает новый субъект права, участник гражданского оборота

Здесь также как и с регистрацией права возникает всегда недоумение: что же происходит в результате регистрации – создается лицо или только констатируется его создание? Именно констатируется создание, регистрация не влечет возникновения лица, она только фиксирует те обстоятельства, с которыми связано создание юридического лица. Создание юридического лица в материально-правовом смысле - это решение учредителей юридического лица. Юридические лица проходя государственную регистрацию подтверждают этот статус

С индивидуальными предпринимателями почти также, хотя с точки зрения права последствия другие, потому что в случае с юридическим лицом вообще появляется новый субъект. В случае с индивидуальным предпринимателем только изменяется его правоспособность и предоставляется специфический статус участника гражданского оборота (а что материально-правовое основание здесь?)

приобретение специальной правоспособности (ст. 9.1 Закона РФ от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации”) (похоже ляп. Белов говорит, что в этой статье предусмотрена регистрация страховых организаций для включения их в систему обязательного медицинского страхования. Страхователь - это тот кто застрахован, страховые организации (т. е. организации, осуществляющие страхование) называют страховщиками. В этой статье говорится о страхователях, а не страховщиках и на вряд ли можно сказать, что они включаются в систему страхования, они скорее ее клиенты.)

фиксация юридически значимого положения

• проживания по определенному месту жительства (ст. 3 Закона РФ от 25.06.1993 №5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"), юридические значение - появляется некая презумпция того, что гражданин проживает там, где он зарегистрирован по месту жительства. Если закон запрещает связывать определенные условия реализации прав с регистрацией, то закон не запрещает ставить реализацию прав в зависимость от места жительства гражданина, а место жительства подтверждается регистрациейт. е. на самом деле получается юридический круг, который приводит к такому же результату, но формально совершенно в другом формате. Есть конечно и отличия – если гражданин подтверждает, что фактически не проживает там, где он зарегистрирован, то ему должна быть предоставлена возможность реализации его прав и свобод по месту его фактического проживания. Но регистрация, до тех пор, пока эта презумпция не будет опровергнута, подтверждает то самое обстоятельство места жительства гражданина.

Материально-правовое основание – факт проживания.

• акта гражданского состояния (Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния"), регистрация предполагает фиксацию определенного обстоятельства (рождения, смерти, заключения брака) и это также как и во всех остальных случаях предполагает легализацию обстоятельства, имеющего материально-правовое значение. Материально-правовое основание – рождение, смерть и т. д.

• статуса безработного (Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации").

2. НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО, в отношении которого регистрируются права:

• земельные участки, здания, строения и сооружения и отдельные помещения в них (Федеральный закон от 21.07.1997 №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") и

В отношении недвижимого имущества речь идет о регистрации прав. У нас есть дуализм регистрации – регистрируются права и сделки. В отношении недвижимого имущества происходит именно фиксация юридического статуса этого имущества, фиксация принадлежности этого имущества, фиксируется право на имущество и подлежит регистрации именно право конкретного лица. Сам объект в этом случае не регистрируется.

В это разница между кадастровым учетом – он имеет другой смысл, он представляет собой регистрацию объекта.

Кроме такого недвижимого имущества в качестве такой формы государственной регистрации осуществляется регистрация в отношении водных судов

• водные суда (ст.16-22 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 07.03.2001 №24-ФЗ, Гл.3 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 №81-ФЗ) (а воздушные суда, которые с точки зрения ГК РФ есть точно такое же недвижимое имущество регистрируются иначе. Они регистрируются как транспортные средства)

3. ТРАНСПОРТНЫЕ СРЕДСТВА, регистрация которых необходима для допуска к эксплуатации (для участия в дорожном движении, ст.15 Федерального закона от 10.12.1995 №196-ФЗ "О безопасности дорожного движения") или для выполнения полетов (ст.33 Воздушного кодекса РФ от 19.03.1997 №60-ФЗ). Они регистрируются именно как объекты, регистрируется объект, а не права на него. Это значит, что при постановке на учет автомобиля гражданин не получает права собственности на этот автомобиль, регистрация никак не отражается на констатации права собственности. Смысл в контроле за техническим состоянием, но не за правами на него, его принадлежностью.

Есть юридическое расхождение между действительным и формальным положениям вещей. Применительно к транспорту владелец там указывается, и для органов ГИБДД это все равно собственник транспортного средства, даже в свидетельстве о регистрации пишут «собственник», хотя право собственности не является предметом регистрации. С воздушными судами здесь точно также. Фактически эта регистрация служит подтверждением права, но формально она не подтверждает права.

4. ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ для защиты интересов правообладателей - фильмы (ст. 5 Федеральный закон от 22.08.1996 N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации") и иных объектов интеллектуальной собственности (ст.1232 ГК РФ). Здесь фиксируется правообладатель (т. е. в определенном смысле регистрируется право), хотя в терминологии ГК регистрация осуществляется в отношении объектов, но цель такой регистрации – защита прав правообладателей на эти объекты, и она достигается именно путем фиксации того, кто является обладателем права на данный объект (эти объект же не нужно допускать до дорожного движения и т. д., поэтому несмотря на то, что в ГК говорится о регистрации объекта, акцент здесь все равно делается на то, чтобы зафиксировать лицо-правоообладателя )

5. ОБЪЕКТЫ, КОТОРЫЕ МОГУТ ПРЕДСТАВЛЯТЬ ОПАСНОСТЬ для жизни и здоровья граждан, причинять ущерб окружающей среде:

оружие (ст. 8 Федерального закона от 13.12.1996 №150-ФЗ "Об оружии")

вещества и продукция (ст. 43 Федеральный закон от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"),

пищевые продукты, материалы и изделия (ст. 10 Федеральный закон от 2.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов"),

опасные производственные объекты (Федеральный закон от 21.07.1997 N116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов"),

линейные объекты связи, средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства (Федеральный закон от 7.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"),

вредные (загрязняющие) и потенциально опасные вещества (Федеральный закон от 4.05.1999 N 96-ФЗ "Об охране атмосферного воздуха").

Здесь регистрация имеет целью определенный контроль за оборотом и обеспечивает возможность проверки безопасности того или иного объекта. Регистрация проводится для того, чтобы зафиксировать объект. Права фиксируются постольку поскольку это необходимо для возможного осуществления контроля (указываются правообладатели, но права не регистрируются, регистрация не служит подтверждению прав (как с транспортными средствами)) Регистрация опасных производственных объектов нужна для ситуации, когда возникает какое-то загрязнение и нужно установить, какой именно объект стал причиной.

6. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ОБЪЕКТЫ ПРАВ

– средства массовой информации (Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации") СМИ вопреки обвательскому мнению не являются субъектом, а представляет собой объект прав. Регистрация осуществляется в целях контроля за содержанием распространяемой информации при определенных условиях (например, печатные издания при тираже более 1000 экземляров )

– ценные бумаги (ст.20 Федерального закона от 22.04.1996 №39-ФЗ "О рынке ценных бумаг") Обязательная регистрация эмиссии ценных бумаг в целях осуществления гос. контроля за правомерностью выпуска

7. НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ (Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 №1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», и Указ Президента РФ от 20.03.2001 N 318 «О введении государственной регистрации актов, издаваемых Пенсионным фондом Российской Федерации, Федеральным фондом обязательного медицинского страхования и Фондом социального страхования Российской Федерации»).

Версия 1 – регистрируется фактическое обстоятельство, имеющее материально-правовое значение, и оно влечет правовые последствия

Версия 2 – фиксируется материально-правовое основание права и это право возникает для всех остальных.

Регистрационная деятельность. Реестры, регистры и кадастры

Регистрация осуществляется путем внесения записей в реестры, регистры или кадастры. С. А. Белов пытался найти разницу хотя бы теоретическую или семантическую между этими понятиями – не нашел, все одно и то же. Собственно все эти три слова обозначают одинаковы явления. Единственное что слегка отличается от реестра и регистра кадастр. Кадастр предполагает более широкий круг информации, включаемой в базу данных: он ведется не только в целях регистрации, но также в целом ряде случаев становится формой отражения мониторинга состояния объектов, и в отличие от реестра и регистра, которые содержат только самые общие формальные сведения, в кадастре может содержаться информация, связанная с оценкой объекта (сейчас в ряде нормативных актов фигурирует понятие кадастровой стоимости объекта), характеристика, касающаяся состояния объекта (плодородность земельного участка и т. д.)

Но все три вида информационных баз данных содержат в себе типовую информацию, связанную с регистрацией. При этом две главных группы сведений содержатся в каждом из этих трех видов баз данных

• Сведения о зарегистрированном объекте, в том числе те сведения, состоящие в тех способах, которые позволяют идентифицировать объект (в этом отношении реестр отличается от кадастра – если взять кадастр объектов недвижимости, то он идентифицирует земельный участок по его абсолютным географическим координатам. А когда тот же земельный участок становится объектом регистрации в ЕГРП, то он уже идентифицируется в соответствии со сведениями кадастра (по кадастровому номеру, присвоенному ему при внесении в кадастр, который является уникальным в том смысле, что если один и тот же земельный участок меняет границы и заново ставится на кадастровый учет уже в новых границах, то и номер ему присваивается новый. Получается, что физически примерно один и тот же земельный участок на протяжении своей юридической судьбы может иметь несколько разных номеров, они никогда не будут повторяться. Соответственно, при последующей регистрации права собственности уже нет необходимости точно описывать этот участок, достаточно просто указать кадастровый номер))

• Сведения о правообладателе (это те персональные данные, которые закрыты для всеобщего доступа в отличие от сведений об объекте)

Объекту присваивается уникальный номер, который указывается в правоудостоверяющих документах и служит дополнительным способом идентификации.

Форма ведения – как на бумажном, так и на электронном носителе. В случае расхождения данных электронной и бумажной формы приоритет отдается бумажной.

При ведении реестров, регистров, кадастров в современной практике регистрирующих органов эти базы данных ведутся на двух носителях одновременно – на бумажном и электронном ( при этом во всех нормативных актах, которые касаются формы ведения реестра, регистра, кадастра указывается, что в случае расхождения приоритет отдается бумажной форме. Другими словами законодатель (если это норма закона) исходит из того, что подделать бумажную запись сложнее, чем электронную).

Регистрационное производство

Юридические особенности:

• регистрационные отношения возникают между лицом, которое регистрирует свое право или объект и государственным органом, который осуществляет государственную регистрацию. Процессуально предполагается, что определенное лицо обращается в орган с заявлением о регистрации (но в то же время помним, что отдельных материальных и процессуальных административных отношений не бывает – отношения по сути своей одни и те же)

Целый ряд регистрационных производств предусматривают участие еще одного субъекта – прежнего правообладателя. Это сделано для того, чтобы обеспечить защиту от злоупотреблений, предотвратить возможные манипуляции и т. д. Например, когда происходит регистрация перехода права собственности на объект, прежний собственник тоже должен в этом процессе поучаствовать. Соответственно, если речь идет о регистрации юридического лица, то наиболее актуальной здесь является проблема смены директора. Если у юридического лица меняется руководитель, то прежний руководитель тоже должен явиться в регистрационный орган, дабы засвидетельствовать, что он добровольно отдает руководство в руки другого человека (это сделано для того, чтобы предотвратить захваты юридических лиц, но представляет большую проблему)

• Регистрация по своей процедурной конструкции предполагает выражение инициативы со стороны правообладателя (инициатива по началу процедуры не может исходить от регистрирующего органа), но при этом, конечно, с глобальной конституционной точки зрения регистрацию нельзя рассматривать в качестве блага, которое государство предоставляет правообладателю. Нужно говорить, что вследствие определенных юридических фактов законодательство требует от правообладателя пройти процедуру регистрации. Механизмы обеспечения исполнения этой обязанности разные: в случае с регистрацией прав на недвижимость законом установлено, что если регистрация не пройдена, то и право собственности не может считаться возникшим. Применительно к регистрации транспортных средств нарушение этой обязанности грозит достаточно существенным административным взысканием.

Стадии:

1) инициирование процедуры регистрации. Регистрационное производство начинается с выражения инициативы правообладателя. При инициировании процедуры правообладатель обращается с заявлением и вместе с ним представляет все документы, которые свидетельствуют о появлении юридически значимого обстоятельства, юридического факта, с которым закон связывает наступление каких-то материально-правовых последствий.

при представлении этих документов никакой тщательной проверки не ведется, но при приеме документов осуществляется их первичная проверка, как правило, на предмет просто их полноты (у технического работника есть бланк, где нужно поставить галочки напротив тех документов, которые были представлены)

2) анализ и юридическая экспертиза документов. Про эту стадию с точки зрения процедурной и материально-правовой всегда ведутся споры.

С точки зрения процедурной проблема заключается в том, что эта юр. экспертиза фактически способна приостановить регистрацию, и в случае если в документах будут обнаружены какие-то недостатки, процесс регистрации будет приостановлен. Причем в некоторых случаях это совершенно тупиковая ситуация, каких либо законных выходов из нее просто не существует.

Самым ярким примером этого может быть попытка зарегистрировать транспортное средство, у которого изменены номера агрегатов. Если при проверке транспортного средства сотрудники МРЭО установят, что были изменены номера двигателя, то это является основанием для отказа в регистрации транспортного средства. Зарегистрировать они не имеют права и все, соответственно, тот, кто приобрел машину, пользоваться ею не может, а настоящего собственника не найти, потому что невозможно установить, какой был в действительности номер. Поэтому «Вам мы не дадим им пользоваться и, условно говоря, вообще никому не дадим, потому что у нас есть правила регистрации, которые запрещает ставить на учет транспортные средства с измененными номерами двигателя. Можно конечно с помощью больше цивилистических инструментов обратиться в суд и добиться признания права собственности, но в рамках административной процедуры никакого легального выхода из такой ситуации не существует.

С материально правовой точки зрения проблема экспертизы документов связана с тем, что когда экспертиза проведена, то данные этой экспертизы позволяют государственному органу осуществить регистрацию объекта или права на него.

Но неизбежно возникает вопрос – означает ли это абсолютное подтверждение действительности тех документов, на основании которых проведена регистрация. Если экспертиза проведена некачественно, каковы последствия, несет ли ответственность орган, который некачественно произвел экспертизу и что вообще означает выявление впоследствии каких-то пороков, дефектов в документах, которые не были обнаружены при государственной регистрации

Когда такие вопросы возникают, в частности, в судебной практике, то ответ на них довольно парадоксален: юридическая экспертиза нужна только для целей государственной регистрации – это значит, что ее результаты не могут быть использованы нигде больше, кроме как для принятия решения о государственной регистрации. Попытки ссылаться в обоснование действительности документов на то, что они прошли юридическую экспертизу никаким образом не принимаются судами, попытки обвинить орган в том, что он необоснованно провел регистрацию некачественно проведя экспертизу тоже, как правило, ничем не заканчивается. В результате получается, что экспертиза – это исключительно процедурный элемент общей процедуры регистрации и не более того.

2а) При этом в рамках самой процедуры регистрации экспертиза достаточно существенный элемент, потому что в случае, если в процессе экспертизы будет установлено, что имеются следы исправлений, сомнения в подлинности представленных документов, то государственная регистрация может быть приостановлена для проведения специальной уже не юридической, а технической, подчерковедческой или иной экспертизы представленных документов. Здесь также есть процедурная проблема: если в результате этих экспертиз будет установлено, что документ, представленный на регистрацию недействителен, является подделкой и т. д., то в регистрации будет отказано и у правообладателя есть только один вариант – переоформить правоустанавливающие документы заново (условно говоря, если это договор купли-продажи – еще раз заключить этот договор, заверить у нотариуса если требуется и т. д.)

3) Принятие решения о регистрации, внесение данных в реестр, регистр или кадастр. Поскольку регистрация является ЮЗД, решение о регистрации носит технический характер, оно не является административным актом и не может расцениваться как властное волеизъявление регистрационного органа, и соответственно не может быть предметом обжалования. Это техническое решение управленческого характера (для того, чтобы зарегистрировать уполномоченное лицо должно посмотреть на результаты экспертизы, посмотреть на представленные документы и сказать «да, регистрируем» - в этом смысле решение принимается, но с точки зрения юридического содержания это никакой не административный акт и с ним, непосредственно, никаких юридических последствий не связывается)

Процедурно здесь имеют место те самые две стадии (про них уже говорили – см. Адм. Процесс.) – принятие решения и исполнение решения (т. е. внесение данных в реестр, регистр, кадастр и выдача документов, носящих правоудостоверяющий характер, т. е. подтверждающих проведенную государственную регистрацию)

Разрешительная деятельность: особенности правового регулирования

Разрешительная деятельность – это целый комплекс разных видов деятельности органов исполнительной власти, который объединяется общими юридическими свойствами.

Разрешительная деятельность рассматривается с точки зрения конституционных принципов деятельности государственной администрации в качестве одного из самых существенных способов ограничения и вмешательства в частную свободу.

Разрешение предполагает, что гос. орган заранее до начала какой-либо деятельности выдает специальное разрешение на осуществление этой деятельности, осуществляя тем самым предварительный контроль за деятельностью, которая потенциально может угрожать безопасности (это и есть конституционно-правовое обоснование вмешательства в виде разрешительных механизмов).

Кроме разрешительной деятельности у законодателя при выборе механизмов административного контроля есть еще два варианта – можно осуществлять разрешение по умолчанию, (это означает, что начинать деятельность можно в явочном порядке, а в последствии, если гос. орган обнаружит угрозу безопасности, он это разрешение по умолчанию пересматривает и запрещает эту деятельность) и последующий контроль.

Одновременно, разрешение по умолчанию связывается с последующим контролем (их различают по определенным свойствам, но на самом деле категории очень похожие). Главное, что в случае, когда не выдается разрешение заранее, не используется разрешительная система в чистом виде, то в общем то ограничения прав считаются менее существенными и для их введения не требуется столь тщательного конституционно-правового обоснования.

Признаки деятельности, требующей получения разрешения:

Хуторецкий Р. Лицензирование в гражданском праве // ПиЖ 2000 №29:

• деятельность является опасной для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; хотя в определенных случаях, например, лицензирование осуществляется в отношении тех видов деятельности, которые опасны прежде всего для лиц, их осуществляющих

• деятельность вовлекает в свою сферу неограниченный круг участников;

• Деятельность носит профессиональный характер и как правило – предпринимательский характер, т. е. деятельность связана с извлечением дохода и в виду этого является особенно опасной (такое утверждение кажется парадоксальным, но если задуматься, тут все на самом деле все очень логично: когда деятельность осуществляется не в целях извлечения прибыли, шансов на то, что лицо, осуществляющее ее, будет думать о безопасности гораздо больше, чем если бы деятельность осуществлялась в предпринимательских целях. Предприниматель гонится за прибылью и готов ради нее на все, и поэтому тем более не станет нести издержки, связанные с обеспечением безопасности, потому что для него они экономически не выгодны). В связи с этим, например, лицензирование не осуществляется в отношении той деятельности, которая осуществляется непрофессионально и не связана с извлечением прибыли лицензированию не подлежит.

Это, правда, больше всего относится к лицензированию видов деятельности, в отношении других элементов разрешительной системы это свойство не всегда проявляется, но чаще всего обнаруживается и в них.

Для разрешительной системы характерны следующие юридические особенности:

1) Разрешительная система существует для обеспечения безопасности и ее существование конституционно-оправдано лишь в тех пределах, в которых она обеспечивает безопасность (в этом отношении она похожа на регистрационную систему). При этом разрешительная система носит характер достаточно серьезного вмешательства, поэтому разрешительная система может использоваться только в тех случаях, когда обеспечить безопасность другими способами (той же регистрацией) невозможно.

2) В литературе в качестве особенности РС выделяют понятие относительного запрета на осуществление деятельности до получения разрешения. Относительный запрет означает, что разрешительная система юридически сконструирована так, что по общему правилу данную деятельность осуществлять нельзя, кроме как в случае, если получено разрешение.

Казалось бы, вещь довольно очевидная и не особенно полезная. Тем не менее, на практике полезность этого принципа очень ярко проявилась в рамках реформы системы органов исполнительной власти. Реформа – вещь непростая и в отношении целого ряда видов деятельности были периоды, когда органа, который выдает лицензии не было вообще (тот, который выдавал, уже прекратил свое существование, а не у одного из вновь образованных в положении не написали, что он осуществляет лицензирование конкретного вида деятельности). В связи с тем, что органа не существовало, некоторые организации, у которых как раз в этот период закончилось действие прежней лицензии, пытались потребовать, чтобы им разрешили осуществлять деятельность без лицензии, но добиться этого они не смогли ввиду как раз этого принципа относительного запрета.  если лицензию получить невозможно, значит и соответствующий вид деятельность осуществлять нельзя

3) Стремление законодателя создать единый перечень лицензируемых видов деятельности (принцип установления единого перечня упоминается в ст. 3 ФЗ о лицензировании). Это стремление во многих случаях остается благой целью, к которой можно стремиться, но достичь которой невозможно. Почему? – дело в том, что само понятие «вид деятельности» юридически недостаточно определенно. Такое понятия в юридических категориях описать довольно затруднительно – можно говорить об отдельных действиях: сделках, исполнении принятых на себя обязательств. Соответственно, когда в законе определяют виды деятельности, естественно, получается так, что его описывают некими общими категориями. А дальше во всех сферах происходит примерно одна и та же история: закон определяет общий вид деятельности, а дальше на уровне подзаконных актов данный вид деятельности начинает конкретизироваться на подвиды деятельности.

Например: деятельность по оказанию медицинских услуг. Сколько здесь можно придумать подвидов начиная от оказания простой санитарной помощи, заканчивая стоматологией и т. д.

Во всех этих случаях получается, что общий вид начинает дробиться на подвиды и, естественно, для многих ведомств довольно часто очень соблазнительно каждый подвид деятельности считать самостоятельным лицензируемым видом, соответственно, отдельно выдавать лицензию на оказание стоматологических услуг, отдельно – на офтальмологию и т.д. (и взимать за каждую выдачу пошлину)

Ввиду этого сама идея закона закрепить единый перечень видов деятельности становится малодостижимой.

Кроме того, именно в области лицензирования возможность создания единого перечня ограничивается самим же законом о лицензировании отдельных видов деятельности, потому что в законе перечислено, на какие виды деятельности этот закон не распространяется (банковская деятельность и т. д. )

Вывод: сам принцип упоминается в законе, но в реальности нереализуем

Что касается механизма регулирования лицензирования, то поскольку лицензирование рассматривается как ограничение свободы, основой для лицензирования всегда должна быть норма закона, лицензирование всегда должно вводится законодательной строчкой (проще: перечень лицензируемых видов деятельности определяется законом). А дальше, как правило, механизм регулирования выглядит следующим образом – по каждому виду деятельности, обозначенному в законе, правительство издает специальное постановление о лицензировании соответствующего вида деятельности и в этом положении о лицензировании Правительство определяет, какой орган будет выдавать лицензии. Этот орган издает или административный регламент, или какие-то специальные правила, которые касаются процедуры выдачи лицензии на уровне этого органа.

4) Большинство лицензий выдается федеральными органами исполнительной власти.

Однако в законе предусмотрено возможность для правительства определять, в каких случаях лицензирование осуществляется субъектами РФ. В соответствии с законом Правительство РФ издало Постановление от 26.01.2006 N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", в котором перечисляются всего два вида деятельности, лицензии по которым выдают органы исполнительной власти субъектов РФ – лицензии на сбор лома цветных металлов и лицензии на сбор лома черных металлов.

Но помимо этого в отдельных законодательных актах, прямо на уровне федерального закона устанавливается, что лицензирование осуществляется органами исполнительной власти субъекта. Скажем, в законе об обороте алкогольной и спиртосодержащей продукции прямо указано, что лицензии на торговлю алкоголем выдают именно органы исполнительной власти субъектов.

Вывод – можно говорить о том, что по общему правилу все лицензирование осуществляется федеральными органами исполнительной власти и только в том случае, если это прямо указано в федеральном законе или постановлении правительства, лицензии выдаются на уровне субъекта федерации. В таком случае уже высший орган исполнительной власти субъекта определяет, какой именно орган будет осуществлять лицензирование.

5) разрешение выступает административно-правовым ограничителем экономической (хозяйственной деятельности): отношения в рамках самой этой деятельности остаются гражданско-правовыми;

Иногда цивилисты пытаются назвать лицензирование едва ли не гражданско-правовым институтом. Это вопрос сложный, потому что примерно также как с регистрацией последствия лежат не только в области административных, но и, естественно, гражданских правоотношений. В ГК указано, что пределы правоспособности юридического лица, индивидуального предпринимателя определяются, ограничиваются наличием у него лицензии на осуществление определенного вида деятельности. Получается так, что сами отношения, связанные с лицензированием носят именно административно-правовой характер, а наличие/отсутствие лицензии влияет на гражданскую правоспособностьимеет гражданско-правовые последствия.

6) Деятельность по выдаче разрешений носит платный характер – в отношении большинства видов разрешений установлен механизм оплаты в виде государственной пошлины. (также как и в случае с регистрацией это нужно специально оговаривать, потому что разрешительная деятельность носит принудительный, правоограничительный характер и по природе своей не должна была бы сопровождаться уплатой каких-то пошлин или сборов)

7) разрешение выдается на определенный срок, в течение которого по собственному желанию организация или гражданин не может отказаться от разрешения

Также как в литературе выделили принцип относительного запрета, была выделена такая особенность, которая в законе прямо не указана, но из системного толкования закона можно сделать вывод о том, что если разрешение на осуществление какого-то вида деятельности получено, то отказаться от этого разрешения нельзя. Условно говоря, если выдана лицензия и организация по каким-то причинам не хочет больше иметь лицензию на осуществление данного вида деятельности, то отказаться от лицензии нельзя. Почему? – прежде всего, в связи с тем, что лицензирование есть проверка состояния организации. Разрешение выдается как подтверждение того, что госорган провел проверку, осуществил контроль, и установил, что у организации есть все необходимые условия для безопасного осуществления определенного вида деятельности. Эта констатация предполагает, что организация может осуществлять такую деятельность. Соответственно в период действия лицензии она может быть отозвана, но добровольно от нее отказаться нельзя

– выдача разрешения осуществляется индивидуальным административным актом. Разрешение – это административный акт со всеми вытекающими отсюда последствиями, а именно то, что с изданием этого акта связывается наступление определенных юридических последствий в виде соответствующего расширения правоспособности юр. лица или индивидуального предпринимателя

– после выдачи разрешения возможен контроль за деятельностью. (мы говорили о последующем контроле как альтернативе разрешительной системы, но и сама разрешительная система предполагает не только предварительный, но и последующий контроль. Это одно из свойств разрешительной системы, которое делает ее наиболее обременительной)

– участники лицензионного производства: соискатель лицензии, лицензиат, лицензирующий орган.(для лицензионного производства характерна та терминология, которую использует гражданское законодательство применительно к своим лицензиям (лицензиям на предоставление исключительных прав) и в этом отношении легко спутать и быть введенным в заблуждение. В лицензионном производстве также используется понятие лицензиата, но помимо него есть еще понятие соискателя лицензии, который существует только на стадии до получения непосредственно лицензии и лицензирующего органа. Лицензиара здесь нет)

Понятие и виды и специальных разрешений

Лектор часто приводил пример лицензирования как самый характерный вид разрешений, но разрешительная система не сводится только к лицензированию.

в качестве формы разрешений используется аккредитация. Это явление довольно сложное, потому что во-первых у нас нет комплексного законодательного регулирования аккредитации. Если покопаться в правовой базе, то можно найти нормативный акт под названием «общие правила аккредитации», но радоваться не стоит, потому что это касается аккредитации тех организаций, которые выполняют роль органов по сертификации и стандартизации (т. е. тех органов, которые могут осуществлять проверку соответствия продукции обязательным стандартам, которым она должна соответствовать. Чтобы такую проверку осуществить, организация должна иметь аккредитацию), эти правила были изданы Госстандартом еще в 90-е годы и охватывают только одну форму проявления аккредитации и далеко не самую важную.

Аккредитация в связи с отсутствием комплексного законодательного регулирования распадается на отдельные формы ее проявления в разных видах административного контроля за деятельностью частных лиц. В основном она также осуществляется в отношении предпринимателей. Аккредитация больше связана с проверкой компетентности либо в смысле наличия квалифицированного персонала, либо компетентности конкретного лица и допуска его к осуществлению какого-либо вида деятельности.

Аккредитация в отношении представителей СМИ – это другая аккредитация. В некоторых элементах ее свойства похожи на аккредитацию, например, в банковском деле или в области образования. Но в отношении СМИ принципы закона сконструированы таким образом, что аккредитация не является формой контроля и уж ни в коем случае не может быть методом ограничения доступа СМИ к информации о деятельности государственных органов.

А вот в остальных случаях аккредитация может выступать таковой. Аккредитация выступает именно как ограничение, разрешительный механизм, который позволяет ограничивать круг лиц, осуществляющих какую-то деятельность или имеющих доступ к какой-либо информации. (примеры: аккредитация международных наблюдателей в избирательном процессе – это контроль за доступом к наблюдению за избирательным процессом.

Аккредитация образовательных учреждений – рассматривается как контроль за качеством предоставляемого образования и на основании аккредитации образовательное учреждение получает право выдавать диплом об образовании государственного образца)

Аккредитация в отличие от лицензирования подтверждает не безопасность осуществления деятельности, а именно уровень подготовленности, квалификации, компетентности лиц и работников организаций, которые проходят процедуру аккредитации.

Аккредитация – для подтверждения компетентности субъекта в области осуществляемой им деятельности, применяется в сфере оказания услуг связи, в области образования и науки, в избирательном процессе, в банковском деле, в области аудиторской деятельности, в области контроля за экспортом, в области физкультуры и спорта, в области социальной защиты инвалидов, при промышленном производстве и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в области журналистики (СМИ), при организации медицинского страхования.

Разрешение на совершение определенных действий – разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, разрешение на торговлю. (разрешение на торговлю еще как то можно сравнивать с лицензированием, хотя цели, формы, органы, которые выдают разрешения, совершено другие. Разрешение же на привлечение иностранных работников никак не связано с видом деятельности, никак не привязано к той сфере, в которой действует частное лицо, и здесь разрешение имеет цель вовсе контроль за самой деятельностью, а скорее организацию рынка труда и защиту отечественной рабочей силы. Соответственно, в этом случае органы исполнительной власти руководствуются установленными законом критериями и выдают разрешение, если, например, в рамках существующих квот выдача разрешения на привлечение иностранных работников допустима.)

Разрешение на реализацию отдельного проекта (например, разрешение на строительство конкретного здания) Федеральный закон «Об архитектурной деятельности» 17.11.1995 и Градостроительный кодекс.

Имеет ввиду контроль даже не столько за организацией, сколько проверку конкретного проекта. Например, при выдаче разрешения на строительство оценивается проект строительства конкретного здания, этот проект проверяется на соответствие обязательным стандартам, техническим регламентам, СНиПам. В этом случае контроль осуществляется совершенно иного направления, нежели контроль за деятельностью организаций.

Когда шли споры относительно отмены лицензирования строительной деятельности достаточно весомым аргументом было то, что строительная деятельность и так контролируется путем этих самых разрешений на реализацию конкретного проекта.

Специальное разрешение (право) выданное физическому лицу – водительские права, разрешение на ношение и хранение оружия, допуск к государственной тайне

В КоАП они играют особую роль, потому что физическое лицо можно лишить этого специального разрешения, это будет административным наказанием. Если в отношении ЮЛ разрешительная деятельность осуществляется в основном с учетом того, что ими осуществляется предпринимательская деятельность, то в отношении физических лиц контроль осуществляется совершенно иной.

право на управление транспортным средством (водительские права) – это отдельная система разрешений, связанных с проверкой наличия необходимых знаний, умений и навыков (такое право предполагает, что пройдена специальная процедура экзамена на обладание этими самыми знаниями, умениями и навыками).

В остальных случаях специальных разрешений физическим лицам представляет собой именно форму контроля- разрешение на хранение и ношение оружия, допуск к гос. тайне, разрешение на использование радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств – кроме допуска к государственной тайне эти права фигурируют в КоАПе в качестве тех специальных разрешений, выдаваемых физическим лицам, которых можно лишить в виде административного наказания

Лицензия на добычу полезных ископаемых или добычу объекта животного мира, доступ к радиочастотам – как форма распоряжения объектом, находящимся в собственности государства

Лицензия как разрешение на ведение определенного рода экономической деятельности. Лицензируется профессиональная деятельность, в отличие от других видов разрешений

Это лицензии, но они делятся на две принципиально разные группы. Один вид лицензии больше напоминает лицензию в гражданском законодательстве и в рамках деятельности органов ИВ представляет собой форму распоряжения со стороны государственных органов теми природными ресурсами, которые находятся в собственности государства или право распоряжения которыми эксклюзивно принадлежит государству. примеры – это лицензия на добычу полезных ископаемых, лицензии на добычу объектов животного мира, лицензии на определенный спектр радиочастот. В России в отличие от целого ряда зарубежных стран выделен очень узкий диапазон свободного использования радиочастот. Рации, если они иностранного производства, чаще всего используют тот спектр, который требует в РФ получения лицензии. В прежнем законе О связи было запрещено не только использовать эти устройства, но даже приобретать их – в случае отсутствия лицензии приобретение рассматривалось как административное правонарушение. Действующий закон о связи разрешает приобретать, но не разрешает использовать эти устройства без лицензии.

Другой вид лицензии – это лицензия на определенный вид деятельности, она представляет собой форму административного контроля за безопасностью осуществления этой деятельности. Здесь речь идет именно профессиональной и именно предпринимательской деятельности. В этом отношении если образовательная деятельность осуществляется на предпринимательской основе, она подлежит лицензированию, если нет – то не подлежит.

Несмотря на то, что слово лицензия фигурирует и в том и в другом случае, это совершенно разные по своей административной природе виды разрешений.

Лицензионное производство

Лицензирование осуществляется на основании специального федерального закона от 8 августа 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности». В нем устанавливается порядок лицензионного производства

Стадии

1. подача заявки, Лицензирование начинается с инициативы соискателя лицензии, который подает заявку в лицензирующий орган по форме и с приложением тех документов, которые определены положением о лицензировании конкретного вида деятельности. Существует устойчивое словосочетание – лицензионные требования и условия. Документы, которые должны подаваться при заявке на выдачу лицензии, связаны с лицензионными требованиями и условиями – они должны подтверждать соблюдение лицензионных требований и условий. Поскольку лицензирование – это форма контроля за безопасности, лицензионные требования и условия связаны с контролем за тем, насколько конкретная организация способна обеспечить в своей профессиональной предпринимательской деятельности требования безопасноти этой самой деятельности.

Интересно, что закон «О лицензировании..» в качестве субъектов устанавливает любых предпринимателей, т. е. и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Но в положениях о лицензировании некоторых видов деятельности или в специальных законах, регулирующих лицензировании отдельных видов деятельности, установлено, что соискателем лицензии может выступать только юридическое лицо. С точки зрения например гражданского законодательства для такой позиции нет абсолютно никаких оснований и законодателя часто критикуют за подобный подход, но законодатель считает, что возможностей по организации условий безопасного осуществления конкретного вида деятельности у ЮЛ больше.

При подаче заявки демонстрируется наличие необходимого оборудования, помещений, их соответствие установленным обязательным стандартам, наличие необходимого персонала, квалифицированных сотрудников, которые уровнем своей квалификации способны обеспечить безопасность осуществления определенного вида деятельности.

2. проверка соблюдения лицензионных требований и условий. Она может осуществляться в двух формах.

1. Формальная проверка - проверка документов

2. Фактическая проверка – непосредственное инспектирование того юридического лица, которое подало заявку на получение лицензии. Лицензирующий орган имеет право осмотреть помещения, оборудование, проверить, есть ли оно вообще или существует только на бумаге.

3. принятие решения о выдаче лицензии, максимум 45 дней. Лицензирование предполагает принятие административного акта, лицензия – это административный акт. В этом отношении лицензирование предполагает определенное усмотрение государственного органа, которое выражается в возможности оценки соответствия лицензионным требованиям и условиям и принятия решения Почему лицензия это не ЮЗД. Потому что само по себе наличие обстоятельств, которые делают осуществление деятельности безопасным, не являются юридически значимым обстоятельством – у ЮЛ могут быть в наличии все необходимые ресурсы, оборудование, помещения, квалифицированные работники, но сам факт отсутствия лицензии не позволяет осуществлять соответствующий тип деятельности. Это принципиально в том числе для квалификации осуществления деятельности без лицензии, которое образует состав преступления.

На проверку соответствия отводится 45 дней.

Существует путаница в словоупотреблении: довольно часто в обыденной речи лицензией называют документ. Но в законе разводятся понятия лицензии (и под ней понимается разрешение на осуществление определенного вида деятельности) и документа, подтверждающего наличие лицензии. В частности, документ, подтверждающий наличие лицензии может быть переоформлен в случае, например, реорганизации ЮЛ – в этом отношении сама лицензия продолжает действовать, только переоформляется документ, подтверждающий ее наличие.

4. исполнение решения путем выдачи документа, подтверждающего наличие лицензии. Для разрешительной системы в целом и для лицензирования в частности не характерно установление никаких реестров, регистров или кадастров лицензий, хотя некоторые лицензирующие органы ведут реестры лицензий и формально предполагается, что приняв решение орган должен будет внести в соответствующий реестр сведения о выдаче лицензии, но для большинства видов деятельности – это просто выдача документа, подтверждающего наличие лицензии.

5. контроль за соблюдением лицензионных условий. Аттестация как форма проверки соблюдения лицензионных условий. Самое наверное принципиальное и то, что отличает разрешительную систему, в частности лицензирование, от других форм административной деятельности это то, что само по себе принятие решения и его исполнение не означает завершение лицензионной процедуры. Лицензионная процедура продолжается на протяжении всех 5 лет (максимальный срок, на который выдается лицензия), на которые выдана лицензия. 

 Лицензионные отношения не ограничиваются только отношениями по выдаче лицензии и контролю, предваряющему выдачу лицензии, но распространяются на те отношения, которые связаны с контролем за деятельностью, на осуществление которой лицензия уже выдана. Лицензирующий орган может периодически проводить проверки соответствия лицензионным требованиям и условиям, в частности, контролировать, не уволила ли организация на следующий день после получения лицензии всех тех самых квалифицированных работников, которые позволили выдать ей лицензию. Соответственно, контроль является если не самой, то одной из самых существенных частей лицензионной системы и этот последующий контроль позволяет сохранять лицензионные отношения и принимать меры по приостановлению осуществления деятельности, которая может представлять угрозу для окружающих. Это приостановление осуществляется путем приостановления действия лицензии

6. приостановление действия лицензии и отмена действия лицензии – в судебном порядке. В законе есть процедурные гарантии которые касаются приостановления лицензии и отмены лицензии. Это две процедуры, причем самое принципиальное их отличие заключается в том, что приостановить действие лицензии может сам лицензирующий орган в административном порядке (конечно, у него для этого должны быть сформулированные в законе основания и его решение может быть обжаловано в суде, но все равно принципиально это решение, принимаемое в административном порядке).

Отмена лицензии – это решение, которое может быть принято только судом. Соответственно, если лицензирующий орган считает необходимым отменить действие лицензии, закон предусматривает, что лицензию можно только сначала приостановить, а уже потом обращаться в суд с заявлением об отмене лицензии (Считается, что орган должен приостановить действие лицензии и только убедившись, что это не помогает, он уже обращается в суд)

Если говорить о практике, то приостановление встречается, а вот отмена лицензии встречается очень редко – буквально единицы случаев по всей РФ, когда в судебном порядке действие лицензии отменялось. Когда отменяли лицензирование строительной деятельности много говорили, что нет эффективной реализации полномочий, предусмотренных законом. Озвучивались такие цифры – были выданы десятки тысяч лицензий на осуществление строительной деятельности, из них на этот период (2008 год) было приостановлено около 100 лицензий, отменено в судебном порядке – 6.  видно, что эти механизмы скорее являются потенциальной угрозой, но мало реализуются на практике. О причинах в нашей стране говорить не принято, но с другой стороны заклеймить закон о лицензировании как порождающий коррупцию трудно меры контроля все равно должны осуществляться, а определенного усмотрения контролирующего в такой системе как разрешительная избежать просто невозможно.

У ЮЛ есть альтернатива – упрощенный порядок лицензирования. Есть альтернативы в виде

1. страхование профессиональной ответственности. Страхование ответственности позволяет заменить контроль, который осуществляется органами исполнительной власти, контролем, который осуществляет по сути дела страховая компания (считается, что страховая компания, которая рискует своими деньгами будет проверять не менее, а скорее всего – гораздо более тщательно, чем лицензирующий орган) Если страховая компания застраховала профессиональные риски, то дальше нет необходимости проводить подробные проверки, достаточно проверить наличие соответствующей страховки и после этого выдать лицензию.

2. подтверждение соответствия международным стандартам. Это действует в отношении далеко не всех видов деятельности, но в отношении некоторых видов подтверждение соответствия стандартам ISO 9000 позволяет заменить лицензирование на получение международного сертификата. Получение международного сертификата является основанием выдачи лицензии без проведения проверки просто путем формально контроля.

При упрощенном порядке решение принимается в 15 дней, проверки не проводятся

Техническое регулирование

По смыслу техническое регулирование ближе к лицензированию и регистрационной деятельности.

Техническое регулирование - Это система стандартов, которые издаются государственными органами и регулируют деятельность предпринимателей, а зачастую - любых граждан, в определенных сферах деятельности.

Сегодня у нас действует комплексный закон - Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании". Этот закон представлял собой определенную реформу, если не революцию в области стандартизации

До принятия закона 2002 года у нас существовала сохранившаяся еще с советских времен система стандартов. В 1991 году появились два закона – «о стандартизации..» и «о сертификации…», которые фактически консервировали советскую систему стандартов, которая к началу 2000-х годов уже была признана совершенно морально устаревшей

Советские стандарты представляли собой важную часть советского административного регулирования, которое было увязано с соответствующим типом экономических отношений – административно-командной системой.

Административно-командная система, отсутствие свободной рыночной конкуренции предполагало необходимость компенсировать эту самую конкуренцию в отношении определенных свойств, качеств продукции.

Советская система существовала в том числе для того, чтобы обеспечить контроль за качеством. Основной системой стандартов были Госты, наряду с Гостами существовали специализированные стандарты - СНиПы, СанПиНы. Госты, снипы и санпины (в большей степени Госты) были ориентированы на то, чтобы обеспечить контроль за качеством определенной продукции. Они существовали в отношении всего – даже в отношении пищевых консервов существовали Госты, например Гостом определялось, какое соотношение жира и мяса должно быть в каждой банке тушенки. Это достаточно показательный пример, что гост старался обеспечить именно качество продукции, но одновременно в меньшей степени госты и в большей степени снипы и санпины были сориентированы на то, чтобы обеспечить безопасность.

Кроме этого свойства достаточно активного вмешательства в вопросы стандартов качества советская система стандартов отличалась тем, что многие стандарты утверждались на уровне Ведомственных нормативных актов. Существовали специальные органы по стандартизации, котроые занимались установлением стандартов и своими подзаконными ведомственными нормативными актами определяли содержание этих стандартов.

Соответственно ведомственный акт издать – штука нехитрая и количество стандартов постоянно увеличивалось (представьте себе существование специального органа, который занимается только тем, что издает стандарты. Естественно, чтобы показать свою активную деятельность, он должен постоянно издавать стандарты). В итоге к началу 2000-х годов существовало едва ли не 20 000 стандартов. Учитывая, что каждый стандарт регулировал свои особенности, свойства, в отношении отдельного вида продукции могло существовать несколько десятков разных стандартов (особенно если речь шла о технически сложной продукции). Возьмем, например, стол. В отношении стола существовали правила 1)Гост (высота, ширина, длина) 2)СанПин (касались больше всего материала, из которого изготавливались столы, чтобы они не были опасны для жизни и здоровья) 3) Пожарные нормы.

Эти стандарты существовали как очень жесткие и детально регламентирующие любую деятельность правила, тем самым явно выбиваясь из представлений о том, насколько государство вправе вмешиваться в деятельность конкретных производителей. И только в самую последнюю очередь можно было говорить, что стандарт рассматривался именно с точки зрения некой унификации. Эта часть стандартизации тоже конечно была элементом задач, которые ставились перед системой стандартов, но это было далеко не главное

Тема технического регулирования была вписана и рассматривалась как часть административной реформы.

Предпосылки

Внутренний аспект: собственно идея административной реформы – это освобождение предпринимателей от избыточного контроля со стороны государства, от чрезмерного вмешательства в свободу предпринимательской деятельности и в этом отношении реформа технического регулирования рассматривалась как важная, значительная часть общеадминистративной реформы.

Кроме того, определенной предпосылкой к реформированию стали переговоры о вступлении России в ВТО. ВТО построена на принципах свободной торговли в рамках этой самой организации. Соответственно, главные стандарты, которые установлены в ВТО касаются условий международной торговли, а эти условия по большому счету связаны только с двумя проблемами: 1) экономические ограничения, которые вводит государство для защиты внутренней экономики, своих производителей в виде обложения таможенными пошлинами и другими налогами продукции, которая импортируется в страну из-за рубежа. 2) неэкономические, технические ограничения (в терминологии ВТО – технические барьеры)

ВТО появилась еще в 60-х годы, но пережила второе рождение в 1994 году, когда в ходе уругвайского раунда переговоров по ВТО был принят целый пакет основополагающих, фундаментальных соглашений, в том числе соглашение по техническим барьерам в торговле. Это соглашение стало рассматриваться как один из базовых документов в рамках ВТО и. естественно, РФ, которая надеялась стать членом ВТО, была заинтересована в унификации системы технического регулирования со стандартами ВТО.

Когда стали анализировать, чем отличаются принципы правового регулирования системы стандартов ВТО от действующих в РФ, стало очевидно, что во-первых в РФ количество стандартов явно избыточно. Во-вторых, Во многих государствах существуют стандарты, но они носят рекомендательный характер и соблюдение стандартов во многих странах - это вопрос исключительно добровольный. В России же стандарты рассматривались исключительно с точки зрения их обязательности и все Госты фигурировали как стандарты, соблюдение которых обязательно для любых предпринимателей.

Идея ВТО, во всяком случае в таком виде она была воспринята нашим законодателем и воплощена в законе 2002 года, заключалась в разделении стандартов на два вида – это собственно стандарты и технические регламенты.

Технический регламент – это документ, который устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации – об этом ниже).

Технический регламент – это стандарт, который в отличие от всех остальных стандартов обязателен, но обязателен он не ввиду какого-то каприза органа, утверждающего этот стандарт, а в виду того, что его цели принципиально иные, нежели у национальных стандартов, а именно технический регламент направлен на обеспечение безопасности. Наш закон использует в качестве критерия также не только цели обеспечения безопасности жизни, здоровья, имущества граждан и организаций, но и еще экологической безопасности, защиту прав потребителей, энергетической эффективности.

В той части, в которой эти регламенты направлены на защиту этих конституционно значимых целей, они оправданы и могут быть обязательны. В той части, в которой они направлены на просто стандартизацию или определенное декларирование качества продукции они не могут быть обязательными, должны носить только рекомендательный характер.

Кроме того, система стандартов, скопированная с западных образцов, предполагает, что не стандартизируется качество, т. е фактически можно говорить не о стандартизации потребительских качеств товара, а стандартизации эксплуатационных свойств, которые связаны с перечисленными целями. Качество как таковое не может стандартизироваться.

В рамках новой философии технического регулирования предполагалось, что стандартизация касается уже свойств конечного продукта, а не механизмов и технологий. Технология – это ноу-хау или какое-то производственное дело самого предпринимателя и как технологически производится тот или иной товар не есть предмет государственного вмешательства. Нужно определять свойства товара уже на этапе оборота на рынке.

В качестве элемента системы стандартизации должна быть унификация национальных и международных стандартов. В 2002 году специалисты говорили, что, например, В США – уровень гармонизации достигает 50 %, в РФ – около 30 % (разница на самом деле не очень большая, но с точки зрения соответствия международным стандартам более сильно отставали). Международные стандарты – это в первую очередь стандарт ISO 9000, он имеет отношение к безопасности продукции. Соответственно, с этим стандартом должны были гармонизироваться те правила, которые устанавливались в РФ.

Технический регламент, и это было принципиальное положение, которое устанавливалось законом, не должен был утверждаться на уровне ведомственного нормативного акта. ТР должен был издаваться в форме либо международного договора, либо (по общему правилу) федерального закона, либо указа президента, либо (в крайнем случае) постановления правительства.

Технические Регламенты могли устанавливать требования к непосредственно объектам технического регулирования, а также к определенным процессам. В этом отношении технологические процессы могли и могут быть объектом технического регулирования, но не с точки зрения определенных качеств и свойств итоговой продукции, а с точки зрения безопасности самого производства (чтобы в процессе технологического производства ничего не взрывалось, не горело и никому не причиняло никакого вреда). Соответственно Технические Регламенты принципиально могли и могут различаться по видам – может быть технический регламент на молоко и масложировую продукцию (т. е. к объектам) и может быть технический регламент «правила пожарной безопасности» (т. е. к процессам).

Эти ТР в каком то смысле представляли собой более гармонизированную форму стандартов, более упорядоченную, и глобально ТР должны были быть гораздо менее широко распространены, нежели это было в отношении стандартов.

Кроме самой стандартизации система технического регулирования включает оценку соответствия. Иногда это словосочетание можно встретить именно в таком виде, без второй его части – просто «оценка соответствия». Если возникает вопрос - соответствия «чего чему?» - то это оценка соответствия продукции установленным обязательным требованиям, т. е. техническим регламентам. Соответственно, оценка соответствия техническим регламентам возможна в отношении продукции в разных формах:

• Государственный контроль (непосредственный контроль за соблюдением Технических Регламентов со стороны государственных органов. Применяется очень избирательно как редкое исключение)

• Аккредитация (в отношении определенных видов товаров создается специальная система аккредитации тех организаций, которые выступают в роли осуществляющих оценку соответствия)

• Испытания

• Регистрация

• Подтверждение соответствия. Оно может осуществляться в следующих формах

Декларирование соответствия. это когда сам производитель проводит собственные изыскания и официально заявляет, что его продукция соответствует установленным стандартам. исходя из принципа наименьшего вмешательства государства это общее правило. (Постановление Правительства РФ от 7.07.1999 №766)

Сертификация. Система сертификации это система оценки соответствия, которая производится органом по сертификации. Но понятие «орган по сертификации» не должно вводить в заблуждение, потому что органом сертификации может быть испытательная лаборатория, а не обязательно орган государственной власти. Орган по сертификации – это организация, имеющая аккредитацию в качестве имеющей право проводить оценку соответствия. Сертификация может быть обязательная и добровольная. Обязательная сертификация осуществляется как исключение в случаях, когда речь идет о обязательном контроле за безопасностью, установленном соответствующими НПА (чаще всего законом) (Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 №766)

• Приемка и ввод в эксплуатацию.

Система технического регулирования должна была быть реформирования к 2010 году. 2010 год уже закончился, а система технического регулирования у нас так и не изменилась. Глобально произошло следующее: был отведен семилетний срок на издание технических регламентов и по замыслу разработчиков закона о техническом регулировании все стандарты советского времени, все Госты, СНиПы, СанПиНы должны были отменится вследствие принятия ТР. Но, как выяснилось, ТР принимаются довольно трудно: их сложно разработать, еще сложнее – утвердить, и уже почти нереально – реализовать. Начиная с 2007 года постепенно стало приходить осознание того, что реформа не состоится и она таки действительно не состоялась. Самое показательное – в 2009 году внесли изменения в закон «о техническом регулировании» и разрешили технические регламенты издавать ведомственными нормативными актами, т. е. то, что было заложено в качестве глобальной идеи реформы в 2009 году было пересмотрено.

Госты сейчас существуют в довольно странном виде – многие считают, что госты уже вообще необязательны, но на самом деле если посмотреть на заключительные и переходные положения закона о техническом регулировании, до тех пор пока не принят технический регламент в соответствующей сфере, гост в той части, в которой он обеспечивает безопасность, обязателен и его несоблюдение может повлечь соответствующие санкции со стороны государства.

Правила переходного периода (до 2010 года):

до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

• защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

• охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

• предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Сегодня наше законодательство предполагает перманентный процесс замены гостов техническими регламентами, в законе прямо написано, что прежние стандарты перестанут действовать после принятия соответствующих технических регламентов, но когда они появятся – никто уже четких дат не ставит.

Наверное, конечно, было бы неправильно говорить, что существующая система полностью сохраняет то, что было в советской системе технического регулирования, по целому ряду позиций изменения произошли, и хотя бы те же самые заключенные и переходные положения, которые ограничивают обязательность гостов в той части, в которой они не связаны с обеспечением безопасности, они уже устанавливают новую систему технического регулирования, но с точки зрения уровня утверждения технического регламента, осталась некая смесь старой и новой системы и это конечно не способствует ясности и четкости в том числе и для предпринимателей.

Помимо тех видов деятельности, о которых мы уже успели сказать – регистрационная деятельность, разрешительная деятельность и техническое регулирование – которые вместе объединяет цель и общие принципы, на которых они установлены, т. е. главная ориентированность на обеспечение безопасности, три другие вида деятельности воздействия сориентированы уже на другие цели и, соответственно, можно говорить, что они имеют иную конституционно-правовую основу. Имея другие цели, они построены на иных принципах и можно говорить о совершенно самостоятельном явлении в рамках деятельности исполнительной власти. Виды деятельности, о которых пойдет речь:

1. установление лимитов и квот

2. Государственное регулирование цен и тарифов

3. Антимонопольное регулирование

Эти виды деятельности направлены на защиту социальных интересов, связаны с выполнением функций социального государства, напрямую никак не увязаны с обеспечением безопасности и основанием этой деятельности государства может быть только необходимость защиты граждан, которые без защиты государства в условиях «дикого и жесткого рынка» оказались бы в достаточно сложных, стесненных и не очень комфортных условиях. Поскольку государство обязано защищать разные группы населения, обеспечивать поиск необходимого компромисса и согласования интересов разных социальных групп, государство защищая потребителя ограничивает предпринимателей и выполняет тем самым свою социальную функцию. Конечно в этом отношении все три указанных вида деятельности – это палка о двух концах: с одной стороны – это защита интересов граждан, с другой стороны – ограничение прав. Поскольку мы говорим о взаимодействии государства в первую очередь с точки зрения реализации тех властно-принудительных полномочий, которые предоставляются органам исполнительной власти предоставляются, в данном случае мы больше будем говорить об ограничениях прав, но нужно понимать, что основания ограничения здесь не столь абсолютны как в случае с лицензированием или регистрационной деятельностью – там требования обеспечения безопасности носят объективный характер и не связаны с защитой каких-то относительных ценностей. В данном же случае все более относительно – с точки зрения пределов вмешательства, с точки зрения инструментов воздействия.

Установление лимитов и квот

Эти меры используются относительно редко, глобально их применение не слишком распространено, в основном государственные органы стараются избегать настолько грубого воздействия на экономические отношения (это самое грубое, что государство может придумать).

Лимиты и квоты устанавливаются в первую очередь в тех областях, где иным способом, кроме как прямым государственным вмшеательством, защитить социальные интересы невозможно (например, трудоустройство инвалидов и несовершеннолетних кроме как квотированием обеспечить нельзя).

Лимитирование очень широко распространено во внешнеторговой деятельности – это оправдано защитой экономических интересов государства. Нужно понимать, что представления у нашего государства о целях и пределах вмешательства во внешнеэкономические отношения несколько отличаются от того, что принято во всем мире. РФ не даром до сих не может стать членом ВТО - не потому что у нас какие-то технические барьеры, у нас скорее барьеры на уровне общегосударственной политики, политики протекционизма в отношении собственной экономики, политики настолько сильной, что РФ остается единственной из самых крупных экономик, которая не стала членом ВТО. Сегодня лимитирование внешнеэкономической деятельности существенным образом ограничивает международную торговлю и вообще включенность России в общемировую экономику.

Государство лимитирует не только импорт, но и экспорт, в этом отношении тоже выступая в определенном смысле протекционистом, но защищая уже не самих предпринимателей внутри государства (они то как раз заинтересованы в выходе на международный рынок), а защищая внутренних потребителей – чтобы на экспорт можно было отправлять только излишки, не востребованные на внутреннем рынке.

Есть еще целый ряд сфер, в которых применяется обязательное квотирование и установление специальных лимитов - в сфере производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции, при государственном регулировании ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации отдельных товаров, например озоноразрушающих веществ и содержащей их продукции, при добыче рыбы и морепродуктов

В доктрине административного права механизмы лимитов и квот практически не обсуждаются, каких либо специальных обстоятельных исследований на эту тему нет, системного законодательства, регулирующего в целом механизмы установления лимитов и квот – тоже, поэтому мы можем говорить только о неком общем собирательном понятии, которое даже лишено внятной доктринальной основы. Можно только сказать, что само по себе квотирование и установление лимитов как правило связано с изданием актов правительства, устанавливающих общие лимиты и квоты, и использованием разных механизмов распределения этих лимитов и квот. В случае, если речь идет о добыче природных ресурсов, то лимиты, которые защищают окружающую среду распределяются среди предпринимателей на конкурсной основе.

Похожая система существует и при распределении квот и лимитов в сфере внешне экономической деятельности – существует система аукциона, на аукционах распродаются те самые квоты на вывоз и ввоз товаров в РФ. Правда, конкретно во внешнеэкономической деятельности есть механизмы, которые не могут не вызывать недоумение у стороннего наблюдателя. Это, например, так называемый метод исторических поставщиков, который предполагает, что если какое-то предприятие в определенный год получило квоту, то на следующий год оно соответствую квоту может считать для себя зарезервированной, а на свободный аукцион выставляются только те части общей квоты, которые не распределены между историческими поставщиками. Считается, что так государство поощряет добросовестных участников – статуса исторического поставщика можно лишиться, если не будут уплачены какие-то таможенные пошлины или будут допущены административные правонарушения. Но глобально распределение квот должно в целом осуществляться на общеконкурсной основе между разными предпринимателями.

Никаких разработанных общих механизмов в отношении лимитов и квотирования нет, соответственно, в каждой области распределение лимитов осуществляется по специфическим правилам и с учетом сложившейся практики в данной сфере (что не способствует правовой определенности и открытости этого инструмента для юридического контроля и анализа)

Государственное регулирование цен (тарифов)

В отличие от установления лимитов и квот оно более системно, но нельзя сказать, что абсолютно подробно и обстоятельно урегулировано. Говорить о том, что есть именно система государственного регулирования можно очень условно.

Нормативное регулирование:

Общее – Указ Президента РФ от 28.02.1995 №221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" – принят ровно 16 лет назад. Этот указ Президента был признан систематизировать и при этом определить те сферы, в которых вводится государственной регулирование цен. Решение этого вопроса именно на уровне указа президента не может вызывать сомнений с конституционной точки зрения - если ограничения свободы предпринимательской деятельности требуют формы федерального закона, то почему именно указ президента вводит государственное регулирование цен. Ответа на этот вопрос нет (в литературе не особенно возмущаются по этому поводу, все воспринимают это как должное – «раз надо, значит надо»). В общем то сегодня ситуация по сравнению с 1995 годом слега улучшилась в том отношении, что по целому ряду товаров, работ и услуг государственное регулирование введено на уровне закона 

Специальное – Федеральные законы "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" - предусмотрел не просто введение тарифов как способа государственного вмешательства, но и подробно урегулировал механизм. Механизм очень сложный, требующий составления прогнозов социально-экономического региона, индексирование экономического развития по целому ряду показателей и, как комплексный результат, формирование тарифов для организаций ЖКХ. Именно этот федеральный закон наиболее подробно и обстоятельно регулирует сам механизм установления тарифов государственными органами. Есть законы, которые устанавливают государственное регулирование цен и тарифов, но не содержат столь подробного механизма их установления. В частности, "О лекарственных средствах" (устанавливает возможность установления фиксированных цен на лекарственные препараты), "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (устанавливает для естественных монополий в энергетической сфере специальное регулирование тарифов на энергию), "Об ипотечных ценных бумагах", "О связи".

В отличие от лимитов и квот в литературе предпринимались попытки как-то описать эти механизмы установления цен и тарифов, в частности обосновать круг тех ситуаций, где применяется установление государственных цен и тарифов – в качестве критериев здесь указываются1) социальная значимость, 2) отсутствие рыночных механизмов, которые естественным образом бы ограничивали рост цен

В литературе (правда скорее в экономической) систематизируются способы, к которым может прибегать государство при регулировании цен и тарифов. Способами регулирования цен могут служить:

• индексация цен;

• установление фиксированных цен;

• установление предельных (максимальных и минимальных) цен;

• установление базовых цен и предельных коэффициентов их изменения;

• установление предельных размеров снабженческо-сбытовых и торговых надбавок;

• установление предельного уровня рентабельности;

• установление гарантированных цен.

1, 2 – наиболее грубые механизмы. 6 – наиболее мягкий механизм.

Контроль за монополистической деятельностью

Основанием для этой деятельности в течении долгих лет был закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Через 15 лет его заменил ныне действующий, который в системном виде определяет меры по контролю за монополизацией и механизмы ограничения монополистической деятельности.

В данном случае посылка примерно такая же, как при установлении квот или государственном регулировании цен и тарифов – свободный «дикий, злой и жестокий» рынок может угрожать интересам потребителей, соответственно, государство обязано контролировать предпринимательскую деятельность для того, чтобы не допустить ущемления социально-значимых интересов.

Можно сказать, что антимонопольный контроль осуществляется по нескольким направлениям:

1. контроль в отношении корпоративных действий (корпоративных сделок, слияний, поглощений, в общем тех операций, которые ведут к господству на рынке определенного юридического лица, предприятия, корпорации). Здесь ФАС имеет полномочия по контролю за укрупнением любого предприятия и в случае если это укрупнение по тем критериям, которые сформулированы в законе, начинает представлять угрозу монополизации какого-то рынка (причем монополизация – это явление, которое законом достаточно четко определено. Это не угроза подмять под себя 100% рынка какого-то товара, работ, услуг, а только определенной части этого рынка), ФАС может предпринять меры реагирования.

В частности для крупных предприятий установлена обязанность согласовывать корпоративные слияния, поглощения, сделки по покупке других юридических лиц с ФАС (она, соответственно, может и не дать согласия).

Если речь идет о предприятиях, которые получили согласие, но впоследствии стали разрастаться и так быстро поглощать конкурентов, что возникает реальная угроза монополизация рынка, ФАС может прибегнуть даже к таким непосредственным и грубым мерам, как принудительное разделение юридического лица

2. взаимодействие предпринимателей между собой или с государственными органами, которое потенциально может представлять собой угрозу для свободного рыночного формирования цен и тем самым покушаться на права потребителя. В этом случае государство вмешивается в экономику, предпринимает административные меры, связанные с контролем за экономической деятельностью, но делается это для того, чтобы обеспечить конкуренцию как рыночный экономический механизм. Т. е. оградить конкуренцию от тех способов конкурирования, которые не могут рассматриваться чисто экономическими средствами борьбы, воздействия на рынок. ФАС в части взаимодействия предпринимателей между собой следит за предотвращением сговора предпринимателей на определенном рынке, направленного на ограничение конкуренции. По закону ФАС имеет право всю прибыль, полученную в результате действий, направленных на ограничение конкуренции, взыскать в виде штрафа в доход государства.

Что касается государственных органов, то ФАС должна отслеживать в том числе возможные действия со стороны органов государственной власти, если эти действия потенциально могут быть направлены на ограничение конкуренции. В этом отношении антимонопольное регулирование ориентировано не только на самих предпринимателей, но и на государственные органы в том числе.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусматривает:

• государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих и некоммерческих организаций

• государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях

• принудительное разделение (выделение) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность

• государственный контроль за соглашениями или согласованными действиями хозяйствующих субъектов, ограничивающими конкуренцию