3.4.Правопонимание и актуальные проблемы отраслевых юридических наук.

Право принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений.

Пытаясь понять, что такое право и какова его роль в жизни общества, ещё римские юристы обращали внимание на то, что право не исчерпывается одним каким-либо признаком или значением. Право, писал один из них, употребляется в нескольких смыслах: во-первых, право означает то, что “всегда является справедливым и добрым”, - это естественное право; во-вторых право означает то, что “полезно всем и многим в каком-либо государстве”, - это цивильное (гражданское) право.

По мере развития общества и государства у людей, естественно, менялось и представление о праве, однако изначальные основы, хотя и в “модернизированном” виде, но сохранились. Многие институты римского права (такие, как право собственности, наследованная, купли-продажи и другие) постоянно использовались и используются при разработке гражданских кодексов и иных нормативно-правовых актов в других странах. Например, знаменитый Кодекс Наполеона или гражданский Кодекс Франции 1804 года был подготовлен на основе глубокого изучения и широкого использования римского права. В частности, в нём под сильным влиянием принципов и различных институтов римского права особо выделялось право собственности, закреплялись пути и способы приобретения собственности. Подобное влияние римского права на правовые системы других стран, называемое в юридической литературе рецепцией римского права, в значительной мере сказалось на характере и содержании этих систем, а также на определении понятия самого права.

В полной мере сохранили свою значимость и актуальность положения, сформулированные древнеримскими и древнегреческими юристами относительно неразрывной связи права и справедливости, права и добра. Будучи “регулирующей нормой политического общения”, право, как отмечал древнегреческий мыслитель Аристотель, должно служить “критерием справедливости”. Для того, чтобы знать, что такое право, писал древнеримский юрист Ульпиан, нужно прежде всего помнить, что “оно получило своё название от justitia - правда, справедливость”, что право есть “искусство добра, равенства и справедливости”.

Не утратили своего значения для современной юридической теории и практики положения, касающиеся естественного права, которые нашли своё отражение в конституционном законодательстве многих современных государств. Например, в Конституции России прямо указывается на то, что “основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения” (ст. 17, п. 2). Тем самым подчёркивается, что они не даруются и не устанавливаются “свыше” каким бы то ни было государственным или иным органом, а возникают и существуют в силу естественных, ни от кого не зависящих, причин.

Большое влияние на формирование представления о сущности и содержании права, а также на его определение, оказывают и другие факторы, среди которых следует выделить такие, которые связаны со служебной ролью и социальным назначением права в жизни общества и государства. Таким образом, формируется явление правопонимания. Правопонимание — определённое представление о существе права.

Чтобы систематизировать представления различных учёных о существе права составляются классификации правопониманий и понятий, которые создаются в рамках этих правопониманий.

С точки зрения нормативной школы право (объективное право) — это система формально-определённых, установленных либо санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм права), регулирующих общественные отношения, обеспечиваемых возможностью государственного принуждения. Так Марксистская школа, например, говорит о возведённой в закон воле господствуещего класса и вместе с тем совокупности правовых норм.

Социологические школы интересует право на этапе его реализации в действительных общественных отношениях. Предтечей социологической теории явилась "школа свободного права", представители которой (Е. Эрлих и др.) выступали за "живое право народа", основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей.

Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд  (1870–1964 гг.) — американский юрист, который многие годы был деканом Гарвардской школы права. Он утверждал, что право — это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда.

Для нравственных школ права характерно его выведение из правовой культуры общества. Право рассматривается как форма общественного сознания, система общественных представлений о правовых явлениях.

С позиций нравственной школы право рассматривается как форма общественного сознания. Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им. Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание (массовое правосознание, официальное правосознание). Поэтому право — не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

В юридическо-либертарной классификации правопониманий время различают два диаметрально противоположных подхода к определению права через юридическое (лат. ius – право) и легистское (лат. lex – закон) правопонимание.Согласно легистскму подходу право представляет собой продукт деятельности государства, устанавливаемый государственной властью и охраняемый силой государственного принуждения. В этом случае право и закон – суть одно и то же. С этой точки зрения, властная принудительность является единственной отличительной особенностью права.

Подобные представления в XIX веке развивали Д. Остин , Ш. Амос , Г. Ф. Шершеневич и др. С легистской точки зрения, определение права можно сформулировать следующим образом: Право – это система формально-определённых, установленных либо санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм права), регулирующих общественные отношения, обеспечиваемых возможностью государственного принуждения.

Для юридического типа правопонимания характерна та или иная версия различия права и закона. При этом под правом имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, то есть определенное, отличное от других социальное явление.

Согласно ответу на ключевой вопрос правовой философии («что есть право?») выделяется два основных типа правопонимания: 1.потестарный (от лат potestas - сила, мощь), 2.либертарный (от англ. liberty - свобода).

Согласно первому из них правом являются принудительные нормы, которые устанавливаются социальными субъектами, имеющими возможность обеспечить их выполнение. Именно принудительность этих норм, а не их особое содержание или форма выражения является конституирующим признаком права.

Согласно второму типу правопонимания право обладает самостоятельной сущностью. Соответственно, о социальной норме (например, законе) можно сказать, что данная норма является правовой или неправовой в зависимости от её соответствия принципам права. В естественно-правовых учениях неправовыми являются те нормы, которые противоречат имманентным нравственным законам природы. В российской либертарно-юридической школе (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин) неправовыми принято считать те нормы, которые нарушают принцип формального равенства — равенства всех людей в правоспособности и правосубъектности. В.А. Четвернин считает свой подход институциональным (социологическим) либертаризмом, тогда как теории В.С. Нерсесянца он приписывает догматический либертаризм.

Что касается актуальных проблем развития и совершенствования отраслей права, то следует особо отметить, что с развитием и усложнением общественных отношений, научно-технического прогресса происходит совершенствование государственно-правовых  и международных институтов, увеличивается количество нормативно-правовых актов, нормативно – правовых договоров, правовых прецедентов и других форм права. Изменилось и международное право. Оно стало включать  систему отраслей  международного публичного (уголовного, уголовно-процессуального, дипломатического и др. отраслей) и частного права. Никто не оспаривает существования основных отраслей права: государственного (конституционного), административного, гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и обособившихся от них отраслей трудового, семейного, земельного, финансового и других. Со временем стали выделять новые отрасли права. Появилось и еще не завершилось формирование гуманитарного права, которое не должно сводиться к защите прав человека. Много проблем накопилось и в изучении системы российского права. Вызывала и вызывает большой интерес проблема деления норм права на отрасли. По этой проблеме 1938 – 1940 годах состоялась первая дискуссия. Уже тогда были разработаны основы учения о системе советского права, а в качестве критерия деления норм права на отрасли и институты был выдвинут предмет правового регулирования. Выделение отраслей советского права в то время во многом было делом прагматическим: провели коллективизацию,  образовав колхозы – создали колхозное право.

В 1954 году состоялась дискуссия о предмете гражданского права. Было предложено помимо предмета правового регулирования при классификации норм права на отрасли использовать дополнительный критерий – метод правового регулирования. В 1956 г. состоялась вторая дискуссия о системе права, которая  подтвердила, что основаниями деления права на отрасли являются предмет и метод правового регулирования. В 1970-1980-е годы возникают комплексные отрасли права, которые до сих пор многими юристами не признаются самостоятельными.

Однако еще в 1980-е годы эти проблемы стали обсуждаться. Предлагали выделить новые самостоятельные отрасли права: хозяйственное, сельскохозяйственное, природоресурсное, социального обеспечения и других отраслей права.

            Третья дискуссия состоялась в 1982 году. Начиная обсуждение, главный редактор  журнала «Советское государство и право» М.И. Пискотин отмечал, что дискуссия о предмете хозяйственного права  породила проблему комплексных отраслей права. Ученые предложили выделить сельскохозяйственное и природоохранное право, происходит обособление права социального обеспечения, предлагают выделить другие отрасли права. В материалах дискуссии по данной проблеме высказывалось также предложение установить основанием деления на отрасли права выделить один отличительный признак  отрасли права – предмет правового регулирования. Происходят новые деления права, основанием которых является  уже «…не предмет и метод в их единстве, а только предмет и дополняющие его критерии: единство регулируемых отношений и заинтересованность государства в их упорядочении». В процессе дискуссии В.Г. Беляев в качестве критерия выделения отрасли права предлагал принять самостоятельный вид юридической ответственности. По его мнению «отрасль права можно более строго, чем по критериям предмета и метода, различать по более глубокому признаку – наличию или отсутствию института собственной отраслевой ответственности». Данный критерий мог бы способствовать выделению новых отраслей права. В сфере образования можно выделить ответственность за некачественное обучение, за нарушение государственного образовательного стандарта. В.А. Тархов отмечал: «Думается, что отрасли права и отрасли законодательства должны совпадать».

            В условиях рыночных отношений советская система права «не выдержала испытаний на практике»: отраслей права стало намного больше, чем методов правового регулирования. Сформировались новейшие комплексные отрасли права (коммерческое, договорное). В юридической науке выделяются такие отрасли права, как образовательное , медицинское, транспортное, предпринимательское, экологическое, военное, торговое, прокурорско-надзорное, космическое, атомное, компьютерное и другие, которые соединяют в себе разнородные нормы и институты. Можно выделить медицинское, фармацевтическое, образовательное, компьютерное и другие отрасли права. Настало время заявить о новых критериях классификации норм права на отрасли. Помимо основного критерия – предмета правового регулирования, вспомогательными являются: цель и содержание правового регулирования, специальные субъекты правовых отношений, метод правового регулирования, самостоятельный вид юридической ответственности  и другие. В России еще нет фармацевтического уголовного права. Это касается уголовной ответственности не только врачей. В ФРГ такое право существует. В условиях современного развития фармацевтической промышленности, социальной значимости медицинских препаратов, множественности нормативно – правовых актов, регулирующих этот вид деятельности, в условиях российской правовой системы возможно выделение фармацевтического права. Именно фармацевтического, но не фармацевтического уголовного права. Вполне правомерно выделять морское право, спортивное право и международное спортивное право. В составе последнего можно выделить институт международного олимпийского права.

            Выделение отраслей права было во многом делом искусственным, а поэтому вполне разумно выделять не отрасли права, а отрасли законодательства. Отказаться от отраслей права взамен на отрасли законодательства вполне возможно и безболезненно как в научном, так и в практическом отношении.

             «Одним из специфических признаков отрасли права, - считает В.М. Сырых, - является способность отрасли образовывать комплексные институты в системе других отраслей права» . Необходимость отраслевой дифференциации норм права обусловлена широтой и многообразием общественных отношений, регулируемых правовыми нормами. Эта необходимость вызвана также практикой правоприменительной деятельности. Деление права на отрасли помогает и изучению права, и совершенствованию нормативно – правовых актов.

          В последние двадцать лет в России стремительными темпами стало развиваться медицинское право. Этому есть много причин. Во-первых, развитие рыночных отношений (частной медицины, медицинского страхования и т.д.), повлекшие изменения правовой системы России. Во-вторых, детализация правовой регламентации медицинской деятельности. Появилось много законов, регулирующих общественные отношения в сфере охраны здоровья граждан и медицинской помощи. В-третьих, возросли требования населения России к качеству медицинских услуг В-четвертых, в последние десятилетия произошли крупные сдвиги в медицинской науке и биологии, что привело к появлению новых проблем медицинского и этико-правового характера, требующих правового разрешения и регулирования. Новые биомедицинские технологии достигли нового уровня воздействия на организм человека (искусственное оплодотворение, генная инженерия, трансплантация органов и тканей и т.д.), поставив проблемы их правового регулирования, актуализируя проблему правового регулирования эвтаназии.  Этот  вопрос выходит за рамки биомедицинской этики. Возникшее медицинское право теснейшим образом связано с правом человека на жизнь, с признаваемым многими гуманитарным правом. Актуальность  медицинского права определяется и тем, что в Государственной Думе Российской Федерации идет разработка новых  федеральных законов «О здравоохранении в Российской Федерации», «О правах пациента», «О частной медицинской деятельности», «О государственных гарантиях медицинской помощи» и других.

            Давно уже назрела необходимость принятия Медицинского кодекса, который вобрал бы в себя нормы права, рассредоточенные ныне в гражданском, трудовом, семейном, административном и других отраслях права, в Основах законодательства Российской Федерации и других нормативно-правовых актах, что способствовало бы более эффективной и полной реализации норм об охране жизни и здоровья граждан.

            Широта общественных отношений в сфере медицинской деятельности давно уже является достаточной для выделения такой отрасли права как медицинское. Заниматься медицинской и фармацевтической деятельностью, частной медицинской практикой имеют право не все субъекты, а специальные, которые  должны непрерывно работать по специальности более пяти лет. «Медицинская деятельность – это деятельность, направленная на предупреждение болезней, спасение жизни человека, избавление его от страданий или их облегчение».

            Медицинское право  представляет собой совокупность юридических норм, установленных или санкционированных государством, международными организациями, регулирующих общественные отношения в сфере медицинской деятельности.

            Многие общественные отношения в сфере медицинских услуг и здравоохранения еще не урегулированы правом. При этом многие аспекты правового регулирования в системе медицины и здравоохранения нуждаются в уточнении, конкретизации. Органы и ткани человека, предназначенные для пересадки,  в условиях рыночных отношений фактически имеют правовой режим вещей, ограниченных в обороте, право собственности, на которые принадлежит гражданину, у которого они изъяты или его наследникам. Организация медицинской помощи (стационарная и амбулаторно-поликлиническая) должна быть детально регламентирована. Особой правовой регламентации  требует сфера психиатрической помощи гражданам, ее классификация, виды и основания ее оказания.

            Медицинское право имеет свои специфические институты права: институт сертификации медицинской деятельности, институт медицинского страхования и другие. «Медицинское  право - это система правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие по поводу охраны здоровья граждан и медицинской  деятельности, а равно общественные отношения в процессе функционирования и развития сферы здравоохранения».

          В последние годы в России стремительными темпами стало развиваться образовательное право. Создан большой массив законодательства по вопросам образования, развития бюджетного и платного образования. Образовательные отношения, которые представляют собой самостоятельный вид правоотношений и по своему содержанию и составу существенно отличается от гражданских, административных и иных правоотношений, создают  комплексные институты образовательного права;  ведётся систематизация законодательства в этой сфере. Признанию новых отраслей права, по мнению В.М. Сырых,  мешают ученые «с консервативным типом мышления, способные испускать «ахи и охи» по поводу кризиса, застоя в науке, но не готовые творчески воспринимать её новейшие веяния и положения, соответствующие современному состоянию в развитии социальных явлений и процессов». Медицинская и образовательная деятельность давно заслужили самостоятельного отраслевого регулирования.

             Думается, что национальное и международное право, представляя в наше время разные системы норм права, нуждаются в новой, отражающей реальность классификации.