§ 2.1.3. Нотариальная форма сделок

Еще в древности для оформления некоторых сделок люди обращались к представителям публичной власти. Как отмечалось в первой главе, древнему русскому праву уже была известна такая форма сделки, как запись, при которой текст документа, который обычно составлял княжеский писец, скреплялся княжеской печатью (ст. 82 Псковской судной грамоты). Позднее оформление некоторых письменных сделок на Руси было поручено дьякам <1>. С принятием Положения о нотариальной части 1866 г. порядок участия публичной власти в оформлении сделок в царской России существенно изменился. Именно с принятием этого нормативного акта принято связывать начало становления современного нотариата в России <2>.

--------------------------------

<1> Дьяк (от гр. diakonos - служитель) - в Русском государстве до XVIII в. начальник и письмоводитель канцелярии разных ведомств. Дьяки руководили работой учреждений местного управления (съезжих изб) и приказов. См.: Большой юридический словарь [Электронный ресурс] / Под ред. А.Я. Сухарева. URL: http://slovari.yandex.ru/dict/jurid; Дювернуа Н.Л. Конспект лекций по русскому гражданскому праву. Отделение II общей части и особенная часть. СПб., 1897. С. 54.

<2> Подробнее об истории развития нотариата в России см., например: Олейнова А.Г. История становления законодательства о нотариате в России: Дис. ... канд. юрид. наук / Рос. акад. гос. службы при Президенте РФ. М., 2004. С. 13.

В отличие от современного гражданского права, закрепляющего только одну форму сделки, при совершении которой требуется участие нотариуса - нотариальное удостоверение сделки (ст. 163 ГК РФ), Свод законов гражданских Российской империи знал несколько форм сделок с участием представителя публичной власти. Согласно ст. 1531 договоры и обязательства совершались домашним, нотариальным, явочным и крепостным порядком. Домашний порядок объединял устную и простую письменную формы сделок, для оформления сделки иными указанными в законе способами необходимо было обращаться к нотариусу или иному лицу, уполномоченному на совершение соответствующих действий.

Сложно сказать, чем различались между собой явочный и нотариальные способы выражения воли. Например, в ст. 79 Положения о нотариальной части они использовались как синонимы. Из текста Положения нельзя установить различия между данными способами оформления волеизъявления <1>. В учебной литературе того времени говорилось о равной доказательственной силе данных актов <2>, но редко уделялось внимание их различиям. Ю.С. Гамбаров пишет, что различия в явочном и нотариальном порядке состояли "лишь в подробностях" <3>. По словам автора, нотариальный акт от явочного отличался тем, что последний мог составляться дома и после этого предъявляться нотариусу <4>, в то время как документ в нотариальном порядке готовился нотариусом.

--------------------------------

<1> См.: Положение о нотариальной части, разъясненное и дополненное / Сост. Н. Мартынов. СПб.: Изд-е юрид. книж. магазина К. Мартынова, 1897. С. 55.

<2> См., например: Обязательства по договорам. Т. 1: Опыт практического комментария русских гражданских законов: Комментарий на IV кн. I ч. X т. Св. зак. / Сост. В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко. СПб.: Типография М. Меркушева, 1914. С. 237.

<3> См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. Гл. V. Разд. 7 В: Сделки формальные и бесформенные [Электронный ресурс] // СПС "Гарант".

<4> Об этом говорит и Н.Л. Дювернуа, отмечая со ссылкой на ст. 65 Положения, что "явочные акты не совершаются нотариусом, а только принимаются им к засвидетельствованию". См.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 57.

Крепостная форма существенным образом отличалась от оформления сделки в явочном, нотариальном порядке и была обязательна для сделок с недвижимым имуществом <1>.

--------------------------------

<1> В крепостной форме следовало заключать договор купли-продажи (ст. 1417 Свода законов гражданских), дарения (ст. 987), залога недвижимого имущества (ст. 1642). Оформление сделки крепостным порядком состояло из двух этапов. Первый этап - подготовительный - с участием младшего нотариуса, который в соответствии с Положением о нотариальной части составлял соглашение, проверял законность сделки, совершаемой сторонами. После этого сделка утверждалась старшим нотариусом той местности, где находилось имущество (ст. 157 Положения о нотариальной части). Старший нотариус проверял титул отчуждателя, его право на отчуждение, и только после такой проверки заносил акт в крепостную книгу. Подробнее о системе дореволюционного нотариата и оформлении сделок с недвижимостью см., например: Гражданское право: Популярные лекции для самообразования / И.С. Вольманг [и др.]. СПб., 1903. С. 92 - 94; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 123; Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 51. Крепостной порядок совершения сделок в дореволюционной России объединял в себе элементы как формы сделок, так и прообраза современной системы их государственной регистрации. В современном гражданском праве РФ способ волеизъявления, форма сделки строго отграничивается от ее государственной регистрации. Государственная регистрация не является формой сделки, а представляет собой самостоятельный институт гражданского права. См.: п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Предписания дореволюционного российского законодательства относительно порядка оформления сделок с участием представителя публичной власти были достаточно запутанными. Сложности также добавляло то обстоятельство, что многие органы и учреждения, в каждом из которых был свой порядок совершения актов, могли свидетельствовать совершение сделки. Введение в действие Положения о нотариальной части решило эту проблему лишь отчасти, так как наряду с нотариусами в некоторых местностях Российской империи сохранилась прежняя система оформления сделок. В тех местностях, где нотариусов не было, свидетельствовать акты по-прежнему могли мировые судьи, а где не были введены судебные уставы от 20 ноября 1864 г. - также особые крепостные установления при соединенных палатах гражданского и уголовного суда, полиция, волостные правления, казенные палаты, купеческие старосты и прочие органы <1>. К. Победоносцев по этому поводу писал: "...наши формальности актов представляют до сих пор довольно пеструю и запутанную сеть" <2>. В литературе высказывались мнения о необходимости упрощения существующей системы письменных форм сделок <3>. Этим предложениям было суждено сбыться уже в Советской России.

--------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 124.

<2> См.: Победоносцев К. Указ. соч. С. 51.

<3> См.: Змирлов К. О недостатках наших гражданских законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1883. Кн. 8. С. 126.

Некоторые зарубежные правопорядки, так же как и дореволюционное отечественное законодательство, предусматривают несколько самостоятельных форм сделок, совершаемых при участии специально уполномоченных лиц. Так ГГУ и ГК Италии признают самостоятельными формами сделки нотариальное удостоверение сделки (§ 128 ГГУ, ст. 2699 ГК Италии <1>) и публичное засвидетельствование (§ 129 ГГУ, ст. 2703 ГК Италии). Первая из указанных форм аналогична той, которая предусматривается ст. 163 ГК РФ, вторая - публичное засвидетельствование - существенным образом отличается от известных российскому праву способов волеизъявления.

--------------------------------

<1> См.: Kuhne C. Ibid. S. 86 ff.

Форма публичного засвидетельствования (offentliche Beglaubigung) соблюдена, если волеизъявление составлено письменно и подпись лица (либо иной знак, проставленный вместо нее) засвидетельствована нотариусом. Данная форма сделки создает доказательства того, что волеизъявление подтверждено подписью определенного субъекта, личность которого установлена нотариусом <1>. Публичное засвидетельствование гарантирует, что подписавшийся действительно является лицом, указанным в документе <2>. При публичном засвидетельствовании действия нотариуса относятся только к подписи лица, сделавшего волеизъявление, и не имеют отношения к тексту документа <3>.

--------------------------------

<1> См.: Plewe L.-I. Ibid. S. 67.

<2> См.: Palandt O. Ibid. S.109.

<3> См.: Brox H. Ibid. S. 154.

Российский законодатель также предусматривает случаи обязательного нотариального засвидетельствования подписи. Например, подлинность подписи лица свидетельствуется нотариусом при подаче заявления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей <1>. Однако в соответствии с российскими законами нотариальное засвидетельствование подписи не является формой сделки, а представляет собой самостоятельное нотариальное действие (п. 5 ст. 35, ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <2>). По ГК РФ необходимость нотариального засвидетельствования подписи при совершении волеизъявления следует квалифицировать как дополнительное требование к простой письменной форме (абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ), которое может быть установлено как законом, так и соглашением сторон.

--------------------------------

<1> П. 1.2 ст. 9 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" // Рос. газ. N 153 - 154. 10.08.2001. Необходимость нотариального удостоверения подписи устанавливается также п. 2 ст. 26, п. 5 ст. 50 ФЗ "Об актах гражданского состояния" // Рос. газ. N 224. 20.11.1997.

<2> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости СНД и ВС РФ от 11.03.1993 N 10. Ст. 357. Далее - Основы законодательства о нотариате.

Свидетельствование подлинности подписи не влияет на содержание волеизъявления, порядок его формирования, а лишь подтверждает личность сделавшего его. Нотариальное засвидетельствование подписи не изменяет способ изъявления воли. Одну форму сделки от другой отличают существенные особенности способа изъявления воли. В случае, когда речь идет о нотариальном засвидетельствовании подписи стороны в сделке, особенности касаются не способа изъявления воли в целом, а лишь одного из его элементов - подписи волеизъявителя, поэтому нет оснований считать нотариальное засвидетельствование подписи самостоятельной формой сделки. Некоторые зарубежные правопорядки признают нотариальное засвидетельствование подписи самостоятельной формой сделки в силу сложившихся традиций, но по российскому праву оно не может быть признано таковой.

Существенные особенности нотариальной формы сделки обусловлены тем, что для удостоверения волеизъявления привлекается специально уполномоченный субъект, обязанности которого определены законом. Обычно таким субъектом является нотариус, однако в некоторых случаях закон наделяет правом удостоверять сделки и иных лиц. Так, например, при отсутствии нотариуса в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте некоторые нотариальные действия, среди которых удостоверение завещания и доверенностей, поручается совершать главе местной администрации поселения и специально уполномоченному должностному лицу местного самоуправления поселения или главе местной администрации муниципального района и специально уполномоченному должностному лицу местного самоуправления муниципального района (ст. 37 Основ). К нотариально удостоверенным доверенностям приравниваются также доверенности, удостоверенные лицами, перечисленными в п. 4 ст. 185 ГК РФ.

Порядок удостоверения сделки нотариусом или иным уполномоченным на это лицом регулируется ГК РФ, Основами законодательства о нотариате, а также иными нормативными актами, определяющими порядок совершения нотариальных действий. Согласно ст. 163 ГК РФ нотариус или иное должностное лицо, уполномоченное на совершение такого нотариального действия, удостоверяют сделки путем совершения на документе удостоверительной надписи. При этом документ, представленный для удостоверения, должен отвечать требованиям ст. 160 ГК РФ, регламентирующей простую письменную форму сделки. Поэтому все правила относительно простой письменной формы действуют и применительно к нотариальной форме сделки. Так, законом или соглашением сторон для письменного документа, представляемого для нотариального удостоверения, могут быть установлены дополнительные требования. В качестве примера можно привести закрытое завещание. Согласно п. 2 ст. 1126 ГК РФ закрытое завещание должно быть собственноручно написано завещателем, что является дополнительным требованием к форме сделки (абз. 3 ст. 160 ГК РФ).

В соответствии со ст. 42 Основ законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий, в том числе и при удостоверении сделок, нотариус обязан установить личность обратившегося. В настоящее время используется документальный метод установления личности на основании паспорта <1> или других документов, исключающих сомнения относительно личности гражданина <2>. Иначе обстояло дело в дореволюционной России. Если нотариус не был персонально знаком с обратившимся к нему человеком, "самоличность" лица могла быть удостоверена двумя свидетелями, "известными ему (нотариусу. - К.Т.), заслуживающими доверия" (ст. 73 Положения о нотариальной части). Как писал А.Г. Гасман, установление самоличности "составляет... самую первую основу всего нотариального порядка" <3>. Обязательное установление личности обратившегося к нотариусу гарантирует идентичность лица, подписавшего документ, и указанного в нем субъекта, имеющую целью недопущение установления "подложных обязательств от имени иных лиц" <4>, а также позволяет снизить вероятность того, что сторона сделки впоследствии сможет опровергнуть свое участие в ней.

--------------------------------

<1> В соответствии с Указом Президента РФ от 13.03.1997 N 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина РФ на территории РФ" паспорт гражданина РФ является основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ на территории РФ. Постановление Правительства РФ от 08.07.1997 N 828 "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3444.

<2> Такими документами могут являться свидетельство о рождении и запись в паспорте родителей (для несовершеннолетних, не достигших 14 лет), военный билет (для военнослужащих), справка об освобождении из мест лишения свободы (для бывших заключенных), вид на жительство или национальный паспорт иных государств (для иностранных граждан) и другие документы. См.: Постатейный комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате [Электронный ресурс] / В.Н. Аргунов [и др.]. М.: Спарк, 1996. Ст. 42 // СПС "Гарант".

<3> См.: Гасман А.Г. Существенные формальности нотариальных актов и засвидетельствований // Право. 1904. N 6. С. 376.

<4> Положение о нотариальной части... С. 50.

К обязанностям нотариуса относится также проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц (ст. 43 Основ). Если при проверке правоспособности юридических лиц сложностей обычно не возникает (нотариус знакомится с учредительными документами юридического лица, а также проверяет полномочия лица, действующего от его имени), то при установлении дееспособности физического лица могут возникнуть некоторые затруднения.

Для подтверждения дееспособности гражданина нотариус должен убедиться в том, что лицо достигло возраста совершеннолетия или стало полностью дееспособным по иным предусмотренным законом основаниям <1>. Наряду с проверкой документов нотариус визуально оценивает поведение обратившихся лиц. Согласно ст. 29 ГК РФ психическое расстройство физического лица, из-за которого человек не может понимать значение своих действий или руководить ими, является основанием для признания гражданина недееспособным. Поэтому если поведение лица, обратившегося за нотариальным удостоверением сделки, свидетельствует о том, что гражданин не понимает значение своих действий и/или не может руководить ими, нотариусу следует выяснить, не признан ли гражданин недееспособным. Он вправе отложить совершение нотариального действия (ст. 41 Основ) и обратиться к одному из лиц, имеющих право согласно ст. 281 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) ставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным <2>. Основы, а также иные акты, разъясняющие их положения, не содержат специальных указаний на этот счет, но совершение нотариусом указанных выше действий не противоречит закону и в большей степени способствует надлежащему исполнению им своих обязанностей.

--------------------------------

<1> В соответствии с ГК РФ полностью дееспособными признаются эмансипированные несовершеннолетние (ст. 27) и лица, вступившие в брак до достижения ими 18 лет (п. 2 ст. 21).

<2> П. 32 действовавшей ранее Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР (утверждена Приказом Минюста РСФСР от 06.01.1987 N 01/16-01) предписывал нотариусу поступать таким образом. См.: Черемных Г.Г., Черемных И.Г. Нотариальное право: Учеб. Изд. 2-е / Под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: Эксмо, 2006. С. 391.

Наличие у лица психического заболевания само по себе еще не является основанием для отказа в совершении нотариального действия. Только суд может признать гражданина недееспособным (п. 1 ст. 29 ГК РФ), поэтому до вступления решения суда в законную силу у нотариуса отсутствуют основания для отказа в удостоверении сделки. Думается, что в том случае, когда одно из обратившихся лиц, по мнению нотариуса, не может руководить своими действиями, а лица, уполномоченные ГПК РФ возбудить процесс о признании гражданина недееспособным, после уведомления нотариуса бездействуют, последний должен объяснить иным участникам сделки правила ст. 177 ГК РФ. Как известно, сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина либо иных лиц, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения. Иные участники сделки, уведомленные о последствиях применения ст. 177 ГК РФ, могут сами отказаться от ее совершения. Такое поведение нотариуса вполне согласуется с его обязанностью оказывать содействие в осуществлении прав физическим и юридическим лицам (ст. 16 Основ). Иная ситуации складывается в случае, когда, несмотря на разъяснение правил ст. 177 ГК РФ, участники сделки все же настаивают на ее удостоверении.

Статья 48 Основ устанавливает исчерпывающий перечень оснований для отказа в совершении нотариального действия, в частности недееспособность гражданина. Следовательно, если соответствующее решение суда отсутствует, нотариус не вправе отказать в удостоверении сделки. Его отказ может быть отменен судом <1>. Получается, что нотариус обязан удостоверить сделку с участием лица, в дееспособности которого он сомневается.

--------------------------------

<1> Заинтересованное лицо, считающее неправильным отказ в совершении нотариального действия, вправе обжаловать его в судебном порядке. Решение суда, удовлетворяющее соответствующее заявление, обязывает нотариуса исполнить нотариальное действие, в совершении которого было отказано (ст. 312 ГПК РФ).

Вместе с тем нотариус не имеет возможности документально обозначить свои сомнения в дееспособности обратившегося лица. В соответствии со ст. 163 ГК РФ удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе, оформляющем письменное волеизъявление стороны/ сторон, удостоверительной надписи, формы которой утверждаются Министерством юстиции РФ <1>. Они не могут быть изменены по желанию нотариуса.

--------------------------------

<1> Приказ Минюста РФ от 10.04.2002 N 99 "Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверений и надписей на сделках и свидетельствуемых документах" // Рос. газ. 2002. 24 апреля.

Более гибко к этому вопросу подходит немецкий законодатель. Закон, регламентирующий порядок совершения нотариусом удостоверительных действий (Beurkundungsgesetz <1>, далее - BeurkG), устанавливает, что если по убеждению нотариуса участник не имеет необходимой дееспособности, то в удостоверении может быть отказано (§ 11 I 1). Однако отказать в совершении нотариального действия нотариус вправе и должен только тогда, когда он твердо убежден, что обратившееся лицо недееспособно или ограничено в дееспособности <2>. Если у нотариуса есть сомнения в дееспособности обратившегося за удостоверением лица, но он не убежден в этом, ему следует совершить нотариальное действие <3>. Сомнения в необходимой дееспособности участника нотариус должен зафиксировать в протоколе (§ 11 I 2), который обязательно составляется при удостоверении волеизъявлений (§ 8) <4>. Запись в протоколе о том, что дееспособность гражданина вызывает у нотариуса сомнения, может являться одним из доказательств того, что в момент удостоверения сделки ее участник не мог руководить своими действиями <5>.

--------------------------------

<1> Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl. I. S. 1513) [Electronic resource] // URL: www.gesetze-im-internet.de, свободный.

<2> См.: Huhn D., Schuckman H.-J. von. Beurkundungsgesetz und Dienstordnung fur Notare. Kommentar. Berlin: de Gruyter Recht, 2003. 4. Aufl. S. 161.

<3> См.: Там же. S. 162.

<4> В протоколе (Niederschrift) обязательно указываются имена нотариуса и участников сделки, волеизъявления сторон (§ 9 I BeurkG), обозначается место и день его составления (§ 9 II BeurkG). В протоколе также должно быть отражено особое обстоятельство, при котором гражданин, по его утверждению либо по мнению нотариуса, недостаточно хорошо говорит, слышит либо не может письменно объясняться (§ 24 I, 1 BeurkG). К протоколу прилагаются документы, отражающие содержание сделки (например, подписанный сторонами договор, документы, дополняющие его). Составленный нотариусом протокол должен быть прочитан участникам сделки и подписан ими, что подтверждает их одобрение указанного в нем (§ 13 I BeurkG).

<5> Сходное со ст. 177 ГК РФ правило содержится в § 105 2 ГГУ, в соответствии с которым ничтожным считается волеизъявление, которое сделано в состоянии беспамятства, бессознательном состоянии (Bewusstlosikeit) или в состоянии временного расстройства психической деятельности.

При нотариальном удостоверении сделки в соответствии с правилами BeurkG воля сторон воплощается в двух документах: подписанном сторонами договоре и протоколе, составленном нотариусом. Такая процедура удостоверения сделок в сравнении с правилами, предусмотренными отечественным законодательством, в большей мере защищает интересы добросовестных участников оборота. Во-первых, удостоверение сделки, предусмотренное немецким законодательством, обеспечивает большую достоверность удостоверенного волеизъявления. Помимо договора воля сторон также выражается в подписываемом ими протоколе. Несоответствия между этими документами могут свидетельствовать о фальсификации одного из них. Во-вторых, в протоколе закрепляется больше сведений о процедуре удостоверения сделки (кто участвовал, как себя вел и чувствовал, известны ли стороны нотариусу лично), достоверность которых презюмируется. Информацию, занесенную в протокол, можно проверить, поэтому заинтересованные лица при необходимости имеют больше шансов подтвердить или опровергнуть факт удостоверения сделки. В-третьих, протокол обычно включает в себя все условия сделки. Поэтому при неточности формулировок в договоре он может быть использован для установления истинного содержания воли сторон, имеет значение для толкования их волеизъявления. Думается, что целесообразно рассмотреть вопрос о введении обязательного протоколирования нотариального удостоверения сделок в Российской Федерации.

Одной из главных обязанностей нотариуса при удостоверении сделки является разъяснение участникам ее содержания и последствий совершения, а также установление соответствия содержания представленного для удостоверения документа истинной воле сторон и закону (ст. 54 Основ). Нередко лица, обращаясь к нотариусу, хотят достичь определенного правового результата, но не знают, какие именно юридические действия им следует совершить <1>. Выяснив их намерения, нотариус разъясняет, какие юридические действия следует совершить и какие правовые последствия они породят. "Участие нотариуса при совершении сделок, - писал Е.В. Васьковский, - установлено для того, чтобы придать им достоверность и устранить всякие сомнения и споры <2>". Обязанность разъяснить правовое значение совершаемых действий направлена в первую очередь на устранение правовой неграмотности граждан и призвана не допустить злоупотребления со стороны юридически более образованных лиц. При этом нотариус не должен оценивать сделку с экономической точки зрения, с позиции выгоды той или иной стороны. Участие нотариуса в оформлении сделки играет важную роль в повышении правовой грамотности граждан <3>.

--------------------------------

<1> Об особенностях формирования воли и совершения волеизъявлений лиц, обратившихся к нотариусу, см.: Андронатий А.А. Воля и волеизъявление в системе нотариата. Практический аспект // Нотариус. 2006. N 6. С. 15 - 24.

<2> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 125.

<3> См.: Черемных И.Г. Теоретические основы независимого нотариата России. М.: Буквоед, 2006. С. 195, 196.

Привлечение нотариуса к оформлению сделки призвано обеспечить ее законность. Основы законодательства о нотариате запрещают удостоверять сделку, если она не соответствует законодательству РФ и международным актам (ст. 16, 48). Согласно ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения. В этой связи не ясно, как должен поступить нотариус, если, например, сделка противоречит иным правовым актам или не соответствует сложившимся обычаям делового оборота. Вправе ли он в данном случае удостоверить сделку или должен отказать в совершении нотариального действия? Согласно прямому предписанию Основ отказ нотариуса удостоверить сделку в этих случаях является необоснованным. Вместе с тем более корректное формулирование норм закона, обязывающих нотариуса отказывать в совершении нотариального действия не только в случаях, когда таковое противоречит законодательству РФ, но и нарушает правила иных нормативно-правовых актов или обычаев делового оборота, обеспечивало бы большую защиту добросовестным участникам гражданского оборота от неправомерных действий иных лиц и даже, возможно, побудило бы нотариусов и лиц, наделенных правом совершения нотариальных действий, более внимательно относиться к своим обязанностям.

Статья 44 Основ предусматривает, что стороны подписывают удостоверяемую сделку в присутствии нотариуса. Участники не вправе требовать удостоверения договора, подписанного ими до прихода к нотариусу. При предоставлении документа, скрепленного подписями сторон, нотариус в силу прямого указания закона должен составить новый документ, аналогичный представленному сторонами. Только в этом случае требование о подписании сделки в присутствии нотариуса будет исполнено <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хаскельберг Б.Л., Тузов Д.О. Проблемы государственной регистрации и формы сделок с недвижимостью в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС. 2009. N 7. С. 22.

Оформление сделки с участием нотариуса в дореволюционной России давало ее участникам некоторые преимущества. Так, например, если домашнее заемное письмо не было явлено у нотариуса, как того требовала ст. 2036 Свода законов гражданских <1>, заимодавец лишался права взыскивать "определенных за неустойку процентов" и при конкурсе не получал удовлетворения, равного с прочими кредиторами (ст. 2039) <2>. Помимо этого, документ, составленный с участием нотариуса, обладал большей доказательственной силой, чем домашние акты. Акт, оформленный явочным или нотариальным порядком, не мог опровергаться свидетельскими показаниями <3>. Для его оспаривания следовало возбуждать производство о подлоге (ст. 410 Устава гражданского судопроизводства) <4>. Нотариальный акт также имел предпочтение перед домашними актами, если тот и другой относились к одной сделке (ст. 459 Устава гражданского судопроизводства).

--------------------------------

<1> Статья 2036 Свода законов гражданских гласила: "Домовое заемное письмо пишется в домах, без свидетелей, по установленной форме, при сем приложенной. Оно должно быть явлено самим заемщиком или его поверенным не позже, как в семидневный от написания срок, если предъявитель живет в городе, буде же он пребывать в уезде, то не долее, как в месячный срок".

<2> См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 125.

<3> См.: Исаченко В.Л. Русское гражданское судопроизводство: практическое руководство для студентов и начинающих юристов. Судопроизводство исковое. Т. I. СПб.: Типография М. Меркушева, 1910. С. 309.

<4> Сходное правило содержится в ст. 1319 ГК Франции.

В соответствии с ГПК РФ (п. 2 ст. 67) и АПК РФ (п. 5 ст. 71) никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд не вправе заранее принимать ни одно доказательство как более веское <1> и обязан проявить беспристрастность и объективность в исследовании представленных доказательств, не отдавая заранее предпочтения тем или иным доказательствам <2>. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном исследовании имеющихся в деле доказательств (п. 1 ст. 67 ГПК РФ, п. 1 ст. 71 АПК РФ). Доказательственная сила документов, подготовленных с участием представителя публичной власти, и свидетельских показаний либо документов, составленных в простой письменной форме, является по российскому законодательству одинаковой.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. М.: ТК "Велби", 2004. Ст. 67 [Электронный ресурс] // СПС "Гарант".

<2> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному законодательству Российской Федерации / Под ред. Г.П. Ивлиева. М.: Юрайт-Издат, 2002. Ст. 67 [Электронный ресурс] // СПС "Гарант".

В немецком процессуальном праве доказательственная сила публичных и частных документов различна <1>. Внутренним публичным документом (inlandische offentliche Urkunde) признается письменное выражение воли, оформленное надлежащим образом публичным учреждением либо лицом, исполняющим публичные функции, например нотариусом, в пределах их компетенции на территории Германии (§ 415 I Zivilprozessordnung, далее - ZPO). К таким документам относятся и сделки, удостоверенные нотариально. В отношении таких документов устанавливается презумпция достоверности, в силу которой сторона, ссылающаяся на их недостоверность, должна доказать это (§ 292 ZPO) <2>. В то же время представленный суду частный документ (к ним относятся все документы, не являющиеся публичными) в случае его оспаривания противоположной стороной признается подлинным, только если сторона, его представившая, сумеет это подтвердить (§ 440 ZPO) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Musielak H.-J. Grundkurs ZPO. 7. Aufl. Munchen: Verlag C.H. Beck, 2004. S. 265.

<2> См.: Musielak H.-J. Ibid. S. 266.

<3> См.: Там же. S. 266.

Такой подход к определению доказательственного значения акта, закрепляющего нотариальное удостоверение сделки, вполне логичен. Привлекаемый к удостоверению нотариус подтверждает дату изъявления воли, его подлинность и содержание, несет ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей, гарантируя тем самым действительность воли, выраженной в документе. При совершении сделки в простой письменной форме сторона (стороны) может намеренно исказить дату ее совершения, подделать подпись одного из участников. В настоящее время документы в простой письменной и нотариальной формах имеют одинаковое юридическое значение, при разрешении спора судья волен решать по собственному усмотрению, какому из них отдать предпочтение, если содержащаяся в них информация противоречива. Думается, что нотариально удостоверенный документ должен иметь больше прочности - его подлинность гарантируется специально уполномоченным субъектом. Обоснованно было бы закрепление в законе презумпции достоверности нотариально удостоверенных документов. Это в большей мере обеспечивало бы защиту интересов добросовестных участников сделок и стимулировало бы субъектов гражданского оборота обращаться к нотариальной форме сделок.

В последнее время в литературе обсуждается вопрос о допустимости сукцессивного <1> удостоверения (sukzessive Beurkundung) при заключении договоров в нотариальной форме. Авторы проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ (далее - проекта Концепции) предлагают дополнить ст. 163 ГК РФ правилом о том, что нотариальное удостоверение сделки может осуществляться путем нотариального удостоверения последовательно оферты и акцепта <2>. Думается, что подобное дополнение закона является излишним по следующим причинам. Статья 163 ГК РФ гласит: "Нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе, соответствующем требованиям статьи 160 настоящего Кодекса, удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие". Согласно этой норме любой документ, который отвечает требованиям простой письменной формы сделки, может быть удостоверен нотариально. Как уже отмечалось, простая письменная форма договора считается соблюденной в двух случаях: когда сторонами составлен один документ или когда они обменялись письменными волеизъявлениями (п. 2 ст. 434 ГК РФ), воплощающими оферту и акцепт, которые по своей правовой природе являются самостоятельными сделками. Действующее законодательство не содержит указаний о праве участников договора на раздельное удостоверение оферты и акцепта, но и не запрещает сукцессивное удостоверение. В соответствии с принципами свободы договора и свободной формы сделки правила, ограничивающие усмотрение сторон при заключении договора и его оформлении, должны специально предусматриваться законом. Так как запрет на сукцессивное удостоверение договора в ГК РФ и иных нормативных правовых актах отсутствует, следует признать возможным раздельное нотариальное удостоверение волеизъявления каждой стороны заключаемого договора. Действующая редакция ст. 163 ГК РФ и без внесения специальных изменений допускает раздельное удостоверение оферты и акцепта при нотариальном оформлении договора.

--------------------------------

<1> От лат. successivus - последующий. См.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М.: Рус. яз. Медиа, 2003. С. 741.

<2> Проект Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса РФ. П. 1.5, 2.4. § 1. Раздел IV. Юридические акты // URL: http://www.pandia.ru/24511/7/.

В зарубежном праве и правоприменительной практике вопрос о сукцессивном удостоверении договоров уже давно решается положительно <1>, что вполне понятно. Удостоверение договоров таким способом отвечает потребностям современного оборота. Возможность раздельного удостоверения акцепта и оферты способствует снижению издержек, связанных с необходимостью организовывать личную встречу сторон для нотариального оформления сделки <2>. Сукцессивное удостоверение удобно и тогда, когда стороны, территориально удаленные друг от друга, не могут явиться к нотариусу в одно время. Раздельное удостоверение оферты и акцепта ускоряет процесс оформления договоров, способствует динамичному развитию гражданских правоотношений <3>. Недостатком сукцессивного удостоверения следует, пожалуй, признать необходимость дважды оплачивать государственную пошлину (тариф), сначала за удостоверение оферты, а потом - акцепта, так как они являются самостоятельными нотариальными действиями. Думается, возможны ситуации, когда выгода от раздельного удостоверения оферты и акцепта будет превышать отмеченный недостаток. Стороны вправе самостоятельно решать, удостоверять ли у нотариуса договор, воплощенный в одном документе, либо обратиться к раздельному удостоверению волеизъявлений. Исключения следует предусмотреть в законе, установив, какие договоры должны оформляться единым документом <4>.

--------------------------------

<1> См.: Palandt O. Ibid. S. 109; Plewe L.-I. Ibid. S. 88.

<2> На что справедливо обращают внимание авторы проекта Концепции.

<3> Не представляется возможным согласиться с мнением, высказанным Б.Л. Хаскельбергом, Д.О. Тузовым, о том, что сукцессивное удостоверение договоров не имеет практического значения. См.: Хаскельберг Б.Л., Тузов Д.О. Проблемы государственной регистрации и формы сделок с недвижимостью в проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС. 2009. N 7. С. 20. Раздельное нотариальное удостоверение оферты и акцепта может применяться не только в случаях, когда закон устанавливает обязательную нотариальную форму, но и когда стороны согласовали ее самостоятельно.

<4> О применении единого документа для оформления договоров см. п. 2.1.2, 2.1.4 работы.

Нотариальная форма сделок является обязательной в двух случаях: когда она установлена соглашением участников сделки или когда предусмотрена законом (п. 2 ст. 163 ГК РФ). По ГК РФ в нотариальной форме должны совершаться: доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, за исключением случаев, указанных в законе (п. 2 ст. 185 ГК РФ); доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, за исключением случаев, предусмотренных в п. 4 ст. 185 (п. 3 ст. 187); договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 339); уступка требования, как и договор о переводе долга, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме (п. 1 ст. 389, п. 2 ст. 391); договор ренты (ст. 584) <1> (законодатель специально оговаривает нотариальную форму одной из разновидностей договора ренты - договора пожизненного содержания с иждивением (ст. 601)). Кроме того, по общему правилу в нотариальной форме совершается завещание (п. 1 ст. 1124, ст. 1125) <2>.

--------------------------------

<1> Несмотря на то что рентные отношения в законодательстве царской России не регулировались, фактически они в обществе существовали. Об этом свидетельствует и тот факт, что в проект Гражданского уложения была включена глава "Пожизненный доход (рента) и пожизненное содержание". ГК РСФСР 1964 г. содержал две статьи (253, 254), которые регламентировали договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания. Таким образом, рентные отношения рассматривались законодателем того времени в качестве одного из видов договора купли-продажи. Подробнее о формировании института ренты см.: Лазарева Е.В. Пожизненная рента в гражданском праве современной России. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2006. С. 12. ГК РФ впервые в отечественном гражданском законодательстве выделяет в отдельную главу институт ренты (гл. 33).

<2> Нотариальное удостоверение сделок предусматривается не только ГК РФ. Семейный кодекс РФ (далее - СК РФ) также в некоторых случаях предписывает совершать сделки в нотариальной форме. Например, согласно п. 2 ст. 41 СК РФ брачный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Так как вопрос о семейном праве как отрасли права остается дискуссионным, в настоящей работе рассматриваются только те виды сделок, которые традиционно в российском частном праве признавались гражданско-правовыми.

Легальные требования совершения определенных сделок в нотариальной форме можно объяснить разными причинами. Так, нотариальное удостоверение договора залога определяется принципом единства формы основной и дополнительной (акцессорной) сделки.

Вполне логична обязательность нотариального оформления уступки права требования и перевода долга по нотариально удостоверенной сделке. При совершении цессии <1> и делегации <2> сохраняется прежнее обязательство, однако изменяются его участники - кредитор и/или должник. То есть соглашение о замене кредитора или переводе долга изменяет договор. Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов или обычаев делового оборота не вытекает иное. Поэтому перевести долг или заменить кредитора в сделке, которая оформлялась нотариально, можно также только в нотариальной форме.

--------------------------------

<1> От лат. cessio - уступка, предоставление. См.: Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права: по изданию 1896 г. М.: Спарк, 1998. С. 87.

<2> От лат. delegatio - переход долга. См.: Там же. С. 158.

Требование обязательного нотариального оформления доверенности, выдаваемой в порядке передоверия, направлено на защиту интересов как доверителя, так и третьих лиц. Передоверие полномочий по первоначальной доверенности может происходить в случае, если поверенный уполномочен на это доверенностью или вынужден к этому силою обстоятельств для охраны интересов доверителя (п. 1 ст. 187 ГК РФ). Нотариальное удостоверение передоверия в первую очередь отвечает интересам контрагентов доверителя, так как снижает вероятность, что доверитель в последующем откажется от исполнения сделки по причине незаконной передачи полномочий. Нотариальное оформление передоверия служит также интересам доверителя, которого такой порядок оформления передоверия защищает от недобросовестных действий поверенного, не желающего лично исполнять свои обязательства. Поэтому думается, что более строгие требования для оформления передоверия, чем при выдаче доверенности, вполне обоснованны.

Такие сделки, как рента и завещание, оформляются при участии нотариуса в силу их особого значения для участников гражданского оборота. Рентополучателем в договоре ренты, как правило, является экономически более слабая сторона. Сложно представить, что лицо, не испытывающее финансовых трудностей и не нуждающееся в поддержке третьих лиц, решится заключить договор ренты. В большинстве случаев получателями ренты становятся лица преклонного возраста либо субъекты, находящиеся в сложной жизненной ситуации. Такие лица без труда могут быть введены в заблуждение, их доверчивостью легче злоупотребить. Обязательное нотариальное оформление договора ренты установлено в целях обеспечения интересов экономически более слабой стороны.

При составлении завещания нотариус разъясняет его составителю, что, совершая эту сделку, наследодатель вправе распорядиться любым своим имуществом (ст. 1120 ГК РФ), назначить иных наследников, чем предусмотрены при наследовании по закону (ст. 1119 ГК РФ), а также поясняет иные права и обязанности завещателя. Участие нотариуса при удостоверении завещания направлено в том числе на обеспечение прав назначаемых наследников. Нотариальное удостоверение дает больше гарантий в том, что завещание не будет позже признано недействительным или оспорено заинтересованными лицами. Как уже отмечалось, нотариальное оформление завещания является традиционным для отечественного законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Общей и основной формой завещания по советскому праву, как и в современном гражданском праве России, была нотариальная форма (ст. 425 ГК РСФСР 1922 г., ст. 540 ГК РСФСР 1964 г.). См. также: Антимонов Б., Герзон С., Шлифер Б. Наследование и нотариат. М.: Юрид. изд-во Минюста СССР, 1946. С. 14. Следует отметить, что в зарубежном праве для завещания также предусматривается обычно нотариальная форма (§ 2231 ГГУ, ст. 967 ФГК, ст. 433 ГК Латвийской Республики, ст. 1357 ГК Грузии, ст. 716 Гражданского кодекса Квебека). Однако наряду с нотариальным завещанием закон порой допускает составление частного завещания, которое считается действительным, если написано собственноручно и подписано завещателем, при этом обращение к нотариусу не требуется (§ 2247 ГГУ, ст. 970 ФГК, ст. 578 Общего гражданского кодекса Австрии (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch), ст. 445 ГК Латвийской Республики, ст. 726 ГК Квебека.) Помимо нотариального и собственноручного (частного) завещания Гражданский кодекс Квебека закрепляет возможность совершения завещания перед свидетелями (ст. 727).

Наиболее дискуссионной проблемой в области нотариального удостоверения сделок на протяжении последних нескольких лет остается вопрос о необходимости введения обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимым имуществом. Традиционным для дореволюционного русского, а позже и для советского права было нотариальное оформление сделок с недвижимым имуществом. Г.Ф. Шершеневич, описывая систему перехода прав на недвижимое имущество, введенную в России с 1866 г., писал: "Сделки о переходе или ограничении права собственности на недвижимости под опасением недействительности должны быть совершаемы сначала у нотариусов и затем обращаемы в крепостные через утверждение их старшим нотариусом" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 146.

ГК РСФСР 1964 г. предусматривал нотариальную форму договоров купли-продажи жилого дома (его части), а также дачи (ст. 239), договоров дарения жилого дома (ст. 257), договоров залога жилого дома (ст. 195) и мены жилого дома (ст. 255), то есть предписывал совершать практически все сделки с недвижимым имуществом в нотариальной форме.

Современный российский законодатель, регулируя оборот недвижимого имущества, создал систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но отказался от нотариальной формы этой категории сделок. Поэтому сделки с недвижимым имуществом, за исключением договора ренты, могут совершаться сегодня в простой письменной форме (ст. 550, 560, 651, 658, 1017 ГК РФ).

Отказ от нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом в гражданском праве России оценивается неоднозначно. Этой проблеме посвящено немало публикаций <1>, она вполне могла бы стать темой самостоятельного научного исследования. Не вступая в полемику с участниками дискуссии, отметим, лишь, что одобрения заслуживает мнение тех авторов, которые, не умаляя значимости института государственной регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом, говорят о неодинаковом правовом значении нотариальной формы сделок и государственной регистрации <2>. Хотя оба указанные правовые института имеют общую цель - обеспечение стабильности и законности оборота недвижимости, механизмы достижения этой цели у них различны.

--------------------------------

<1> См.: Певницкий С.Г. Место нотариата в гражданском обороте // Юстиция. 2006. N 2. С. 69 - 72; Акиньшин Ю.А. О пределах правовой экспертизы при проведении государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Юстиция. 2006. N 2. С. 55 - 56; Сучкова Н. Нужна ли сделкам регистрация? [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2003. N 5 // СПС "Гарант"; Пискунова М. Нужно ли сделкам с недвижимостью нотариальное удостоверение // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. М.: Ось, 2004. С. 471 - 477; Бирченко Л.Л. О необходимости обязательной нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом // Нотариус. 2004. N 3. С. 36; Черемных И.Г. Совершение сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения: последствия для участников гражданского оборота и нотариата // Нотариус. 2004. N 4. С. 10 - 16; Репин Н.В. Роль нотариата в сфере оборота недвижимости // Юридический мир. 2006. N 4. С. 58 - 60.

<2> См.: Черемных И.Г. Теоретические основы независимого нотариата России. М., 2006. С. 215, 216; Певницкий С.Г. Указ. соч. С. 69, 70; Бирченко Л.Л. Указ. соч. С. 36.

Государственная регистрация направлена на обеспечение публичности и достоверности сведений о сделках и правах на недвижимость. Открытость сведений, содержащихся в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 7 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), позволяет каждому участнику оборота получить полную и достоверную информацию о динамике права на объект недвижимости.

Участие нотариуса в оформлении сделки в большей мере направлено на защиту прав и интересов ее сторон. В отличие от органа, осуществляющего государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом, нотариус не только проверяет законность сделки, но и способствует формированию воли сторон, разъясняя ее правовые последствия. Уяснив истинные последствия сделки, лицо может отказаться от ее совершения, если оно, например, имело ложное представление о них. Нотариус обязан помочь обратившимся к нему лицам грамотно и юридически корректно сформулировать свою волю, изложить ее способом, указанным в законе, при этом проверив права отчуждателя на объект недвижимого имущества.

По действующему законодательству стороны по собственной инициативе вправе нотариально удостоверить сделку с недвижимым имуществом (п. 2 ст. 163 ГК РФ). Несмотря на это, отмена обязательной нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом привела к существенному сокращению числа обращений субъектов оборота к нотариусу при подготовке и проведении сделок с недвижимостью <1>. Желая получить юридическую помощь при заключении сделки с недвижимостью, лица часто прибегают к помощи частных фирм (риелторов, юрисконсультов, ипотечных брокеров и т.д.). Преимущества нотариального удостоверения сделок перед участием таких частных фирм в оформлении сделки существенны: уровень профессиональных знаний и подготовки нотариуса проверяется при его назначении на должность (ст. 2, 4 Основ), в то время как подобный контроль за частными фирмами не осуществляется, обязанности нотариуса при удостоверении сделок определены законом (гл. X Основ), за их неисполнение он несет установленную законом ответственность (ст. 17 Основ), тарифы (пошлины) за совершение нотариальных действий определяются законодателем (ст. 22, 22.1 Основ). Немаловажен также и тот факт, что нотариус обязан страховать свою ответственность (ст. 18 Основ) и несет дополнительную ответственность всем своим имуществом (ст. 17 Основ).

--------------------------------

<1> См.: Кулик А.А. Нотариальное удостоверение сделок [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2003. N 37 // СПС "Гарант".

Авторы проекта Концепции предлагают ввести обязательную нотариальную форму для всех сделок по поводу имущественных прав, переход, установление или прекращение которых подлежит государственной регистрации <1>. Однако следует помнить, что установление обязательной квалифицированной письменной формы имеет не только достоинства, но и свои недостатки. Д.И. Мейер об участии нотариуса при совершении сделок писал: "...необходимость участия общественной власти в совершении сделок неминуемо влечет за собой медленность в гражданских оборотах, и чем больше случаев, в которых требуется для совершения сделки участие общественной власти, тем эта медленность ощутимее" <2>. Действительно, нотариальное удостоверение сделки и сейчас требует от ее участников значительных затрат времени. Часто, чтобы попасть к нотариусу, участникам сделки приходится отстаивать очередь.

--------------------------------

<1> См.: п. 2.3 § 1 раздела II Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав.

<2> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 134.

Не следует также забывать, что в Российской Федерации есть достаточное количество отдаленных населенных пунктов и районов, в которых нотариусы отсутствуют. Установление обязательной нотариальной формы для всех сделок с недвижимым имуществом существенным образом затруднило бы оборот недвижимости в этих районах либо привело к тому, что сделки не оформлялись бы надлежащим образом, что недопустимо.

Помимо затрат времени, обращение к нотариусу связано с финансовым обременением сторон. На сложность и дороговизну нотариальных актов обращал внимание еще Е.В. Васьковский <1>. Предложение авторов проекта Концепции о регулировании размера нотариального тарифа (государственной пошлины) и его экономически обоснованном снижении следует всячески приветствовать, вот только на деле снижение нотариального тарифа за удостоверение сделок может привести к увеличению платы на оказываемые нотариусами технически-правовые услуги (распечатывание на бланках, копирование, подготовка проекта документа), которая законом не регулируется <2>. Частные нотариусы работают на основе самоокупаемости своей деятельности, а значит, невыгодно низкая стоимость на одни услуги всегда может компенсироваться за счет повышения платы на другие <3>.

--------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вещное право. СПб., 1896. С. 74.

<2> К вопросу об обосновании размера нотариального тарифа см., например: Горбункова И.М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере наследственных правоотношений. М.: Городец, 2007. Гл. 2. Разд. 1. Правовые и организационные основы правоохранительной деятельности нотариата в сфере наследования [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Подробнее о недостатках легального установления обязательной нотариальной формы см.: Хаскельберг Б.Л., Тузов Д.О. Проблемы государственной регистрации и формы сделок с недвижимостью... С. 17 - 19.

Принимая во внимание все сказанное, нельзя согласиться с предложением о необходимости установления обязательной нотариальной формы для всех сделок с недвижимым имуществом.

В литературе высказываются предложения об установлении обязательной нотариальной формы ряда сделок, кроме тех, о которых говорилось выше. Так, например, некоторые исследователи считают целесообразным установление нотариальной формы для сделок, оформляющих участие субъектов оборота в юридических лицах, отмечают необходимость обязательного участия нотариуса при учреждении и управлении юридическими лицами <1>. Эти предложения отчасти были поддержаны законодателем. В декабре 2008 г. принят Закон <2>, установивший обязательную нотариальную форму для сделок по отчуждению доли (части доли) в обществах с ограниченной ответственностью (п. 11 ст. 21 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <3>) <4>, а также договора залога доли или ее части (п. 2 ст. 22).

--------------------------------

<1> См.: Черемных И.Г. Указ. соч. С. 210, 221. Предложение поддержано в проекте Концепции.

<2> См.: ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Рос. газ. N 267. 31.12.2008.

<3> ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ "Об ООО") // СЗ РФ от 16.02.1998. N 7. Ст. 785.

<4> Необходимость нотариального оформления сделок по отчуждению доли в обществе является общим правилом, исключения из которого устанавливаются законом, их перечень является исчерпывающим. Так, в простой письменной форме может совершаться сделка, если она предусматривает переход доли к обществу в результате выхода участника из него (п. 11 ст. 21 ФЗ "Об ООО").

Несмотря на то что практическая реализация новых положений Закона вызывает некоторые затруднения <1>, введение нотариальной формы для этих сделок заслуживает положительной оценки. Новый порядок оформления сделок по распоряжению долями в обществах с ограниченной ответственностью направлен на обеспечение гласности совершаемых распоряжений <2>, а также на противодействие рейдерским захватам, препятствует составлению подложных документов и совершению иных злоупотреблений при отчуждении долей в уставном капитале обществ.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Черемных Г.Г. Новое законодательство в свете правоприменительной нотариальной практики: плюсы и минусы [Электронный ресурс] // Нотариус. 2009. N 2 // СПС "КонсультантПлюс"; Филиппова С. Новшества для общества [Электронный ресурс] // ЭЖ-Юрист. 2009. N 1 - 2 // СПС "КонсультантПлюс"; Бойко Т. Новый этап развития корпоративного законодательства: анализ наиболее значимых изменений в Законе об ООО [Электронный ресурс] // Новое законодательство и юридическая практика. 2009. N 2 // СПС "Гарант".

<2> На основании п. 14 ст. 21 ФЗ "Об ООО" вводится новое нотариальное действие, в соответствии с которым нотариус, удостоверивший сделку, направленную на отчуждение доли в обществе или ее части, передает в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, а также направляет копию заявления обществу (п. 15 ст. 21). Такой же порядок предусматривается и при удостоверении нотариусом договора залога доли в ООО или ее части (п. 2 ст. 24).