§ 2.2.2. Молчание как способ волеизъявления

Вопрос о правовом значении молчания с давних пор привлекал внимание цивилистов <1>. Несмотря на это, в юридической литературе обычно не дается понятие молчания. Толковый словарь русского языка Д. Ушакова раскрывает значение слова "молчать" следующим образом: ничего не говорить, не производить никаких звуков голосом, безмолвствовать <2>. Значит, молчание в буквальном смысле означает отсутствие устной реакции. Рассмотрим, когда можно говорить о молчании лица при совершении сделки.

--------------------------------

<1> См.: Baron J. Ibid. S. 121; Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. Введение и общая часть. СПб.: Типография Стасюлевича, 1898. С. 774; Синайский В.И. Указ. соч. С. 161; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 118; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. СПб., 1911. С. 683.

<2> Толковый словарь русского языка. В 4 т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Гос. инт-т "Сов. энцикл.", 1935 - 1940 [Электронный ресурс] // URL: http://slovari.yandex.ru/dict/ushakov, свободный.

"Под юридически значимым молчанием, - писал О.А. Красавчиков, - следует понимать отсутствие известных юридических действий" <1>. Таким образом, молчанием участника оборота можно считать ситуацию, в которой отсутствует проявление воли в какой-либо (устной, письменной или конклюдентной) форме.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 100.

Брагинский М.И. пишет, что молчание следует отличать от бездействия, так как бездействие свидетельствует об отсутствии воли у адресата <1>. Думается, что это суждение не совсем верно. По существу, молчание как раз и является бездействием. Бездействие есть отсутствие всяких действий участника сделки. По классификации юридических фактов О.А. Красавчикова молчание представляет собой правомерное бездействие <2>, эти понятия он признает равнозначными. Понятия "молчание" и "бездействие" есть разные названия одного и того же состояния участников оборота <3>. Отличие состоит лишь в том, что термин "молчание" традиционно принято использовать при обсуждении изъявления воли для заключения договора, а категория бездействия более широко применяется в иных институтах гражданского права (например, исполнение обязательств), в других отраслях права (например, уголовном).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 163.

<2> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 100.

<3> Беккер Е.И. писал: "Молчание - всегда бездействие...". Bekker E.I. Ibid. B. II. S. 15.

В литературе можно встретить высказывания о том, что по своей правовой природе молчание - это "правовой ноль" <1>. Такая характеристика вполне справедлива, учитывая, что в ситуации молчания воля субъекта никак вовне не объективируется. Ю.С. Гамбаров писал: "Молчание не выражает само по себе ни утверждения, ни отрицания, ни принятия, ни отклонения, ни одобрения, ни осуждения" <2>. Такое положение является общим правилом, из которого, однако, закон предусматривает некоторые исключения. В случаях, когда того требуют интересы гражданского оборота в целом либо отдельных его участников, например, когда необходимо побудить субъектов к совершению активных действий, закон устанавливает, что несовершение действий, молчание следует расценивать в качестве изъявления воли определенного содержания. Нормы, приписывающие молчанию волеизъявительное значение, способствуют большей определенности гражданских правоотношений и стабильности гражданского оборота в целом.

--------------------------------

<1> См.: Richter H.P. BGB. Allgemeiner Teil. Kiel: Richter Verlag, 2006. 19. Aufl. S. 27.

<2> См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. С. 693.

Например, согласно п. 1 ст. 1008 ГК РФ агент в ходе исполнения агентского договора должен предоставлять принципалу отчеты, в порядке и сроки, предусмотренные договором. В случае если принципал имеет возражения по представленному ему отчету, он должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня представления отчета, если иной срок не установлен соглашением сторон. В противном случае отчет будет считаться принятым принципалом (п. 3 ст. 1008). Соответственно молчание принципала в течение срока, установленного для принятия отчета, свидетельствует о том, что агент выполнил поручение принципала полностью или в соответствующей части <1>. В этом случае законодатель в интересах агента придает молчанию принципала правовое значение. Предложение 2 п. 3 ст. 1008 призвано побудить принципала в сжатые сроки проверить отчет агента, убедиться в том, что порученное ему действительно было выполнено надлежащим образом. Ведь недобросовестный принципал может специально затягивать утверждение представленного ему отчета, чтобы отсрочить выплату агентского вознаграждения, которое по общему правилу выплачивается после предоставления отчета (абз. 3 ст. 1006 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Сирик Н.В. Особенности договора агентирования в туристской деятельности [Электронный ресурс] // Современное право. 2006. N 9 // СПС "КонсультантПлюс".

Признание правового значения молчания представляет собой не что иное как правовую фикцию <1>. При помощи фикций законодатель сознательно признает фактически разные обстоятельства равными с юридической точки зрения <2>. В случае наделения молчания правовым значением закон закрепляет, что фактическое отсутствие выражения воли лица в определенной ситуации следует считать волеизъявлением конкретного содержания.

--------------------------------

<1> Фикция (от лат. fictio - выдумка, вымысел) - юридико-технический прием, состоящий в признании известного несуществующего факта юридически существующим или, наоборот, фактически существующего обстоятельства - юридически не существующим. См.: Большой юридический словарь [Электронный ресурс] / Под ред. А.Я. Сухарева. М.: Инфра-М, 2007 // URL: http://slovari.yandex.ru/dict/jurid, свободный.

<2> См.: Kupraschwili T. Schweigen beim Vertragschluss. Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berucksichtigung von Deutschland und Georgien. Berlin: Wissenschaftlicher Verlag, 2006. S. 21.

В случае когда закон предусматривает, что молчание лица имеет волеизъявительное значение, не важно, была ли в действительности воля молчащего направлена на достижение каких-либо правовых последствий и намеревалось ли лицо молчанием вообще выразить свою волю. Возможно, что, зная соответствующие положения закона, субъект оборота сознательно не совершил никаких действий, будучи уверенным, что его молчание будет истолковано как волеизъявление определенного содержания. Например, бенефициар, ознакомившись с отчетом агента, соглашается с ним и, желая сэкономить время, никак не выражает свое согласие, так как уверен, что такое поведение свидетельствует о принятии отчета. Желание проявить молчанием свою волю возможно, но не обязательно и не должно приниматься во внимание при установлении правового значения молчания (кроме случаев, когда стороны наделили молчание таковым). Отсутствие воли наполнить молчание определенным содержанием не может изменить его волеизъявительного значения, когда это предусмотрено законом или соглашением сторон.

Молчание существенным образом отличается от конклюдентных действий. При конклюдентном волеизъявлении участник сделки активно выражает свою волю действием. При молчании лицо не совершает никаких действий, бездействует. Установить значение конклюдентных действий для заключения договора возможно, проанализировав сами эти действия и обстановку, в которой они совершаются. Сказать, имеет ли молчание юридическое значение, можно, изучив легальные предписания либо установив, имелось ли соглашение сторон об этом. Поэтому нельзя признавать молчание разновидностью конклюдентных действий <1>.

--------------------------------

<1> Противоположного мнения придерживалась Н.В. Рабинович. См.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 76.

В мировой практике сложилось два подхода к правовому регулированию молчания. В нормативных актах одних стран нет общего правила, согласно которому молчание признавалось бы способом волеизъявления. Однако в некоторых специально предусмотренных законом случаях молчание считается волеизъявлением определенного содержания. Такого подхода придерживается, например, законодательство Германии <1>, Франции <2>, Австрии. Так, если законные представители несовершеннолетнего, заключившего без их согласия сделку, молчат в течение двух недель с момента обращения к ним партнера по сделке с просьбой одобрить ее, то считается, что родители (законные представители) отказали в одобрении сделки (§ 108 II ГГУ).

--------------------------------

<1> В Мотивах к первому проекту ГГУ особо подчеркивалось, что вопрос о молчании как волеизъявлении невозможно разрешить одним общим правилом. По мнению составителей ГГУ, невыгодность и жесткость "формального предложения, не соответствующего природе вещей и жизненным условиям", превышает его преимущества. Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Berlin, 1888. S. 153. Цит. по: Kupraschwili T. Ibid. S. 22.

<2> См.: Ferid M., Sonnenberger H.J. Das Franzosische Zivilrecht. Heidelberg: Verlag Recht und Wirschaft GmbH, 1994. 2. Aufl. B. 1/1. S. 417.

В литературе отмечалось, что "есть случаи, очевидно, очень заманчивые для расширения смысла молчания" <1>. Действительно, отсутствие ясных предписаний закона относительно правового значения молчания способно побудить участников оборота видеть волеизъявление там, где оно фактически отсутствует. Поэтому актуальным остается высказывание Н.Л. Дювернуа: "Обобщения в этой области, как известно, очень опасны" <2>.

--------------------------------

<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. С. 775.

<2> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. С. 775.

Сложность такого подхода регулирования молчания состоит прежде всего в том, что из-за отсутствия общего правила, определяющего правовое значение молчания, спорным является вопрос о том, может ли молчание наделяться правовым значением в иных, не указанных в законе случаях. Не ясно, например, вправе ли стороны определить, что в их отношениях молчание в определенной ситуации будет признаваться волеизъявлением, правомерно ли придание молчанию правового значения обычаями делового оборота. Поэтому в доктрине и правоприменительной практике определяются специальные группы обстоятельств, при наличии которых молчание считается волеизъявлением. Причем выработанные наукой и практикой принципы могут различаться <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, в решении Верховного Федерального Суда Германии от 04.04.1951 указывалось, что молчание должно рассматриваться как согласие заключить договор в том случае, если в соответствии с принципом добросовестности (Treu und Gleauben) акцептант после получения оферты должен был бы выразить свое несогласие с ней. Правоприменительная практика Германии восприняла это положение в качестве основного принципа для определения правового значения молчания, и если суд считает, что молчащий должен был выразить свою волю, то его молчание в этом случае считается выражением согласия заключить договор. Такая позиция Верховного Федерального Суда неоднократно критиковалась в литературе. См.: Kupraschwili T. Ibid. S. 37; Reinmuller B. Das Schweigen als Vertragsannahme im deutsch-franzosischen Rechtsverkehr unter besonderer Berucksichtigung der allgemeinen Geschaftsbedigungen. Mainz, 1976. S. 54.

Российская Федерация, как и многие бывшие республики СССР, за исключением, пожалуй, Грузии <1>, в регулировании правового значения молчания придерживаются иного подхода, который сложился еще в советское время <2>. В гражданских кодексах этих стран закрепляется общее правило, согласно которому молчание является волеизъявлением, если это предусмотрено законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 158 ГК РФ, п. 3 ст. 205 ГК Украины, п. 3 ст. 159 ГК Республики Беларусь, п. 4 ст. 151 ГК Республики Казахстан, п. 4 ст. 68 ГК Закона об общей части ГК Эстонии) <3>, что вносит большую определенность в отношения участников гражданского оборота и значительно облегчает деятельность правоприменительных органов.

--------------------------------

<1> См.: Kupraschwili T. Ibid. S. 69.

<2> ГК РСФСР 1964 г. признавал молчание волеизъявлением в случаях, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР (абз. 3 ст. 42).

<3> Общее правило о молчаливом волеизъявлении содержится также в п. 3 ст. 157 Модельного гражданского кодекса стран СНГ.

Традиция считать молчание волеизъявлением была известна уже в Средние века: в то время купцы были обязаны отвечать на предложения своих партнеров (принцип обязательного ответа). По общему правилу каждый получивший оферту обязан был ее принять, кроме случаев, когда имелись уважительные причины для отказа. Однако отказ допускался при условии, если лицо, сделавшее предложение, своевременно получило извещение об этом <1>. По мнению Е. Ерлиха, этот принцип, действовавший в средневековой Европе, представляет собой не что иное как смягчение одного из правил старого итальянского торгового права, когда купец вообще был обязан принимать и исполнять все поступающие торговые предложения без каких-либо исключений <2>. Мнение о том, что молчание приобретает значение в случаях, когда лицо не должно молчать, встречается и в пандектной <3>, а также в дореволюционной российской литературе <4>.

--------------------------------

<1> См.: Ehrlich E. Die stillschweigende Willenerklarung. Neudruck der Ausgabe Berlin 1893. Aalen: Scintia Verlag, 1970. S. 175.

<2> Там же. S. 175.

<3> См.: Derburg H. Ibid. S. 231.

<4> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. С. 122.

Сложно представить, что сегодня гражданский оборот мог бы развиваться по таким правилам. Современное частное право исходит из принципов автономии воли и равенства всех участников. Каждое лицо, как правило, само вольно решать, отвечать ли ему на поступившее предложение или оставлять его без ответа. Поэтому вполне логично, что молчание в современных правопорядках обычно не считается ни согласием, ни отказом заключить договор. Такое правило содержится и в международных актах. В п. 1 ст. 18 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, как и в п. 2.6 Принципов международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА), предусмотрено, что "молчание, бездействие само по себе не является акцептом".

В отличие от правила об обязательном ответе, действовавшем в средневековье, ГК РФ устанавливает, что молчание обычно акцептом не является (п. 2 ст. 438). Акцепт может быть выражен молчаливо, только если такое значение молчания установлено законом, является обычаем делового оборота или вытекает из прежних деловых отношений сторон. Хотя п. 2 ст. 438 ГК РФ прямо не предусматривает возможность установить соглашением, что молчание имеет волеизъявительное значение при акцепте оферты, думается, что таковое не противоречит закону (п. 3 ст. 158 ГК РФ).

Во многих правопорядках традиционно признается, что обычаи делового оборота, как и сложившиеся отношения сторон, могут придать молчанию правовое значение <1>. Примером может служить случай, приводимый в немецких учебниках: К. просит V. в течение трех дней доставлять ему по одному килограмму клубники и оставлять ягоду в ящике для молока. V. осуществляет доставку также и на четвертый, и на пятый, и на шестой день. К. принимает четвертую и пятую доставки. Шестую же оставляет в ящике, ничего не сообщая V., который находит ее только на восьмой день. В данном случае отношения, сложившиеся между сторонами, свидетельствуют о том, что молчание К. после шестой доставки следует рассматривать как согласие купить клубнику, поэтому он обязан оплатить и ее <2>.

--------------------------------

<1> См.: Kupraschwili T. Ibid. S. 46.

<2> См.: Richter H.P. Ibid. S. 28.

По прямому указанию п. 2 ст. 438 ГК РФ акцепт может быть выражен молчанием. Оферта же, думается, может быть выражена только посредством совершения активных действий <1>. Указать условия, на которых предлагается заключить договор, возможно только обратившись к другой стороне устно или письменно, выразив свое желание конклюдентными действиями <2>. Молчание не является формой двух- или многосторонних сделок, а может служить только способом выражения воли акцептанта.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 162.

<2> Например, установив товарный автомат.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о молчаливой форме односторонних сделок. В немецком гражданском праве закон предусматривает случаи, когда молчание является формой односторонней сделки. Например, согласно § 1943 ГГУ наследство считается принятым, если в течение условленного срока наследник не отказался от его принятия. То есть по закону односторонняя сделка принятия наследства может быть совершена посредством молчания.

Аналогичное правило предусматривалось ст. 429 ГК РСФСР 1922 г., согласно которой принявшим наследство считался присутствующий в месте его открытия наследник, который в течение 3 месяцев со дня принятия мер охранения не заявил суду об отказе от наследства. В настоящее время для принятия наследства ГК РФ обычно требует совершения активных действий: наследник должен подать заявление нотариусу, иному уполномоченному лицу либо конклюдентным способом изъявить свою волю (ст. 1153 ГК РФ). Исключения составляют случаи перехода выморочного имущества в порядке наследования (п. 1 ст. 1152 ГК РФ). По общему правилу молчание наследника более не считается принятием наследства.

Другим примером признания молчания по российскому праву формой односторонней сделки являются расчеты платежными требованиями. Сложившийся в советское время порядок допускал два вида акцепта платежного требования: положительный и отрицательный <1>. Положительным акцепт считался, если плательщик направлял в банк заявление об акцепте платежного требования. Сущность отрицательного акцепта состояла в том, что платежное требование считалось акцептованным, если по истечении определенного законом срока с момента получения его банком, обслуживающим плательщика, последний не заявлял о полном или частичном отказе от акцепта <2>. Использование отрицательного акцепта было общим правилом, а положительный акцепт применялся лишь в виде исключения <3>. В данной ситуации отрицательный акцепт представлял собой не что иное, как одностороннюю сделку, совершаемую в молчаливой форме. Применение отрицательного акцепта ко всем плательщикам по платежным требованиям некоторое время сохранялось и в современной России, но было признано незаконным Верховным Судом РФ <4>. По действующему законодательству молчаливая форма акцепта платежных требований может применяться, только если это специально предусмотрено договором банковского счета (п. 10.4 Положения о безналичных расчетах в РФ <5>) <6>.

--------------------------------

<1> В советское время данная форма расчетов называлась акцептной, так как для оплаты платежного требования было необходимо согласие плательщика. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском счете, банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. Кн. 5. Т. 2 [Электронный ресурс]. М.: Статут, 2006. Гл. XVII. Расчетные правоотношения. § 2. Развитие банковских расчетов в отечественном законодательстве // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Т. II. Отдельные виды обязательств. Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1961. С. 403.

<3> См.: Советское гражданское право. Ч. II // Под ред. Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко, В.Т. Смирнова. Л.: Изд-во ЛГУ, 1982. С. 238.

<4> Решение ВС РФ от 06.11.2001 N ГКПИ01-1369 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

<5> Утверждено ЦБ РФ 03.10.2002.

<6> См.: Курбатов А.Я. Правовое регулирование расчетов в Российской Федерации: подготовлено специально для системы "КонсультантПлюс", 2006 г. [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Законодатель по-разному конструирует значение молчания. В некоторых статьях ГК РФ устанавливается, что молчание означает согласие лица. Так, например, молчание комитента в ответ на извещение комиссионера о приобретении им имущества по более высокой по отношению к ранее согласованной цене означает его согласие (п. 3 ст. 995 ГК РФ). В других случаях молчание стороны считается выражением несогласия, отказом. Так, отказом считается молчание в ответ на устно сделанное предложение заключить договор (п. 2 ст. 441 ГК РФ), равно как и молчание в течение срока, указанного в оферте для ее акцепта (ст. 440 ГК РФ).

Проведенный анализ видов форм сделок приводит к выводу, что как в российском законодательстве, так и в зарубежных правопорядках отсутствует единое общее правило, в соответствии с которым по каждой форме определялся бы круг сделок. Устанавливая круг сделок, подлежащих совершению в определенной форме, российский законодатель использует сочетание разных методов: метод общего предписания, в соответствии с которым круг сделок, совершаемых в определенной форме, очерчивается указанием на общие критерии (сумма сделки, категория участников). Этот метод используется для установления простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 161 ГК РФ).

Другой метод можно было бы весьма условно назвать казуистичным. В соответствии с ним предписание формы закрепляется в отношении определенной группы сделок (например, для договоров аренды, заключаемых на срок более одного года - п. 1 ст. 609 ГК РФ) или для отдельных видов сделок (договор поручительства - ст. 362 ГК РФ). Данный метод используется для установления как простой письменной, так и нотариальной формы сделок.

Сочетание методов определения форм сделок, используемое в гражданском законодательстве России, представляется оптимальным. Его преимущества состоят в том, что предписания формы устанавливаются не только для отдельных видов поименованных в законе сделок, но и закрепляется обязанность соблюдать форму при совершении сделок, не урегулированных нормативными правовыми актами.