Функціональне порівняння

Функціональне порівняння – цікавий момент в методологічному інструментарії сучасної компаративистики. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм і інститутів як відправний пункт порівняння, а з висунення певної соціальної проблеми і вже потім пошуку правової норми або інституту, за допомогою яких проблема може бути вирішена. Таким чином охоплюється значно ширший, ніж при нормативному порівнянні, круг питань, у тому числі і питання про практику застосування правових норм, позиції юридичної доктрини. Порівняння йде не від норми до соціального факту, а навпаки, від соціального факту до його правового регулювання.

У функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються порівнянними, якщо вони вирішують схожу соціальну проблему, хоча і діаметрально протилежним чином. Одні і ті ж соціальні проблеми можуть бути врегульовані за допомогою різних засобів, але перелік засобів, якими могло б скористатися право, не можна вважати необмеженим. Зустрічаються і ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує едине рішення, яке закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства відносно дитини, що народилася під час браку).

Дуже часто при функціональному порівнянні з'ясовується схожість або близькість використовуваних правових засобів, причиною чого може, бути загальне історичне походження, або ж свідоме законодавче запозичення, або, нарешті, паралелізм шляхів розвитку, коли в різних правових системах незалежно один від одного схожі соціальні умови породжують схожі правові норми і', інститути. Передумовою функціонального порівняння є, порівнянність початкових соціальних умов, соціальних проблем. Деяка схожість соціальних проблем дозволяє зробити вивід про функціональну адекватність відповідних правових рішень в різних правових системах. При цьому вирішення однієї і тієї ж соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів в різних правових системах. Наприклад, інститут траста, або довірчій власності, в англійському праві не має аналога в романо-німецьких правових системах і виконує функції, що реалізовуються перш за все за допомогою прямого представництва недієздатного суб*єкта його законним представником.

Отже, різні інститути використовуються для досягнення одного і того ж правового і соціального результату – захисту інтересів недієздатного. Так, відсутність в правовій системі, до якої звертається компаративіст з позиції нормативного порівняння, однойменного або прямого, відповідного порівнюваному інституту аналога зовсім не означає пропуску в праві; насправді дана проблема вирішується даною правовою системою нерідко навіть в плані, близькому до рішення, прийнятого в правовій системі компаративіста.

Функціональне порівняння можна визначити як дослідження правових засобів і способів вирішення схожих або однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння служить як науково-теоретичним, так і практико-прикладным цілям, сприяє кращому розумінню і оцінці норм і інститутів власного національного права.

Функціональне порівняння було спочатку запропоноване німецьким філософом права М. Соломоном. Потім на підтримку такого порівняння виступили крупний німецький компаративіст Е. Рабель і його послідовники. Проте всестороннє обгрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві в значній мірі пов'язане з ім'ям видного німецького компаративіста Д. Цвайгерта. Він запропонував і так зване порівняльне правове тлумачення. Мова йде про те, що при вирішенні складних справ суддя разом з нормативним (догматичним), історичним і іншими видами тлумачення може успішно користуватися і порівняльно-правовими методами, що дають уявлення про те, як вирішуються схожі справи в інших країнах. Порівняльне правове тлумачення має чітку практико-прикладну спрямованість і може бути вельми корисно для правозастосовної діяльності. При цьому, зрозуміло, не повинно бути якого-небудь відхилення від норм і принципів свого національного права. Слід мати на увазі і ту обставину, що порівняно-правове тлумачення лише дуже рідко може бути безпосередньо використане при вирішенні конкретних справ. Воно швидше указує на загальний напрям пошуку кращого вирішення тієї або іншої конкретної соціальної проблеми.

Приблизно аналогічної позиції дотримується і відомий американський компаративіст М. Рейнстайн. На його думку, функціональне порівняння повинне давати практично корисні виводи і рекомендації. Природно, функціональне порівняння може також служити і загальнонауковим цілям, і зведення цілей і завдань функціонального порівняння лише до аналізу, на основі якого можуть даватися практичні рекомендації, значно зменшує його теоретико-пізнавальні потенції.

Функціональне порівняння слід відмежовувати від функціонального підходу при порівнянні об'єктів дослідження. Необхідність функціонального підходу при порівнянні особливо підкреслював польський академік С. Розмарин. На його думку, предметом порівняльного правознавства є правові інститути, що належать до різних систем, у функціональному аспекті, тобто в розвитку, динаміці. При цьому він зовсім не мав на увазі функціональне порівняння, про яке йде мова тут.

При всіх достоїнствах функціонального порівняння, особливо його соціологічній спрямованості, можна вказати на два його основних недоліку. По-перше, право може виявитися «розмитим» в широкому соціальному середовищі, оскільки, як пише М. Рейнстайн, при функціональному порівнянні слід враховувати, обертаючи на цю особливу увагу, роль, яку в правовому розвитку грають економічні, соціальні і культурні умови, політичні організаційні форми, етнічні структури, географічні і кліматичні чинники, а також філософські і релігійні переконання.

По-друге, його застосування вимагає від компаративіста феноменально широких знань, тобто компаративіст «повинен бути одночасно соціологом, істориком , антропологом і, зрозуміло, юристом, що знає сучасне право», що вельми важко здійснити.

Мабуть, унаслідок саме цих «недоліків» функціонального порівняння воно проводиться, як правило, «міжнародною командою», тобто здійснюється так зване колективне функціональне порівняння. При цьому перед національними доповідачами ставляться конкретні соціальні проблеми по попередній схемі, підготовленій з розрахунком на порівняння. Національні доповіді дають відповідь на питання, як вирішується поставлена перед ними конкретна соціальна проблема національним правом. При цьому представник кожної національної правової системи повідомляє про рішення, прийняте в його системі. Проте широкому використанню колективної форми функціонального порівняння, не дивлячись на його очевидні переваги і ефективність, перешкоджає те, що воно вимагає значних матеріальних витрат, великих організаційних зусиль і часу.

Як приклад функціонального порівняння можна вказати на двотомну працю «Укладення договорів. Дослідження загальних початків в правових системах», що з'явився в результаті реалізації так званого корнельского проекту – багатобічного (що охопив 10 країн) порівняльного дослідження, організованого факультетом має рацію Корнельського університету (США). Предметом дослідження була правова регламентація укладення договору в її вузькому розумінні, тобто як процедури оферти і акцепту. Планування і керівництво дослідницьким проектом здійснював американський учений Р. Шлезінгер.

В ході цього дослідження перш за все підтвердилася підвищена увага загального права до особливостей різних фактичних складів на відміну від того, що віддається континентальним правом переваги узагальненням, що далеко йдуть. І проте дослідження показало, що загального опинилося більше, ніж можна було припускати.

Деякі прихильники функціонального порівняння прониклися скептичним відношенням до нормативного порівняння і схильні розглядати його як щось перевершене і залишене позаду. На нашу думку, не слід вирішувати це питання за принципом «або – або». І функціональне порівняння, і нормативне мають свої плюси і свої мінуси. Немає достатніх причин протиставляти ці два способи порівняння, рахувати якийсь з них краще, якийсь гірше. Більш того, сама логіка функціонального порівняння має тенденцію до сходження до нижчого рівня порівняння – -сравнения не соціальних явищ (проблем), а юридико-техничних сторін порівнюваних правових систем. Навіть у корнельском дослідженні порівняння порядку укладення договору купівлі-продажу в цілому побудоване в нормативно-позитивістському плані. Існуюча регламентація показана в тому вигляді, в якому вона знайшла вираз в правових поняттях і категоріях.

Конкретні правові вирішення тієї або іншої соціальної проблеми поза сумнівом припускають надалі аналіз тих же конкретних правових норм і інститутів. В той же час прихильники нормативного порівняння все більш виразно підкреслюють, що юридичні тексти повинні вивчатися в світлі їх соціально-економічної мети, і починають надавати велике значення їх динаміці, а не чисто статиці, їх реальній соціальній ролі, а не чисто юридичній формі. Будь-яка правова норма мертва у відриві від того реального суспільного середовища, в якому вона функціонує.

І функціональне порівняння, і нормативне мають право на існування, тим більше в тісному поєднанні, що є змішаним порівнянням. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства настійно вимагає саме такого виду порівняння. При цьому залежно від видів порівняння, від його рівня, а також від цілей і завдань дослідження в змішаному порівнянні переважатимуть елементи то функціонального порівняння, то нормативного.

Тема 3. Конституційно-правовий статус особистості

План

1. Підходи до проблеми правового статусу особистості.

2.Конституційно-правовий інститут основних прав і свободи.

3. Класифікація прав і свобод.

4. Види гарантій прав і свобод.

1. Підходи до проблеми правового статусу особистості.

В історії політико-правової думки і юридичній практиці, а також у племінних світоглядах і звичаєвому праві різних народів склалися чотири різних підходи до проблеми правового статусу особистості, прав людини. Ліберальна (у своїй основі західна) концепція прав людини виходить із природних, невідчужуваних прав людини й закріплення в законодавстві таких умов, які забезпечують вільний розвиток особистості. Акцент у конституційному законодавстві країн, що сприйняли зазначену модель, робиться на тій групі прав, які насамперед стосуються автономії особистості, хоча в новітніх конституціях країн Заходу й багатьох країн, що розвиваються, все частіше й ширше закріплюються соціально-економічні права.

У даній моделі обмеження, які накладають на особистість при здійсненні її прав, пов'язані головним чином з питаннями забезпечення суспільної моралі, охорони здоров'я, публічного порядку, запобіганням насильства, а також правами інших осіб: здійснюючи свої права, не можна зазіхати на права інших. Обмеження пов'язані і з припиненням зловживанням правами. Всі вони точно зафіксовані в законі.

В умовах застосування цієї моделі конституційні обов'язки громадянина формулюються в досить обмеженому виді, а то й зовсім не згадуються в конституціях. У своїй основі це особистісна, якоюсь мірою індивідуалістична модель правового статусу людини. Вона сприйнята в розвинених державах, у багатьох країнах, що розвиваються (в останньому випадку - часто в обмеженому виді), впроваджується в постсоціалістичних державах.

Другий підхід до проблеми правового статусу особистості пов'язаний з марксистсько-ленінською концепцією, яка одержала своє вираження в соціалістичних конституціях: радянської Росії, СРСР, Албанії, Болгарії, Угорщини й інших соціалістичних країн до рубежу кінця 80-х — початку 90-х років, а в цей час— у конституціях В'єтнаму, Китаю, КНДР, Куби (правда, після змін, внесених у деякі з них, він діє в послабленій формі). У своїй основі це колективістський підхід. Він заcнований на пріоритеті колективу (суспільства, класу, об'єднання і т.д.) стосовно особистості, на обмеженні прав особистості суспільними інтересами. У цьому випадку встановлюються ранги основних прав особистості, головними вважаються соціально-економічні права (на працю, освіту і т.д.) і, насамперед, право на свободу від експлуатації людини людиною. У конституціях соціалістичних країн різняться права громадян (людини) і права трудящих, деякі соціально-економічні, а також політичні права (наприклад, виборчі), іноді надаються конституціями тільки працюючим громадянам.

При даному підході в конституціях закріплюється широкий перелік обов'язків громадян перед суспільством і державою, деякі з них, по суті, мають моральний характер і досить невизначені (наприклад, обов'язок дотримуватись правил соціалістичного гуртожитку). Обмеження прав особистості досить численні й визначаються не границями прав інших осіб, а, як вважається, інтересами суспільства й держави, іноді - політичними установами, установами правлячої партії, ідеологічними догмами, своєрідною мораллю (наприклад, негативне відношення до матеріального збагачення).

Третій підхід до правового статусу особистості пов'язаний із традиційним (класичним) мусульманським правом. У сучасних конституціях мусульманських країн він одержав дуже непомітне словесне, але принципове по суті вираження. Воно пов'язане із застереженнями про рівність відповідно до шаріату, з положеннями про те, що мусульманське право є джерелом законодавства. Сучасні конституції мусульманських країн звичайно перераховують визнані міжнародним співтовариством права людини, які знайшли своє закріплення в Загальній декларації прав людини 1948 р., у міжнародних пактах про права людини 1966 р. Серед них є й соціально-економічні, і політичні, і особисті права, але згадані вище застереження знижують їхнє значення. У конституціях є, наприклад, статті про рівність прав жінок із чоловіками, але умови, що викладені в них, про рівність по шаріату спричиняють позбавлення жінок ряду політичних і цивільних прав. Там же, де таких позбавлень немає, діє сила звичаю.

Згідно з мусульманським правом всесвітній суверенітет належить Аллахові, людина не вільна розпоряджатися собою, його дії визначені веліннями Аллаха. Акцент у правовому регулюванні переноситься не на права, а на обов'язки перед Аллахом, перед громадою правовірних мусульман. Розходження моралі й права в багатьох відносинах зникають: виконання покладеної молитви у встановлений час - не тільки морально-релігійна, але й правовий обов'язок. Обмеження в правах людини при даному підході засновані насамперед на релігійних канонах.

Нарешті, свій підхід до правового статусу особистості склався у звичаєвому праві й у цей час у тім або іншому обсязі зберігається в різних племен, головним чином у Тропічній Африці й Океанії, хоча його елементи можна зустріти й в Азії, і в Латинській Америці. Суть його полягає в тім, що людина розглядається як невіддільна “клітинка” плем'я, по суті, у нього немає більш-менш важливих прав, які він міг би реалізувати окремо від плем’я, його права реалізуються колективно й у колективі. Навіть сугубо особисті питання, наприклад, питання шлюбу, вирішуються при участі вождів плем'я. Тож права, які за звичаєвим правом належать індивідові, можуть реалізуватися тільки в межах племені, серед одноплемінників.

Наскільки можна судити, такий підхід не одержав яскравого вираження в конституційному праві. Навпаки, переважна більшість конституцій країн Тропічної Африки, Океанії містять приблизно той же перелік прав і свобод особи, які традиційні для світового співтовариства, причому ці конституції випливають, як правило, з основних законів колишніх метрополій. Однак вплив такого підходу на деякі конституції та законодавства все ж таки простежується. Це знаходить висвітлення в конституційному регулюванні палат і рад вождів у деяких країнах (Ботсвана, Соломонові Острови та ін.), у нормах конституцій і законів про права індійських племен і інших аборигенів (Бразилія й ін.), у порядку, відповідно до якого в Західному Самоа глава великої родини (айгі) голосує на виборах за всіх своїх домочадців та ін.

Разом з тим варто підкреслити, що, незважаючи на збереження різних підходів або їхніх елементів у конституційному розвитку всіх країн щодо питання про правовий статус особистості, в той же час спостерігається процес уніфікації. Він особливо підсилився в останні десятиліття, у тому числі завдяки названим вище й іншим міжнародним актам про права людини, прийнятим насамперед Організацією Об'єднаних Націй, у відповідність до яких учасники цих актів приводять своє законодавство. У багатьох конституціях найважливіші із цих актів (зокрема -Загальна декларація прав людини 1948 р. і ін.) згадані як основа для конституційного регулювання правового статусу особистості. Конституція Федеративної Демократичної Республіки Ефіопії 1994 р. установлює, що тлумачення основних прав і свобод повинне відповідати принциповим міжнародним документам. Пункт 2 ст. 13 говорить: “Основні права й свободи, що викладені в даній главі, повинні тлумачитися відповідно до Загальної декларації прав людини, міжнародних пактів про права людини, конвенцій з гуманітарного праву й принципів міжнародних актів, які Ефіопія сприйняла або ратифікувала”.

З урахуванням розходжень у тих або інших підходах розглянемо проблему прав людини з позицій їхнього міжнародного визнання.