Таким образом, условиями, относящиеся к защите, при установлении правомерности но, являются:

• допустимость защиты лишь правомерных интересов;

• обязательность причинение вреда только нападавшему;

• отсутствие умышленного, явного превышения пределов НО.

3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 УК РФ «не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление при его задержании,

• для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений,

• если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом

• не было допущено превышения необходимых для этого мер».

Правовым основанием для задержания может быть

• как оконченное преступление,

• так и приготовление к нему

• или покушение на его совершение.

Условия, определяющие правомерность причинения вреда при задержания лица, совершившего преступление :

(1) Вред может причиняться только лицу, совершившему преступление, а не иное правонарушение (административный или дисциплинарный проступок гражданско-правовой деликт, малозначительное деяние). Объективные признаки преступления должны быть очевидны и бесспорны, как говорят «на лицо». Причинение вреда допускается лишь в отношении лица, совершившего преступление. Следовательно, при задержании лица, совершившего иное правонарушение, причинение этому лицу вреда недопустимо. Уголовный закон формально не ограничивает круг преступлений, совершение которых дает право на причинение вреда. Тем не менее, очевидно, что вряд ли будет правомерным причинение какого-либо вреда при задержании лица, совершившего преступление, за которое предусмотрено наказание, не связанное с лишением свободы.

(2) Лицо, совершившее преступление, уклоняется от задержания, что вызывает применять к нему насилие для доставления лица органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений.

Для того, что иметь основания для задержания преступника с причинением ему вреда и пресечения возможности совершениям им новых преступлений надо

• либо быть очевидцем совершаемого преступления,

• либо гражданин застиг преступника при совершении преступления или непосредственно после его совершения,

• либо, когда потерпевшие или другие очевидца укажут на данное лицо как на совершившее преступление (ст. 91 УПК РФ).

Основанием задержания лица также является наличие обвинительного приговора суда, либо наличие постановления о розыске лица, совершившего преступление.

При нахождении лица, объявленного в розыск надо помнить о сроках давности, так как причинение вреда таким лицам, хотя и совершившим преступление, но по которому истекли сроки давности (ст. 78 УК), может повлечь уголовную ответственность для задерживающего.

Законом запрещено причинение вреда преступнику, который не уклоняется от задержания и не оказывает сопротивление. В тех случаях, когда преступник оказывает физическое сопротивление или применяет оружие, чтобы избежать задержания, то само задержание перестает быть самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния. С того момента, когда преступник переходит в нападение возникает состояние НО.

(3) Причинение преступнику вреда должно быть вынужденной мерой, когда иными средствами задержать это лицо не представляется возможным для доставление его органам власти. Итак, для того, чтобы причиненный преступнику физический вред был признан правомерным, необходимо установить, что он причинен только с целью задержания для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. Отсутствие такой ц е л и рассматривается как обычное преступление против личности.

(4) Как и при НО, уголовный закон специально оговаривает, что причинение вреда преступнику будет правомерно лишь в случае, если при этом не было допущено превышение необходимых для этого мер.

Вред, причиняемый лицу, должен соответствовать

• характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом деяния и

• обстоятельствам задержания и

• не должен превышать мер, необходимых для задержания.

Как необходимо понимать «превышение мер», которые могут быть применены при задержании преступника? Ответ на данный вопрос дает сам законодатель.

В ч.2 ст. 38 УК РФ определено, что «превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается

• их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и

• обстоятельствам задержания,

• когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда».

Из вышеприведенных предписаний закона следует, что вред причиняемый задерживаемому, должен быть минимальным, наименьшим и ность исключительный характер..

Вопрос: должен ли быть причиненный вред преступнику соразмерным характеру и опасности посягательства? Определяя соразмерность причинение вреда необходимо исходить из совокупности обстоятельств, а именно:

• характер и степень общественной опасности совершенного преступления;

• личности задерживаемого: пол, возраст, физическое развитие, агрессивность, судимость, опьянение (алкогольное или наркотическое);

• поведение задерживаемого. Здесь должен быть индивидуальный подход.

Естественно, что лицо, задерживаемое преступника, не всегда в состоянии избрать абсолютно соразмерные характеру и опасности совершенного преступления СРЕДСТВА задержания. Из закона вытекает, что вред, причиняемый задерживаемому, может быть и более значительным по сравнению с тем, который нанес он сам, но в исключительных случаях.

Доктрина уголовного права рассматривает т р и вида превышения мер задержания:

(1) когда к лицу, виновному в совершении сравнительно нетяжкого преступления, применяются такие меры задержания, которые сопряжены со средней тяжести вреда его здоровью, которые значительно превышающие опасность преступления;

(2) когда при задержании преступника при наличии возможности избежать причинения вреда здоровью, ему без явной необходимости причиняется тяжкий вред здоровью;

(3) когда ни характер совершенного преступления, ни обстоятельства дела не вызывали необходимости причинения тяжкого вреда задерживаемому, и, несмотря на это, такой тяжкий вред ему был причинен.

Превышение пределов задержания преступника в виде совершения убийства влечет ответственность по ч. 2 ст. 108 УК РФ, а причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью – по ч.2 ст. 114 УК РФ. Кроме того, в соответствии с п. «ж» ч.1 ст. 61 УК РФ «совершение преступления при нарушении условий правомерности НО, задержание лица, совершившего преступление, КН, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения» является смягчающим обстоятельством при назначении наказания».

Несмотря на значительное сходство этих институтов, они различаются между собой по ряду параметров:

• НО реализуется при наличии посягательства;

• задержании преступника после совершение преступных действий;

• ц е л ь НО пресечь или предотвратить общественно опасное посягательство;

• ц е л ь задержания – доставить преступника в органы власти и пресечь возможность совершения им других преступлений;

• при НО - посягающий не всегда является субъектом преступления;

• при задержании лица, совершившего преступление, речь идет только о вменяемом лице, достигшем возраста уголовной ответственности;

• при НО причинение вреда - не единственное средство устранить грозящую опасность,

• при задержании преступника – единственное средство его задержания.