6. Устность и письменность.

1. Письменность. Как вообще в гражданском быту, так и в процессе, письменные формы действий отвечают потребности быта и развиваются в истории не случайно, а по необходимости. Устное производство уже по одному оказывается неудобным, что оно возможно только inter praesentes, в присутствии всех органов процесса, токла как письменное судопроизводство, т.е. обмен бумаг, может совершаться и между отсутствующими: истец присылает исковое прошение по почте, об этом прошении

77

извещается ответчик, который может потом прислать свои ответ также по почте и т.д. Если стороны обязаны излагать суду свои требования и объяснения изустно, то они должны ехать в судебный город и проживаться там или нанимать поверенного, и поверенные должны являться в суд, ждать там очереди и хлопотать вместо того, чтобы просто и спокойно составить бумагу у себя дома и сдать ее по назначению. При спокойной и сосредоточенной письменной работе в своем кабинете возможно выразить свои требования и объяснения обдуманнее, полнее, с большей точностью и основательностью, чем в устной речи среди других дел, которые должны занять внимание суда и, может быть, самих поверенных в то же самое заседание. Мало того, звук устной речи есть явление моментальное, которое проходит, не оставляя за собой никакого материального следа. Между тем в гражданском процессе одно действие обыкновенно служит условием или основанием другого, и для того, чтобы видеть их логическую последовательность, взаимное соотношение и основательность выводов, необходимо, чтобы эти действия были фиксированы, чтобы они выразились в какой-нибудь твердой форме и оставили за собой след. Прежде всего, краеугольный камень всего процесса, исковое требование, должно принять какую-нибудь твердую, определенную форму, потому что иначе невозможно было бы судить, насколько основательна была защита ответчика против иска, не вышел ли суд в своем решении из пределов исковой просьбы и т.п

2. Устность. Устный обмен мыслей и намерений, как вообще в гражданском быту, так и в процессе, имеет важные преимущества в сравнении с письменным изложением. Устная речь живее, обмен мыслей в этой форме прямее и непосредственнее, доступнее для массы народа и может в немногих словах разъяснить дело, которое запуталось бы, если его загромоздить бумагами. Устное судопроизводство есть непосредственный обмен мыслей между органами процесса и вообще лицами, действующими на суде. Напротив, в письменном процессе целая груда бумаг и деятельность канцелярии служат как бы стеной, разделяющей суд от тяжущихся: суд знакомится с делом не прямо, а посредством бумаг и канцелярского доклада; чем плодовитее канцелярская работа, тем более заслоняет она суду действительные отношения тяжущихся, тем более растет влияние канцелярии на решение дела. На эту переписку тратится много времени и денег, и, чем медленнее и дороже производство,

78

тем труднее суду разобрать многотомное дело и найти правильное решение.

С другой стороны, как уже замечено выше, и письменные формы процесса не только имеют свои преимущества перед устными, но в известной мере оказываются даже необходимыми и развиваются в истории как средства к удовлетворению настоятельной потребности быта в надлежащей организации правосудия. Вот почему чисто устный процесс встречается только в первоначальные века истории каждого народа, когда письменность вообще мало известна. В настоящее время в каждом процессе употребляются письменные акты и формы, в каждом суде ведутся разные акты и книги, каждая исковая просьба фиксируется на письме, повестки, решения и другие действия суда также принимают письменную форму. Понятие об устности процесса применяется теперь главным образом к устному состязанию сторон в присутствии суда, а также к состязанию их с третьими лицами, вступающими в дело. Где это состязание совершается устно перед судом, там и процесс называется устным, хотя бы ему предшествовал обмен предварительных бумаг между сторонами, а где оно производится на бумаге, посредством записок, прилагаемых к протоколу или посредством обмена бумаг, там процесс называется письменным, хотя, например, свидетели во всяком случае дают свои показания изустно, какова бы ни была форма судопроизводства.

Устность процесса развита в различной степени у разных народов и применяется в одной и той же стране с большей или меньшей полнотой к разным делам.

3. Общие выводы. Из представленного нами очерка видно, что даже в тех системах процесса, где начало устности более других развито, разные процессуальные действия непременно оставляют свой след на письме. Таковы прежде всего два акта, иск и решение, из которых одним начинается, а другим заканчивается производство. То и другое действие фиксируется в письменной форме: иск в исковом прошении или в книге входящих просьб или в исковых записях, отправляемых ответчику в копии с документами при повестке о вызове и представляемых в подлиннике суду, а решение - в общей книге решений или в особом журнале заседания (в виде краткой резолюции) и потом в особом протоколе. Между этими двумя действиями, как крайними пунктами процесса, лежит состязание сторон и исследование Дела по доказательствам с разными частными определениями суда по случайным требованиям и частным вопросам в процессе.

79

Разные действия этого производства оставляют свой след или в бумагах сторон, или в протоколах, или же только упоминаются потом в решении суда. Последний способ вполне удобен для дел простых и требующих быстрого решения. Вся почти письменность по этим делам, не говоря о повестках, сводится к двум актам -иску и решению, между которыми лежит устное состязание сторон. Решение служит в то же время и протоколом дела и по некоторым законодательствам; это - общий порядок, обыкновенная форма процесса. Но по делам более сложным производство оставляет след или в состязательных бумагах сторон, или в особых протоколах. Мы видим, что запись устных объяснений в протоколе древнее, чем фиксирование их в бумагах сторон: последние появляются вследствие неудобств, соединенных с записыванием чужой устной речи канцелярской рукой в самом заседании суда. Протокольная запись заменяется обменом бумаг между сторонами в предварительном, внесудебном периоде процесса, предшествующем устному состязанию, или составлением qualites для решения; или же подачей записок для приложения к протоколу. В первом случае содержание бумаг излагается устно сторонами при состязании на суде и процесс сохраняет устную форму. В последнем же случае он склоняется к письменной форме. Обыкновенно требуется фиксировать вслед за иском прежде всего ответ по иску и, в видах важности этого акта и для полной подготовки дела, многие законодательства требуют, чтобы ответчик сам составил эту бумагу и сообщил ее истцу и в суд; но так как ответ часто бывает весьма прост, то в сокращенном порядке производства дозволяется давать ответ устно и, в таком случае, он записывается в протокол или только отмечается в решении суда. В дальнейших состязательных бумагах и записках сторон обыкновенно нет необходимости, кроме только дел сложных и соединенных с расчетами, еще не выясненными на письме, где суд может потребовать новых бумаг или записок. Иногда нужно даже отрядить одного из членов суда, чтобы он перечитал все бумаги и представил доклад суду; впрочем, этот доклад понимается законодательствами различно: обыкновенно они дают суду право назначать доклад по делам сложным и трудным, но в нашем уставе он требуется по каждому делу для ознакомления судей с бумагами сторон, притом в самом начале процесса, а где письменность с господством канцелярии берет решительный перевес, доклад производится секретарем. Наконец за письменной инструкцией дела следуют устные объяснения

80

сторон; обыкновенно они могут вносить в процесс новый материал, новые факты, доказательства и даже в известной мере новые дополнительные требования; этот материал отмечается или в протоколах, или в новых бумагах сторон, или в решении. Но где сложные расчеты, заключающиеся в деле, вызвали особое письменное производство, там вся фактическая основа дела должна быть фиксирована в бумагах и не дозволяется изменять ее устными объяснениями. Это естественное правило доводится до крайности в тех системах процесса, где дела обыкновенные излагаются в бумагах сторон и в докладных записках и затем заключительные прения или объяснения сторон не могут уклоняться от этого бумажного изображения дела.

Малышев К. Курс гражданского

судопроизводства. Т.1. Изд-е 2-е. С-Пб; 1876 г.

I. При состязательной форме производства процессуальный материал сообщается суду и разрабатывается перед ним тяжущимися, которые могут делать это устно или письменно, или же частью устно, частью письменно. Но от законодателя зависит потребовать, чтобы стороны применяли обязательно только одну из этих форм.

Так, законодатель может предписать, чтобы суд, устанавливая фактическую сторону дела, имел в виду только те обстоятельства, которые сообщены ему сторонами устно в заседании, оставляя без внимания все то, что заключается в письменных документах, имеющихся в производстве, протоколах допроса свидетелей, осмотра и проч., если никто из тяжущихся не повторил устно содержания этих актов. В этом состоит принцип устности в чистом его виде.

В противоположность этому законодатель может потребовать, чтобы процессуальный материал был облекаем в письменную форму, т.е. чтобы суд принимал в соображение только то, что заключается в поданных тяжущимися бумагах и в судебных протоколах, игнорируя словесные заявления сторон. При таком порядке требования и возражения сторон должны быть воспринимаемы судом в том виде, какой им придан письменным изложением в состязательных бумагах и протоколах. Чего нет в актах производства, то признается несуществующим: quod non est in actis, non est in mundo. Таково требование принципа письменности.

Возможно, конечно, и одновременное совместное применение обеих форм в разных сочетаниях.

81

II. Как устность, так и письменность имеют свои светлые и темные стороны. Преимущества устности состоят в следующем.

1. Устное производство делает возможным личное общение суда с тяжущимися, что представляет такую же важность для выяснения истинных обстоятельств дела, как и личный допрос свидетелей судом.

2. Столь же благоприятное влияние оказывает устность производства на образ действий поверенных сторон Непосредственное общение поверенных между собой и с судом уменьшает в них охоту к сутяжничеству, облегчая заключение выгодных для обеих сторон мировых сделок. Кроме того, в присутствии суда они станут воздерживаться от таких уловок и недобросовестных приемов борьбы, на которые могли бы согласиться под давлением своих клиентов в письменном производстве - при посредстве "не краснеющей" бумаги.

3. При устном производстве суд может воспринять весь фактический материал процесса сразу и во всей полноте. Этот материал создается сторонами тут же. в заседании, на глазах судей, в живом и непрерывном судебном состязании.

4. Устная форма производства гораздо удобнее для тяжущихся, чем письменная, ибо громадное большинство людей легче выражает свои мысли словесно, нежели письменно. Письменность, в качестве принципа судопроизводства, можно сравнить с костылями человека, обладающего вполне здоровыми ногами, но вообразившего себя парализованным и потому прибегнувшего к помощи костылей.

5. Устность производства придает процессу подвижность Суд имеет возможность направлять его по своему усмотрению, разделять, соединять, прерывать, смотря по надобности и ради удобства и ускорения дела. Словом, только при устности производства осуществимо формальное руководство процессом со стороны суда

6. Устная форма производства необходима для проведения в процессе принципа публичности. Хотя можно представить себе и письменный процесс публичным (если бы все судебные бумаги и все акты производства оглашались в публичном заседании суда), но это была бы гласность наполовину, так как авторы бумаг были бы скрыты от взоров публики и не давали бы своих объяснений и показаний в присутствии посторонних лиц.

III. В свою очередь и письменность обладает рядом достоинств.

82

1. Требования и заявления тяжущихся должны быть выражены ясно и точно, а сделать это можно гораздо лучше на

письме,чем на словах

2. Письменное производство представляет большие удобства для тяжущихся. Вместо того, чтобы лично являться в заседания суда, находящегося иной раз далеко от их постоянного места жительства, или нанимать поверенных, которые выступали бы в суде вместо них, тяжущиеся могут ограничиться посылкой по почте письменных заявлений и объяснений. Благодаря этому, они сберегают как время, так и деньги.

3. Другое удобство письменного производства для тяжущихся состоит в том, что оно дает возможность каждой стороне хорошо обдумать возражения противника и составить

надлежащий ответ.

4. Устность производства требует от тяжущихся или их поверенных дара слова и хорошей памяти, способной удержать все обстоятельства дела: они должны уметь свободно и точно излагать свои мысли и быть полными хозяевами фактического

материала процесса.

5. Аналогичные удобства представляет письменность и для судей. В то время как устное производство требует от них напряженного внимания, чтобы не пропустить чего-либо мимо ушей, способности сосредоточиться и удержать в памяти все, что выслушано в течение заседания, и умения сейчас же разобраться во всей массе юридического и фактического материала, сразу поднесенного им сторонами, письменность открывает судьям возможность постепенно и не спеша изучить дело, вникнуть во все обстоятельства, всесторонне и неоднократно обдумать их и постановить решение по тщательном и зрелом обсуждении дела.

6. При господстве принципа устности заседания судов нередко откладываются по причине неявки сторон, а также по просьбе адвокатов обеих сторон, которые охотно прибегают к этому, если один из них занят в тот же день в другом суде. В результате этого является медленность в отправлении

правосудия.

7. Наконец, при письменности процесса все производство закрепляется на бумаге; всякое процессуальное действие оставляет прочный след, тогда как при устности не остается ничего, кроме более и менее неясных и неточных воспоминаний присутствовавших в заседании лиц. Благодаря этому, письменность производства облегчает перевершение дела высшей судебной инстанции.

83

IV. Сопоставляя изложенные преимущества устности и письменности, нельзя не прийти к убеждению, что ни та, ни другая не заслуживают абсолютного предпочтения, и что исключительное проведение в судопроизводстве одной из них представляло бы существенные неудобства. Требовать, чтобы стороны повторяли в заседании содержание тех документов, которые представлены ими раньше в суд, под угрозой, что иначе суд будет игнорировать их, является столь же нерациональным нарушением принципа непосредственности, как и противоположное требование - облекать в письменную форму устные показания свидетелей с тем, чтобы суд придавал значение только тем из них, которые записаны, и принимал в том виде, как они записаны. Необходимо, следовательно, сочетать принцип устности с принципом письменности.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского

процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г.

Принцип устности, который называется правильнее принципом непосредственности, господствует в большей части из современных нам процессуальных законодательств и состоит в том, что в силу этого принципа судья постановляет свое решение на основании непосредственных и устных сношений со сторонами, участвующими в процессе, их представителями, свидетелями и другими привлекаемыми к нему лицами.

Принцип письменности, напротив, состоит в том, что судья черпает свое решение из одних письменных сообщений сторон, которые и делаются единственным основанием для его суждения. Понятно, что чем последовательнее проводится в процессе такая письменность, тем более она обращается в простое толкование слов и ведет к крайнему формализму, совпадая в результате с чисто схоластической методой мышления. Вот почему письменный процесс в этом смысле развился главным образом в каноническом праве и в подпавшем под его влияние германском процессе времени рецепции римского права, и вот почему новейшие законодательства отказываются от этого принципа, кладя в основание своих систем противоположный ему принцип устности, который обращает судью от формы к сущности дела, освобождает его от обязанности следовать рабски одним только письменным сообщениям участвующих в процессе лиц и, таким образом, позволяет судье основывать свои решения на живом впечатлении, получаемом от непосредственных сношений сторон

84

как между собой, так и с ним, а равно и на прямом наблюдении всех особенностей каждого отдельного случая.

Из сказанного видно, что сущность принципа устности состоит, собственно, не в исключении письменности из процесса. Многое из того, что происходит и в устном процессе, записывается, но записывается не с тем, чтобы записываемое служило единственным основанием для решения судьи, а с другими целями, как например, для подготовки дела к докладу для контроля объяснений сторон или свидетелей, контроля над самим судом в виду производства в других инстанциях и т.д. Отсюда следует необходимость ведения протокола и при устном процессе, характеристическую черту которого составляет не исключение письменности, а непосредственность сношений между сторонами и судом.

Существенными последствиями принципа устности в гражданском процессе являются:

во-первых, упрощение производства,

во-вторых, удобнейшее удостоверение со стороны суда в намерениях и истинности объяснений участвующих в процессе лиц,

в-третьих, легчайшее проведение принципа свободной оценки доказательств, и наконец,

в-четвертых, то положение, что ни одно решение не может быть постановлено без предшествующего ему устного объяснения сторон между собой. Это последнее положение должно быть понимаемо, конечно, только в смысле предоставления сторонам возможности для такого объяснения, а не в смысле его полной необходимости, так как защита гражданских прав не может быть, как мы знаем, никому поставлена в обязанность.

Курс лекций, читанных проф. Гамбаровым Ю.С. 1894-95 ак. г.