§ 2.2. Несловесные формы сделок

Заключая сделки, субъекты гражданского оборота в большинстве случаев выражают свою волю словесно (письменно или устно), однако волеизъявление может быть сделано и иными способами: "Слово, - писал В.М. Хвостов, - не есть единственный способ изъявления воли" <1>. В общефилософском смысле любое осознанно совершаемое действие лица есть проявление его воли. Однако не все совершаемые человеком действия приобретают юридическое значение. Обратимся к юридически значимым способам изъявления воли, отличным от словесных форм, одним из которых является совершение конклюдентных действий.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 128.

§ 2.2.1. Конклюдентные действия как способ

совершения волеизъявления

Термин "конклюдентные действия" (facta concludentia) латинского происхождения и означает "различные действия или волеизъявления, совершаемые молча, на основании которых можно или нужно судить о подлинной воле действующего, даже если он ее не высказал словами" <1>. ГК РФ определяет конклюдентные действия как поведение лица, из которого явствует его воля заключить сделку (п. 2 ст. 158 ГК РФ). Подобное определение обычно содержится и в литературе <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 129.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<2> См.: Гражданское право: Учеб. Т. I / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. Гл. 11. § 3. Форма и государственная регистрация сделок [Электронный ресурс] // СПС "Гарант"; Гражданское право: Учеб. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Гл. 12. § 5.1. Общие положения о форме сделки [Электронный ресурс] // СПС "Гарант".

Часто, совершая какие-либо действия, мы не предполагаем, что они имеют правовое значение и приведут к наступлению правовых последствий. Так, садясь в автобус, пусть даже и не задумываясь об этом, мы изъявляем волю заключить договор перевозки, а предъявляя выбранные в магазине самообслуживания товары на кассу для оплаты, выражаем желание заключить договор розничной купли-продажи. Конклюдентное волеизъявление прочно вошло в нашу жизнь. Оно используется не только при совершении мелких бытовых сделок, но и в коммерческой деятельности. Часто в ответ на предложение заключить договор, желая сэкономить свое время, субъекты предпринимательской деятельности совершают действия по исполнению сделанного предложения (отправляют контрагенту товары либо осуществляют оплату). Однако конклюдентное выражение воли вызывает к жизни многие вопросы. Например, всегда ли совершение определенных действий следует считать волеизъявлением, необходимо ли наличие соответствующей воли у лица, их совершающего, могут ли конклюдентные действия заменить письменное или устное волеизъявление? Эти и некоторые иные вопросы рассматриваются в настоящем параграфе.

Возможность выразить волю не словами, а действиями признавалась уже в римском праве <1>. Конклюдентное волеизъявление допускалось и в дореволюционном российском праве. "...Известные телесные движения, - писал Д.И. Мейер, - находятся в такой тесной связи с движениями души, что, несомненно, свидетельствует о выражении воли" <2>. В ст. 1261 Свода законов гражданских говорилось, что "принятием наследства почитается, когда наследники... владели и пользовались имуществом в личную себе прибыль". Лицо считалось принявшим наследство, если оно, зная об открытии наследства, владело, пользовалось или распоряжалось наследственным имуществом в качестве наследника и совершало по отношению к наследству такие действия, на которые имеет право только наследник <3>. При этом выражению "в личную себе прибыль" следовало придавать "обширное значение": не требовалось, чтобы наследник действительно получил прибыль от пользования наследственным имуществом <4>, он мог совершить и "противоположные действия", например исполнить обязательства наследодателя, "достаточно, чтобы предпринимаемые наследником действия соответствовали тем, которые вообще характеризуют отношение хозяина к своему имуществу" <5>. Правило о конклюдентном принятии наследства сохранилось в ГК РФ и сегодня (п. 2 ст. 1153). Таким образом, в соответствии с современным российским законодательством конклюдентные действия могут быть формой совершения односторонних сделок <6>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> См.: Институции Гая 2. 167; Барон Ю. Система римского гражданского права. Кн. 1. Общая часть / Пер. Л. Петражицкого. М.: Типолитография Высочайше утвержденного товарищества И.Н. Кушнерев и К, 1898. С. 138; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 122 - 123; Римское частное право: Учеб. / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 239; Баринова М.А., Максименко С.Т. Римское частное право. М.: Юстицинформ, 2006. Тема 11. Общие положения о договоре. § 4 Заключение договора. Условия действительности договора [Электронный ресурс] // СПС "Гарант".

<2> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 120.

<3> См.: Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченных из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству по 1 июля 1910 г. СПб.: Законоведение, 1911. С. 854.

<4> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. II. Права наследственные, семейные и завещательные. СПб., 1896. С. 394.

<5> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 513.

<6> О применении конклюдентных действий при заключении договоров см. ниже.

В п. 2 ст. 158 ГК РФ, как и в нормативных актах некоторых других стран <1>, непосредственно закрепляется возможность совершения конклюдентного волеизъявления: "Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, если из поведения лица явствует воля совершить сделку". Впервые в истории отечественного гражданского права норма, непосредственно регламентирующая конклюдентное волеизъявление, была включена в ГК РСФСР 1964 г. (абз. 2 ст. 42). До этого в отечественном законодательстве не было нормы о правовом значении конклюдентного волеизъявления.

--------------------------------

<1> Общее правило о применении конклюдентного волеизъявления содержится в абз. 2 § 863 ГК Австрии, абз. 2 и 3 ст. 1428 ГК Латвийской Республики, п. 2 ст. 205 ГК Украины, п. 2 ст. 9 Обязательственно-правового закона Эстонии, п. 2 ст. 157 Модельного ГК стран СНГ. Часто общее положение о конклюдентном волеизъявлении в нормативном акте страны отсутствует, однако в юридической науке, специальных нормах волеизъявление посредством конклюдентных действий допускается. Как, например, в Германии (см.: Musielak H.-J. Ibid. S. 20, 22; Brox H. Ibid. S. 54) или Грузии (п. 2 ст. 1421 ГК Грузии).

По своей правовой природе конклюдентные действия являются юридическим фактом, то есть фактом реальной действительности, с наступлением которого нормы права связывают определенные правовые последствия: возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений <1>. Так как конклюдентные действия совершаются по воле лица, в системе юридических фактов их следует отнести к действиям <2>. Например, если в ответ на предложение поставить товар в определенном количестве по указанной цене формируется поставка и товар отправляется контрагенту, то совершение этих действий свидетельствует о принятии оферты и приводит к заключению договора поставки.

--------------------------------

<1> См.: Синайский В. Указ. соч. С. 132; Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 28; Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1984. С. 10; Гражданское право: Учеб. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова [Электронный ресурс] // СПС "Гарант"; Гражданское право: Учеб. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 103.

<2> См.: Исаков В.Б. Указ. соч. С. 26; Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 82; Гражданское право: Учеб. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 105.

Думается, что понятие "конклюдентные действия" подразумевает обязательное совершение активных действий. Бездействие конклюдентным действием не является, так как представляет отсутствие всякого действия. Категория бездействия рассматривается в следующем параграфе, посвященном молчанию.

Сущность конклюдентного волеизъявления по-разному определяется в литературе. В дореволюционной российской литературе выражение воли посредством конклюдентных действий относили к косвенным волеизъявлениям <1>. Считалось, что, в отличие от прямых волеизъявлений, которые "идут прямо к своей цели: они непосредственно выражают то, что должно быть выражено в сделке" <2>, конклюдентные действия "хотя и не направлены непосредственно на изъявление воли, однако дают основание заключать, что такое изъявление сделано" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Кукольник В. Российское частное гражданское право. СПб.: Типография внешней торговли, 1815. С. 286; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1911. С. 692; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. С. 122; Синайский В.И. Указ. соч. С. 161; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 118.

<2> Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. С. 692.

<3> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Введение и общая часть. С. 122.

Высказывания о том, что конклюдентные действия не направлены напрямую на выражение воли, можно встретить и у некоторых авторов-пандектистов <1>. При этом волеизъявление называлось не косвенным, а молчаливым (stillschweigende Willenserklarung) <2>. Возможно, что именно суждения немецких цивилистов стали основой для разделения волеизъявлений на прямые и косвенные, укрепившегося сначала в русском, а позже и в советском праве <3>.

--------------------------------

<1> H. Dernburg писал: "Волеизъявление является явным, если его смысл ясен без запутанных мыслительных операций для каждого, кто обладает полной силой ума". Волеизъявление, по его мнению, следовало признавать молчаливым тогда, когда "воля совершить сделку проявлялась в объяснениях и действиях, которые ее непосредственно не обнаруживали". См.: Dernburg H. Das Burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Die allgemeinen Lehre. Halle: Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1906. S. 442.

<2> Следует отметить, что в пандектном праве не было единства мнений относительно критерия, в соответствии с которым выделялись бы явное (ausdruckliche Willenserklarung) и молчаливое волеизъявления. Так, A. von Tuhr полагал, что "волеизъявление является явным, если его значение могло быть установлено непосредственно из действий, призванных выразить волю, без учета иных обстоятельств", а молчаливым - "смысл которого не мог быть выяснен, независимо от сопутствующих этому изъявлению обстоятельств". См.: Tuhr A. von, Ibid. S. 416, 418. Критически о таком положении в правовой науке отзывался Беккер. См.: Bekker E.I. Ibid. B. II. S. 73.

<3> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 20.

Однако обоснованность признания конклюдентного волеизъявления косвенным вызывает сомнения. Так, О.А. Красавчиков отмечал, что "оголенная" мысль не может быть воспринята, а язык, так же, как и конклюдентные действия, является лишь средством выражения воли. Словесное волеизъявление в этом смысле также можно признать косвенным, ведь язык лишь опосредует, выражает внутреннюю волю <1>. Действительно, при словесном волеизъявлении сделать заключение о содержании воли, как правило, легче, достаточно уяснить семантическое значение сказанных или написанных слов. Для установления содержания конклюдентного волеизъявления контрагент должен принять во внимание фактические действия субъекта, оценить обстановку, в которой они совершены, и на основе этого сделать вывод о наличии воли заключить сделку. То есть при конклюдентном выражении воли косвенным является не волеизъявление, а наше суждение относительно его содержания <2>.

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 102.

<2> См.: Там же. С. 101.

Конклюдентное и словесное волеизъявления отличаются между собой по способу установления их содержания, поэтому отождествлять их не следует. Хотя некоторые советские ученые, так же, как и ряд современных авторов, полагают, что устное и конклюдентное волеизъявления - суть явления одинаковые <1>.

--------------------------------

<1> Первой мысль о равенстве словесной и конклюдентной форм высказала Н.В. Рабинович, мнение которой в настоящее время поддерживают Н.Д. Шестакова, И. Матвеев. См.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 76; Шестакова Н.Д. Недействительность сделок и ее последствия. СПб.: Юрид. центр "Пресс", 2001. С. 33; Матвеев И. Указ. соч. С. 90.

Возможно, что неясность в разрешении вопроса о соотношении устной и конклюдентной форм сделок для современных исследователей вызвана формулировкой п. 2 ст. 158 ГК РФ <1>, закрепляющей, что сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в случае выражения воли конклюдентными действиями. Однако в п. 2 ст. 158 ГК РФ законодатель говорит не о тождестве устного и конклюдентного волеизъявления, а лишь определяет круг сделок, заключение которых возможно посредством конклюдентного волеизъявления. В соответствии с этим положением конклюдентно могут совершаться все сделки, для которых не требуется письменное волеизъявление.

--------------------------------

<1> Основой п. 2 ст. 158 ГК РФ является положение абз. 2 ст. 42 ГК РСФСР 1964 г.

Такое установление круга сделок, совершение которых возможно в форме конклюдентных действий, вполне оправданно. Как уже отмечалось (§ 1.5), значение письменной формы сделки заключается в ее функциях (доказательственной, защиты от опрометчивых действий, ясности факта совершения сделки и др.), которые не могут быть достигнуты при конклюдентном волеизъявлении. Поэтому конклюдентное выражение воли по общему правилу не может заменить собой письменное. Исключение составляет, например, п. 3 ст. 434 ГК РФ, в соответствии с которым письменная форма договора считается соблюденной, если направленная письменно оферта принята посредством совершения конклюдентных действий <1>. Конклюдентное принятие оферты позволяет партнерам экономить время и более оперативно реагировать на поступившие предложения. При этом доказательственная функция письменной формы также реализуется, так как оферта направляется в письменной форме, и в случае возникновения спора является одним из основных доказательств, подтверждающих факт заключения и условия договора.

--------------------------------

<1> Подробнее о правиле п. 3 ст. 434 ГК РФ см. ниже.

Конклюдентное принятие письменной оферты активно используется участниками гражданского оборота, о чем свидетельствуют судебные споры по применению п. 3 ст. 438 ГК РФ. Так, организация А обратилась в письме от 26.09.2007 к организации Б с просьбой перечислить за нее по указанным реквизитам получателю некую денежную сумму, гарантируя ее возврат. Организация Б исполнила просьбу, однако организация А обещание не выполнила, деньги не возвратила. Организация Б обратилась в суд с иском о взыскании задолженности по договору займа. Суд, удовлетворяя требования, указал, что письмо от 26.09.2007 является офертой, поскольку выражает намерение организации А заключить с Б договор займа, а перечисление последней денежных средств по указанным в письме реквизитам является в соответствии с п. 3 ст. 438 акцептом <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда Томской области от 04.08.2008, дело N А67-2070/08 // Архив Арбитражного суда Томской области. См. также решение по аналогичному делу: решение Арбитражного суда Томской области от 10.11.2008, дело N А67-2811/08 // Архив Арбитражного суда Томской области.

Для принятия письменной оферты в порядке, установленном п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ, не требуется, чтобы акцептант исполнил все условия оферты. Достаточно, если он только приступит к их исполнению <1>. Например, если в ответ на письменное предложение заключить договор о поставке угля в объеме 50 000 тонн по цене 2000 рублей за тонну акцептант отгрузит оференту 20 000 тонн угля, его действия в соответствии с п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ следует понимать как принятие предложения поставить весь объем продукции. При этом акцептант не вправе отказаться от поставки оставшихся 30 000 тонн угля, так как это противоречило бы заключенному им договору поставки.

--------------------------------

<1> См.: п. 58 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Интересным и практически важным представляется вопрос о моменте признания договора заключенным, если акцепт совершается по правилам п. 3 ст. 434 ГК РФ. Абстрактно можно предложить несколько вариантов ответа: с момента совершения действия акцептантом, с момента получения оферентом предоставления акцептанта или с момента, когда оферент узнал о предоставлении, совершенном в его пользу акцептантом.

Гражданский кодекс РФ признает акцептом совершение лицом в срок, указанный в оферте, действий по выполнению указанных в ней условий (п. 3 ст. 438). То есть акцептом в данном случае является совершение конклюдентных действий. Согласно общему правилу договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). В соответствии с этим правилом моментом заключения договора при конклюдентном принятии письменной оферты следовало бы признавать момент получения оферентом предоставления акцептанта. Однако при этом не учитывалось бы, что срок, необходимый для получения предоставления, может превышать срок нахождения в пути письменного акцепта. Например, если акцептант направляет оференту товары по железной дороге. До момента получения предоставления у оферента отсутствуют основания считать себя связанным договором, так как он ничего не знает о совершенных в его адрес действиях, правило п. 3 ст. 434 во многом лишалось бы смысла. Быстрее, проще и надежнее было бы ответить письмом на оферту.

Если же считать договор заключенным со времени совершения акцептантом конклюдентных действий, то тогда момент заключения договора оставался бы неизвестен оференту, что тоже нельзя признавать верным.

Разумно и обоснованно считать договор заключенным, если акцепт в нем совершается конклюдентно, с момента, когда оферент узнал или должен был узнать о действиях акцептанта по выполнению условий оферты. В этом случае момент заключения договора одинаково определен для обоих участников договора, что в большей степени отвечает их интересам, содержанию понятия заключенности договора. Например, в ответ на письменное предложение поставить товар акцептант сдает товар транспортной организации и извещает оферента по телефону, факсу или электронной почте об отгрузке товара. В этом случае договор следует признавать заключенным с момента получения оферентом такого извещения. Если извещение не направлялось, то в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор следует считать заключенным с момента получения оферентом предоставления акцептанта.

Правила об опоздании акцепта (ст. 442 ГК РФ) должны применяться и при конклюдентном принятии письменной оферты. Оферент, получивший с опозданием (по вине транспортной организации либо предприятия связи) своевременно совершенное акцептантом предоставление либо отправленное уведомление о нем, должен немедленно уведомить акцептанта об опоздании. В противном случае договор должен считаться заключенным, несмотря на опоздание акцепта <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Иную точку зрения относительно правовых последствий бездействия оферента, получившего своевременно направленный акцепт с опозданием, занимает М.И. Брагинский. Он полагает, что молчание оферента, в случае получения им акцепта с опозданием, не приводит к заключению договора. См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 167. Позиция автора по этому вопросу противоречит господствующему в отечественной литературе мнению и разъяснениям Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда, данным по этому вопросу. См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. Ст. 442 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс"; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. М., 2006 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс"; абз. 2 п. 57 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс". Думается, что позицию М.И. Брагинского в отношении толкования абз. 1 ст. 442 ГК РФ следует признать ошибочной, так как она противоречит назначению правила п. 1 ст. 442. Эта норма призвана побудить оферента к активным действиям при получении опоздавшего акцепта, чтобы защитить интересы акцептанта, не знающего о задержке акцепта и считающего себя связанным договором.

При заключении договора конклюдентные действия могут выступать не только в качестве акцепта. В конклюдентной форме может также выражаться и предложение заключить договор. Например, согласно п. 2 ст. 494 ГК РФ при заключении договора розничной купли-продажи выставление товара в витрине магазина является публичной офертой (offerendo ad incertas personas) даже при отсутствии указания на существенные условия договора, кроме случаев, когда продавец явно не определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи <1>.

--------------------------------

<1> П. 2 ст. 494 ГК РФ устанавливает исключение из общего правила, согласно которому реклама или иное предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Иначе оценивается выставление товара в витрине магазина в немецком гражданском праве. Согласно господствующему в немецкой литературе мнению, признание выставленного в витрине товара (распространения рекламной информации или рассылки каталогов) офертой привело бы к тому, что продавец мог оказаться стороной в неограниченном числе договоров, и любой принявший его предложение заключить договор мог бы предъявить требование о возмещении убытков (Schadenersatz), причиненных неисполнением договора купли-продажи. Такая же позиция поддерживается и в правоприменительной практике Германии (BGH NJW 1980, 1388, См.: Brox H. Ibid. S. 95; Musielak H.J. Ibid. S. 54, 55).

Российский закон, признавая выставление товара в витрине магазина офертой, стремится защитить интересы потребителей (правило п. 2 ст. 494 ГК РФ установлено только для договоров розничной купли-продажи). Если потребитель изъявляет желание приобрести вещь, договор считается заключенным с этого момента, а продавец не вправе уклоняться от его исполнения. Одновременное акцептование публичной оферты несколькими покупателями, так же, как и по немецкому праву, имеет следствием заключение нескольких договоров купли-продажи. Так как никаких особых правил на этот счет в российском праве не установлено, то невозможность продавца исполнить каждый заключенный им договор не освобождает его от ответственности перед контрагентами. Договор розничной купли-продажи согласно ст. 426 ГК РФ является публичным, соответственно продавец при наличии у него возможности исполнить договор в отношении обратившегося к нему покупателя не вправе отказываться от его заключения. Как видно, п. 2 ст. 494 и ст. 426 имеют одинаковую сферу направленности: призваны защитить потребителей от действий недобросовестного продавца, который уклоняется от заключения или исполнения договора. Однако в ситуации, когда продавец может исполнить договор, но не хочет его заключать, положение п. 2 ст. 494 более эффективно, так как покупатель вправе требовать принудительного исполнения уже заключенного договора. Согласно же положениям о публичном договоре покупатель вправе только обратиться в суд с требованием о заключении договора, а если до момента принятия судебного решения у продавца уже отпадет возможность исполнить договор, то понудить к его заключению будет невозможно.

Возможно заключение договора, в котором как оферта, так и акцепт выражены конклюдентными действиями. В качестве примера можно привести покупку товаров либо оказание услуг через автомат. Как писал Ф. Осецкий, автоматы обладают "весьма почтенным возрастом". Первым изобрел автомат древнегреческий ученый, математик, физик и механик Герон. Он установил возле входа в храм машину, в которой после уплаты 5 драхм святая вода появлялась "сама собой" <1>. Согласно п. 2 ст. 498 ГК РФ по совершении покупателем действий, необходимых для получения товара, договор купли-продажи считается заключенным. Законодатель признает действия покупателя акцептом, из чего можно сделать вывод, что выставление продавцом исправного автомата при условии доведения до покупателя информации о продавце, месте его нахождения, режиме работы, а также действиях, которые необходимо совершить для получения товара (п. 1 ст. 498 ГК РФ), является публичной офертой. Оферта, сделанная при помощи товарного автомата, считается действительной до момента, пока в автомате имеется товар для продажи. После того как товар закончился, в автомате обычно появляется надпись о том, что он временно не работает. Соответственно предложение заключить договор, оферта отсутствует и заключение договора в данный момент невозможно.

--------------------------------

<1> См.: Осецкий Ф. Из области "автоматного права" // Право. Еженедельная юридическая газета. 1901. N 34. С. 1535.

Как указывалось ранее, конклюдентные действия выражают волю участника гражданского оборота совершить сделку. Однако возможен случай, когда лицо совершает фактические действия, которые обычно свидетельствуют о наличии воли заключить договор, хотя в действительности такая воля у него отсутствует. Этот вопрос впервые стал предметом исследования в немецком гражданском праве. Поводом послужил реально произошедший случай: гражданин припарковал машину на оплачиваемую стоянку, но сообщил ее охраннику, что его машину охранять не надо и платить за охрану он не намерен (так называемый Hamburger Parktplatzfall) <1>. Фактически, совершая действия, свидетельствующие о заключении договора (парковка машины на оплачиваемой стоянке), лицо открыто заявило, что его действия не должны считаться конклюдентными и не выражают желание заключить договор. Владелец парковки потребовал от гражданина плату в судебном порядке. Рассмотрение спора дошло до Федерального Верховного Суда ФРГ (Bundesgerichtshof, далее - ФВС ФРГ), который, разрешая дело, руководствовался теорией социально типичного поведения (sozialtypisches Verhalten) или фактических договорных отношений (faktischen Vertragsverhaltniss) <2>. Согласно этой теории обязанность лица совершить предоставление (оплатить товары или услуги) опирается не на принцип волеизъявления, а на так называемое социально типичное действие, совершение которого приводит к наступлению правовых последствий и предполагает, что договор якобы был заключен <3>.

--------------------------------

<1> См.: BGHZ 21, 319; Чантурия Л. Указ. соч. С. 261.

<2> См.: Musielak H.-J. Ibid. S. 76.

<3> См.: Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 261.

Такое обоснование Федерального Верховного Суда ФРГ вызвало споры в немецкой правовой доктрине <1>. Некоторые ученые критиковали позицию ФВС ФРГ как противоречащую положениям договорного права, так как она в нарушение принципа частной автономии признает договор заключенным при отсутствии воли одной стороны стать его участником. Они предлагали для разрешения ситуаций, сходных с описанной, применять нормы деликтного права и положения о неосновательном обогащении <2>. Другие, руководствуясь принципом protestatio facto contrario non valet <3> и несколько интерпретировав объяснение ФВС ФРГ, соглашались, что для признания договора заключенным достаточно, чтобы субъект воспользовался услугой или товаром, предоставляемым в его рамках. Заявление лица о нежелании принимать оферту, по их мнению, следует оставлять без внимания <4>.

--------------------------------

<1> См.: Brox H. Ibid. S. 104; Medicus D. Ibid. S. 132 - 135.

<2> См.: Giesen D. BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschaftslehre. Berlin, New York: Walter de Gruyter, 1995. 2. Aufl. S. 53.

<3> Возражение не имеет силы против противоположного поведения.

<4> См.: Musielak H.-J. Ibid. S. 77; Giesen D. Ibid. S. 51, 52.

В российской юридической литературе вопрос о значении фактического действия по принятию исполнения при одновременном заявлении субъекта о нежелании вступать в договорные отношения не обсуждался. По общему правилу убытки, причиненные действиями без договора, могут быть взысканы в порядке, предусмотренном для обязательств из причинения вреда, если был причинен вред личности, имуществу гражданина или юридического лица (гл. 59 ГК РФ), или на основании норм о неосновательном обогащении, если лицо без достаточных правовых оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица (гл. 60 ГК РФ). Однако применение этих норм в сравнении с нормами договорного права менее выгодно для участников правоотношений. Например, в отсутствие договора нельзя применять договорные штрафные санкции (неустойку, пеню), также не могут применяться положения закона, направленные на защиту интересов недееспособных и ограниченно дееспособных лиц (если предоставление было совершено вне договора, нет основания для привлечения законных представителей к заключению сделки и нельзя применить правовые последствия их неучастия в заключении договора (ст. 26, 28 - 30, 171, 172, 175, 176 ГК РФ)).

В случае с парковкой машины на охраняемую стоянку действия владельца стоянки по ее организации и оповещению потенциальных клиентов об условиях заключения договора являются предложением заключить договор, офертой. Парковка машины на платной охраняемой стоянке может рассматриваться исключительно как конклюдентно выраженное согласие на заключение договора. То есть с момента парковки машины на стоянку договор об оказании услуг охраны автомобиля заключен. Ни одна из сторон не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения возникшего обязательства (ст. 310 ГК РФ). Поэтому по российскому праву в приведенном примере договор об оказании услуг следует считать заключенным.

Итак, конклюдентные действия являются самостоятельным способом изъявления воли в сделке и могут выступать самостоятельной формой совершения односторонних сделок, как, например, при принятии наследства, а также служить для оформления волеизъявления в оферте и/или акцепте при заключении договора. При этом волеизъявление при помощи конклюдентных действий существенным образом отличается от устной и письменной форм сделок.