§ 1.4 Нормативное закрепление и содержание принципа

свободной формы сделки, его ограничения

Принцип свободной формы совершения сделок неодинаково закрепляется в основных нормативных актах разных стран. Некоторые из них непосредственно фиксируют принцип свободы формы сделок, как, например, Гражданское уложение Австрии (§ 883) <1>, Закон об обязательственном праве Швейцарии (п. 1 ст. 11) <2>, Гражданский кодекс Квебека (§ 1385), Закон об общей части Гражданского кодекса Эстонии (ст. 77), Гражданский кодекс Латвийской Республики (ст. 1473) <3>. Законодательные акты других стран не содержат прямых предписаний о принципе свободной формы, но сделать вывод о его действии позволяет анализ соответствующих положений закона. Так, немецкий законодатель, предпочитая "эзоповскую лапидарность и абстрактность ясному и конкретному изложению юридических текстов" <4>, лишь косвенно фиксирует принцип свободной формы. На основании § 125 ГГУ <5> можно сделать вывод, что по общему правилу юридические сделки не подлежат требованиям формы <6>. Гражданский кодекс Республики Казахстан <7>, как и Гражданский кодекс Грузии, также прямо не закрепляет принцип свободы формы сделки.

--------------------------------

<1> См.: Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch [Electronic resource]. URL: http://www.ris.bka.gv.at/bundesrecht/, http://www.ibiblio.org/ais/abgb2.htm, свободный.

<2> См.: Bundesgesetz betreffend die Erganzung des Schweizerischen Zivilgesezbuches (Funfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. Marz 1911 (Stand am 1. Mai 2007) [Electronic resource]. URL: http://www.admin.ch/ch/d/sr/22.html, свободный.

<3> Гражданский кодекс Латвийской Республики. Принят 23.01.1937. Введен в действие с 1992 г. СПб.: Юрид. центр "Пресс", 2001. 830 с.

<4> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 61.

<5> § 125 ГГУ: "Сделка, при совершении которой не соблюдена форма, установленная законом, недействительна. Несоблюдение формы, определенной условиями сделки, при возникновении сомнений также влечет за собой недействительность".

<6> См.: Цвайгерт К. и Кетц Х. Указ. соч. С. 61.

<7> Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). Кн. 1 / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. Алматы: Жетi жарты, 2003. 554 с.

В ГК РФ принцип свободной формы сделки нашел отражение в нескольких нормах. П. 1 ст. 159 ГК РФ устанавливает: "Сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно". Так законодатель, фиксируя приоритет устной формы сделки перед иными способами выражения воли, закрепляет принцип свободной формы. Устная форма является самой простой и естественной формой совершения сделок. Именно устно могут совершаться сделки, для которых законом или соглашением сторон не установлена иная форма.

Отдельно ГК РФ подчеркивает действие принципа свободной формы применительно к договорам. "Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма", - гласит абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ.

Содержание принципа свободной формы раскрывают четыре его составляющие. Во-первых, лицо, совершающее сделку, вправе по собственному усмотрению определить, каким способом должна быть выражена его внутренняя воля, т.е. самостоятельно избрать форму сделки. При заключении договора условие о форме сделки, как и иные условия, могут свободно согласовываться его участниками (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Исключения составляют лишь случаи, когда форма сделки императивно установлена законом <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об ограничениях принципа свободной формы см. ниже.

Во-вторых, если закон определяет совершение сделки в конкретной форме (устной или простой письменной), стороны вправе, отступив от предписаний закона, согласовать более сложную форму сделки. Например, договор купли-продажи, заключаемый физическими лицами на сумму, не превышающую десять минимальных размеров оплаты труда (далее - МРОТ) <1>, по общему правилу совершается в устной форме (абз. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ). Однако стороны вправе оформить его письменно. Простая письменная форма является более сложной по отношению к устной, а значит, может ее заменить. Подобным образом стороны вправе согласовать нотариальную форму вместо предусмотренной законом простой письменной или устной формы сделки (пп. 2 п. 2 ст. 163 ГК РФ). Нотариальная форма как самая сложная форма сделки не может быть заменена иной формой. Таким образом, законодатель устанавливает лишь минимальные требования к форме сделки. Согласованное сторонами "усложнение" формы не нарушает закон и не влечет негативных последствий.

--------------------------------

<1> Абз. 2 ст. 5 ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" от 19.06.2000 N 82-ФЗ устанавливает, что исчисление платежей по гражданско-правовым обязательствам, установленных в зависимости от минимального размера оплаты труда, производится с 01.01.2001, исходя из базовой суммы, равной 100 рублям. То есть сделки физических лиц между собой на сумму, превышающую 1000 рублей, должны совершаться с применением простой письменной формы.

Третьим проявлением свободы формы можно назвать право сторон самостоятельно установить недействительность сделки в качестве особого последствия несоблюдения согласованной ими простой письменной формы (п. 2 ст. 162 ГК РФ). В некоторых правопорядках, например гражданском праве Германии, стороны вправе самостоятельно определять последствия несоблюдения всех добровольно согласованных форм сделок (предложение 2 § 125 ГГУ <1>). Это правовое положение в большей мере, чем норма п. 2 ст. 162 ГК РФ, отвечает принципу свободной формы. Однако тот факт, что немецкий законодатель предоставляет сторонам больше свободы в выборе последствий несоблюдения согласованной формы сделки, объясняется особенностями национального регулирования в этой области. По немецкому гражданскому праву несоблюдение установленной законом формы сделки влечет недействительность, ничтожность сделки (§ 125.1 ГГУ) <2>. Такое же правило закон устанавливает в отношении согласованной сторонами формы сделки, если иные последствия ее несоблюдения не предусмотрены соглашением сторон (§ 125.2 ГГУ). В законодательстве иных стран (например, Франции, России, Украины) недействительность сделки предусматривается в исключительных случаях, так как такое последствие несоблюдения формы сделки является достаточно серьезным для сторон. В предоставлении сторонам права самостоятельно согласовать последствия несоблюдения добровольно избранной формы сделки проявляется, можно предположить, намерение немецкого законодателя ослабить строгость § 125 ГГУ.

--------------------------------

<1> В соответствии с правилами цитирования нормативных правовых актов Германии следует указывать не только номер параграфа, но также абзац и номер предложения в нем. При этом абзац указывается после номера параграфа римской цифрой, а номер предложения - следом арабской. Поэтому указание "предложение 2 § 125 ГГУ" корректно было бы привести следующим образом: § 125.1 ГГУ. Далее в работе ссылки на немецкие нормативные правовые акты приведены в соответствии с методом цитирования, принятым в Германии.

<2> Соблюдение установленной законом, соглашением сторон формы сделки является условием ее действительности также в соответствии с абз. 1, 2 ст. 11 Закона об обязательственном праве Швейцарии, п. 1 ст. 59 ГК Грузии, ст. 1475 ГК Латвийской Республики.

Сравнивая положения ГК РФ с нормами ГГУ, можно отметить, что право сторон самостоятельно определять последствия несоблюдения согласованной формы сделки в российском праве действует в "урезанном" виде. Такая свобода предоставлена сторонам только в отношении одной формы сделки - простой письменной. Самостоятельно определять последствия несоблюдения добровольно избранной формы сделки в иных случаях стороны не вправе. Кроме того, стороны вправе по соглашению устанавливать не любые последствия несоблюдения простой письменной формы по своему усмотрению, а только недействительность сделки. Вместе с тем, несмотря на установленные ограничения, п. 2 ст. 162 ГК РФ, безусловно, является одним из проявлений действия принципа свободной формы сделки.

И наконец, четвертое действие принципа свободы формы сделки находит свое проявление в том, что участники сделки могут не только избрать одну из форм, предусмотренных законом, но и вправе обратиться к такому способу изъявления воли, который законом не урегулирован. Стороны вправе выразить свою внутреннюю волю не закрепленным в законе способом. Главное, чтобы содержание изъявленной таким образом воли достоверно могло быть установлено партнером по сделке, а также другими лицами.

Свобода участников гражданских правоотношений в определении формы сделки не является безграничной. В целях недопущения нарушения прав других лиц, а также обеспечения стабильности гражданского оборота закон часто ограничивает самостоятельность субъектов, устанавливая в некоторых случаях обязательный образ поведения. ГК РФ предусматривает ряд исключений из принципа свободной формы и довольно часто императивно определяет, каким именно способом должно совершаться волеизъявление при заключении той или иной сделки, ограничивая тем самым свободу сторон в выборе формы сделки по соглашению.

Однако законодательное предписание не всякой формы ограничивает свободу сторон. В отношении устного волеизъявления ГК РФ не содержит каких-либо специальных требований. Как известно, в древнем римском праве для действительности устной сделки необходимо было использовать строго определенные слова, а при нарушении устной формулы договор не считался заключенным. Так, при совершении stipulatio на вопрос кредитора: "Обязуешься (spondes)?", - должник должен был отвечать: "Обязуюсь (spondeo)", "Дашь (dabis)?" - "Дам (dabo)", "Обещаешь (promittis)?" - "Обещаю (promitto)", "Ручаешься своей честью (fidei tvae erit)?" - "Ручаюсь своей честью (fidei meae erit)" <1>. Если отвечающий употреблял несоответствующий глагол, обязательство не возникало.

--------------------------------

<1> Сентенции Павла II, III, 1; Институции Гая III, 92. Существует мнение, в соответствии с которым на ранних этапах применения stipulatio вопрос и ответ не только должны были совпадать между собой по содержанию, но отвечающий обязан был воспроизвести в своем ответе вопрос полностью, как, например: Обещаешь дать мне сто (Spondeo mihi centum dare)? Обещаю дать тебе сто (Cpondeo tibi centum dare). См.: Ефимов В.В. Лекции по римскому праву. СПб.: Типография Стасюлевича, 1883. С. 87; Муромцев В. Указ. соч. С. 200.

В отличие от древнеримского права, современное частное право при совершении сделки в устной форме предоставляет сторонам возможность в любых словесных выражениях изъявлять свою волю. То обстоятельство, что устная форма сделки регулируется ГК РФ, ничуть не ограничивает свободу сторон в выборе формы сделки, а напротив, проявляет ее в наибольшей мере, является ее воплощением. Ведь когда законом допускается устное волеизъявление, стороны вправе заменить словесное выражение воли конклюдентным поведением (п. 2 ст. 158 ГК РФ), а если сочтут необходимым - договориться о письменном оформлении сделки.

Ограничением свободы договора является установленное законом требование оформить сделку письменно: в простой или квалифицированной письменной форме. Предписание письменной формы действительно ограничивает свободу сторон в выборе формы сделки, лишая их права выразить внутреннюю волю устно или при помощи конклюдентных действий. Ограничением является также установление формальных требований к письменным документам, в которых воплощается воля (ст. 160, 163 ГК РФ). Требования совершать сделки в письменной форме содержатся как в первой, так и во второй части ГК РФ. Первая часть ГК РФ вводит общие требования соблюдения письменной формы, которые устанавливаются в зависимости от субъектного состава и суммы сделки (п. 1 ст. 161 ГК РФ).

Что касается сделок, требующих нотариальной формы, ГК РФ не содержит общих предписаний, не устанавливает общих признаков сделки, подлежащих нотариальному удостоверению. Законодатель избрал казуистичный способ определения круга сделок, требующих нотариальной формы, отсылая к специальным нормам закона (пп. 1 п. 2 ст. 163 ГК РФ).

Во второй части ГК РФ требования формы сделок устанавливаются в зависимости от вида договора. Так, договор аренды здания или сооружения должен заключаться в письменной форме (п. 1 ст. 651 ГК РФ), как и договор аренды предприятий (п. 1 ст. 658 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 836 ГК РФ договор банковского вклада требует простой письменной формы. Нотариальная форма установлена при заключении договора ренты любого из предусмотренных Кодексом видов (ст. 584 ГК РФ).

Следует отметить, что ограничение свободы формы сделки возможно не только законом, но и соглашением участников сделки (пп. 1, 2 ст. 159 ГК РФ). Согласованная сторонами форма договора обязательна для них, а несоблюдение ее влечет наступление неблагоприятных последствий. Согласованное сторонами ограничение свободы формы сделки одновременно выступает в качестве ее проявления.

В пп. 1, 2 ст. 159 ГК РФ говорится о "соглашении сторон", которым может определяться форма сделки. В свою очередь, соглашение подразумевает участие в выборе формы не менее двух человек. Однако лица, совершающие односторонние сделки, также вправе свободно выбирать способ своего волеизъявления, так как правила ст. 159 применяются и к волеизъявлению в односторонней сделке. Во-первых, свидетельством этого является расположение нормы ст. 159 ГК РФ в главе 9 ГК РФ "Сделки", в которой содержатся правила относительно совершения всех видов сделок, а не только договоров. Во-вторых, в этом убеждает ст. 156 ГК РФ, устанавливающая, что общие правила об обязательствах и договорах применяются и к односторонним сделкам, если это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.

В практике довольно часто встречаются случаи, когда стороны добровольно принимают на себя обязанность оформить сделку определенным образом, несмотря на то что закон не устанавливает такого требования. При этом нередко в ходе развития отношений участники сделки хотят изменить согласованное ими ранее условие о форме. Интересным поэтому является вопрос, могут ли стороны, и если могут, то каким образом, заключить и при необходимости изменить соглашение о форме сделки.

Согласовать определенную форму сделки стороны могут по-разному: конклюдентно выразить свою волю, оформить сделку определенным образом. Так, если при совершении сделки, в отношении которой закон не требует ее письменного оформления, одна из сторон направит своему контрагенту подписанный ею проект договора, а последняя также скрепит его своей подписью - налицо конклюдентное согласование письменной формы сделки.

Условие о форме сделки может быть явно выражено сторонами. Участники вправе обговорить необходимость совершения сделки в определенной форме (устное согласование формы) либо письменно согласовать форму сделки. Они могут еще до согласования всех условий договора заключить соглашение о способе волеизъявления в нем. По своей правовой природе такое предварительное соглашение сторон относительно формы договора является юридическим фактом, так как вызывает к жизни определенные правовые последствия: у сторон возникает взаимная обязанность соблюсти избранную ими для сделки форму. Так как этот юридический факт вызывается к жизни волей сторон (является волевым), отвечает требованиям закона (является правомерным), а также сознательно направлен на возникновение указанных выше правовых последствий, соглашение об избрании формы следует признать самостоятельной сделкой. Она порождает у каждой из сторон право требовать от своего контрагента соблюдения оговоренной формы и соответствующую обязанность - при заключении договора исполнить условленную форму <1>. При этом последующее совершение сделки в форме, хотя и предусмотренной законом, но не соответствующей согласованной, следует считать неисполнением согласованной формы сделки.

--------------------------------

<1> Возможность требовать от контрагента заключения сделки в определенной форме следует отличать от предусмотренной п. 2 ст. 165 ГК РФ возможности судебного признания сделки, совершенной без соблюдения нотариальной формы, действительной по требованию одной из ее сторон, если сделка исполнена соответствующей стороной полностью или частично. Подробнее об этом см. § 3.6.

Соглашение об определении формы сделки следует отличать от предварительного договора, который в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ должен заключаться в той же форме, что и основной договор. В отличие от предварительного договора, соглашение об определении формы сделки не определяет содержание будущего договора, а лишь фиксирует договоренность сторон о способе волеизъявления при его заключении. Поэтому соглашение об определении формы сделки может быть совершено в любой форме, как идентичной той, в которой должен заключаться основной договор, так и в иной, более простой форме.

Закрепленное законом или согласованное сторонами требование письменной формы сделки действует не только применительно к волеизъявлению при заключении договора, но и является обязательным для оформления дополнений и изменений договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Принимая во внимание положение ст. 156 ГК РФ, справедливо говорить о том, что изменения или дополнения односторонней сделки также должны совершаться в той форме, в которой совершалась основная сделка.

Неверно было бы полагать, что однажды согласованная форма сделки является неизменной. Как справедливо отметил Л. Жюлио де ла Морандьер: "...трудно усмотреть основания, по которым воля не могла бы уничтожить созданное ею" <1>. Обязательность согласованной формы сделки базируется на воле сторон, а значит, при изменении воли может быть изменена и согласованная ранее форма сделки.

--------------------------------

<1> Жюлио де ла Морандьер Л. Указ. соч. Т. 2. С. 202.

В теории гражданского права и правоприменительной практике некоторых европейских стран, например Германии и Швейцарии, сложилось мнение, согласно которому отказ сторон от ранее согласованной ими формы не требует специального оформления, а может быть выражен устно или даже конклюдентными действиями <1>. Так, по мнению германских цивилистов, если стороны при заключении договора не выполнили согласованное ими требование о форме, но полностью исполнили сделку или при длящихся обязательственных правоотношениях, таких, как аренда, хотя бы приступили к ее исполнению, такие действия сторон, как правило, рассматриваются в качестве подтверждения отказа обеих сторон от согласованной ими ранее формы. При возникновении спора стороны не вправе ссылаться на несоблюдение добровольно согласованной формы сделки и требовать применения последствий ее несоблюдения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Paland O. Burgerliches Gesetzbuch. Munchen: Verlag C.H. Beck, 2008. 67. Aufl. Band 7. S. 102; Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. Tubingen: Mohr Siebeck, 2001. S. 388; BGH NJW 2000, 354, 357; Furrer F. Heilung des Formmangels im Vertrag. Zurich: Schulthess Polygraphischer Verlag AG, 1992. S. 43. Примечательно, что если в ГГУ не имеется нормы, аналогичной п. 1 ст. 452 ГК РФ, предписывающей совершать изменения и дополнения договора в той же форме, в которой он был заключен, Закон об обязательственном праве Швейцарии такое нормативное положение содержит (ст. 12). Однако в литературе господствует мнение, согласно которому данная норма применима лишь к установленным законом формам сделки, а изменения и дополнения в договор, форма которого была избрана сторонами добровольно, могут вноситься и без соблюдения какой-либо формы.

<2> См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Munchen: C.H. Beck Verlag, 2004. 9. Aufl. S. 505. Исключения составляют случаи, когда стороны согласовали квалифицированное условие о письменной форме (qualifizierte Schriftformklausel), т.е. договором предусмотрено, что отказаться от письменной формы возможно только письменно. См.: Paland O. Ibid. S. 102.

Опыт зарубежных правопорядков в разрешении этого вопроса малоприменим для российского гражданского оборота. Неисполнение согласованного условия о форме сделки суды в России обычно рассматривают не как конклюдентное изменение соглашения о форме, а как несоблюдение согласованной формы сделки и применяют последствия ее несоблюдения <1>. Современное российское законодательство, как и дореволюционное, больше европейских правопорядков тяготеет к формальному волеизъявлению <2>. Как отмечалось, соглашение о способе изъявления воли в сделке (соглашение о форме сделки) может быть заключено в любой форме: конклюдентно, устно или письменно. Российский закон исходит из принципа свободной формы сделки и не устанавливает на этот счет никаких специальных предписаний. Поэтому представляется, что способ оформления отказа от согласованной формы сделки в российском гражданском праве зависит от способа ее согласования.

--------------------------------

<1> Так, арбитражный суд посчитал ничтожным договор, в отношении которого стороны договорились о необходимости его нотариального удостоверения, но к нотариусу так и не обратились. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.06.2008 N Ф04-3872/2008(7200-А46-13) [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Например, ГК РФ в отличие от многих европейских нормативных актов, устанавливает обязательную письменную форму для более широкого круга сделок. Подробнее об этом см. в гл. 3.

В случае когда стороны в устной форме договорились о необходимости оформить сделку письменно, отменить согласованное условие о форме они могут также устным волеизъявлением, что вполне соответствует предписанию п. 1 ст. 452 ГК РФ.

Если для сделки, которая согласно закону может быть заключена устно, стороны предусмотрели простую письменную форму и закрепили волеизъявление в письменном документе, то согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ все изменения договора в дальнейшем должны также совершаться в письменной форме. А значит, отказаться от требования письменной формы стороны могут, составив письменное соглашение об этом.

Иначе обстоит дело относительно нотариальной формы применительно к тем сделкам, для которых по закону обязательной является простая письменная форма. Простая письменная форма чаще иных форм предписывается российским законом в качестве обязательной. Даже при совершении сделок с недвижимостью ГК РФ устанавливает требование простой письменной формы, в то время как законодательные акты многих зарубежных стран предписывают заключать такие сделки в нотариальной форме (например, § 311 b ГГУ, ст. 64.1, 64.2, 119, 326 Закона о вещном праве Эстонии). Нотариальному удостоверению подлежали сделки с недвижимым имуществом и по советскому праву <1>. Когда стороны согласовали нотариальную форму, например, сделки с недвижимым имуществом, может возникнуть вопрос и об отмене согласованной формы.

--------------------------------

<1> Несмотря на то что ГК РСФСР 1922 г. упразднил деление имуществ на движимые и недвижимые (примечание к ст. 21), для сделок с имуществом, которое согласно современной классификации вещей относится к недвижимому, ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. устанавливали нотариальную форму. По ГК РСФСР 1922 г. в нотариальной форме должен был совершаться договор залога строения (ст. 90), о найме государственного или коммунального предприятия (ст. 153), купли-продажи строений и права застройки (ст. 185). А ст. 239 ГК РСФСР 1964 г. закрепляла, что договор купли-продажи жилого дома или его части требует нотариальной формы. Подробнее о нотариальной форме сделки см. п. 2.1.3.

Если стороны условились нотариально оформить договор, который в соответствии с законом требует простой письменной формы, и составили отдельный письменный документ об этом, они вправе расторгнуть заключенное соглашение о нотариальной форме сделки в той же (простой письменной) форме (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

Если условие о нотариальной форме сделки включено в текст основного договора, то способ его изменения зависит от того, удостоверена ли сделка нотариально или нет. Если она удостоверена нотариально, любые изменения и дополнения, в том числе и изменение согласованной ранее сторонами нотариальной формы, требуют нотариального удостоверения (ст. 452 ГК РФ). Для ясности приведем пример. Долгосрочный договор аренды здания был удостоверен нотариально <1>. По истечении времени у участников договора возникла необходимость периодически заключать дополнительные соглашения об изменении размера арендной платы. Не желая нести дополнительные расходы, связанные с этим (тем более что ст. 22.1 Основ законодательства о нотариате устанавливает внушительный размер платы за совершение таких нотариальных действий), стороны могут отказаться от согласованной ими нотариальной формы. После удостоверения соответствующего соглашения у нотариуса и его государственной регистрации для изменения размера арендной платы достаточно будет оформить соответствующее соглашение в форме, предписанной законом для сделок такого рода: в простой письменной форме.

--------------------------------

<1> В соответствии с ГК РФ договор аренды здания или сооружения заключается в письменной форме путем составления одного документа (п. 1 ст. 651) и подлежит государственной регистрации, если он заключен на срок не менее года (п. 2 ст. 651). Необходимость государственной регистрации договора не влияет на право сторон согласовать более строгую форму, чем предусмотрена законом.

В том случае, когда субъекты оборота, заключая сделку, согласовали нотариальную форму, составили соответствующий проект договора, включив в него условие об обязательном нотариальном удостоверении, но по каким-либо причинам до его удостоверения изменили свое решение относительно формы, следует принять во внимание следующее обстоятельство. В соответствии с п. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение нотариальной формы (легальной или согласованной) влечет недействительность сделки. Нельзя изменить или дополнить недействительный договор. Однако стороны вправе заключить аналогичную по содержанию сделку, исключив условие о ее нотариальном удостоверении.

По-другому следует подходить к решению вопроса об отмене согласованной сторонами нотариальной формы, если требование определенной формы закреплено в предварительном договоре <1>. Как известно, по предварительному договору стороны принимают на себя обязанность заключить основной договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ). При этом ГК РФ исходит из принципа единства формы основного и предварительного договоров (п. 2 ст. 429 ГК РФ), так как существенные условия основного договора должны быть определены уже на стадии совершения предварительного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Согласовывая нотариальную форму основного договора, стороны стремятся гарантировать большую ясность своих отношений, застраховать себя от юридических ошибок: нотариус обязан проверить законность сделки, разъяснить сторонам возникающие из нее права и обязанности, проверить законность составленного документа (ст. 54 Основ законодательства о нотариате). Если стороны заключили предварительный договор, согласовав нотариальную форму основного договора, хотя закон этого и не требует, предварительный договор также должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 429 ГК РФ) и до удостоверения не считается действительным. Отмена согласованной нотариальной формы основного договора возможна при условии внесения изменения в предварительный договор в нотариальной форме.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> О предварительном договоре и его форме см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 184 - 193; Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства [Электронный ресурс] // Журнал российского права. 2004. N 3 // СПС "КонсультантПлюс"; Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 299 с.

На современном этапе развития гражданского права России принцип свободной формы сделки, нашедший закрепление в нормах ГК РФ (п. 1 ст. 159, п. 1 ст. 434), имеет большое значение. Его действие должно определять правовую политику законодателя о форме сделок, в том числе и в области применения современных технических средств, используемых в гражданском обороте при заключении сделок.