4. Установлення змісту іноземного закону.

У випадках, коли колізійна норма відсилає до іноземного закону, перед судом або іншим правозастосовчим органом постає питання, як встановити зміст іноземного закону. У зв'язку з цим довгі роки продовжується суперечка вчених про те, чи керуватися при цьому тими процесуальними правилами, що застосовуються для встановлення істотних для вирішення даної суперечки фактичних обставин або ж мова йде про встановлення змісту норми права. Різниця в даному випадку полягає в тому, що суд повинний знати норми права, на яких обґрунтовує своє рішення, і зобов'язаний ужити заходів до встановлення їхнього змісту, у той час як у відношенні фактичних обставин кожна сторона несе тягар доведення тих фактів, на яких вона ґрунтує вимоги або заперечення проти вимог іншої сторони.

У нашій доктрині іноземне право розглядається як правова норма, а не як істотне для справи фактична обставина. Звідси випливає те, що відсилання колізійної норми до іноземного закону вимагає застосування цього закону так, як він застосовується в себе на батьківщині. Суд не може давати тлумачення іноземного закону в том ж порядку, як він робить це у відношенні нашого закону; він повинний керуватися не тільки відповідним законом, але і судовою практикою його тлумачення в тих межах, у яких практика є джерелом або додатковим джерелом права в правовій системі даної країни. Іноземне законодавство застосовується у всіх випадках, коли це застосування засноване на законі, правилах міжнародного договору або умовах міжнародної угоди, укладеної суб'єктом підприємницької діяльності України з іноземним суб'єктом господарської діяльності. Для застосування іноземного права суд зобов'язаний установити його зміст. Для цього він може звертатися за сприянням до сторін справи, запитувати тексти законів іноземних держав самостійно або через Міністерство юстиції. Зміст норм іноземного права установлюється відповідно до їхнього офіційного тлумачення, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. У тому випадку, якщо установити зміст іноземного права неможливо, застосовується національне право країни суду.

Наприклад, згідно ст. 200 угорського ЦПК, суд повинний запросити інформацію про іноземне право, йому невідомому, але може використовувати докази, представлені сторонами. За польським ЦПК (ст. 1143), якщо виникає необхідність застосування польським судом іноземного права, суд може звернутися до міністра юстиції з проханням надати йому необхідну інформацію. Він може також запросити висновок експертів. У Югославії встановлення змісту іноземного закону відноситься до обов'язку суду. Якщо йому іноземний закон невідомий, він може звернутися у федеральне відомство, але може також покласти обов'язок на сторони надання відповідної документації.

У ч. 2 ст. 11 ЦПК України передбачено, що «суд у випадках, передбачених законом, застосовує норми права інших держав».

Український суд застосовує не тільки іноземні закони, але і звичаї і судову практику іноземних держав у тих межах, у яких останні визнаються джерелами права в цих державах. У зв'язку з новою редакцією статей 15 і 30 ЦПК України зміст іноземного права, невідомого судові, може бути встановлено судом лише по клопотанню сторін, зацікавлених у застосуванні цього права. Для цього суд може звертатися за сприянням сторін, запитувати тексти законів іноземних державі відповідних українських установ і наукових організацій. Для одержання відомостей про іноземне законодавство суди звертаються в Міністерство юстиції України, що при необхідності запитує у встановленому порядку відповідні установи іноземних держав. Так, згідно ч. 1 ст. 12 Договору між Україною і Польщею про надання правової допомоги і правових відносин по цивільних і кримінальних справах, центральні органи юстиції обох держав надають один одному законодавчі акти, у тому числі з питань цивільного права.

Розглядаючи питання про встановлення змісту іноземного закону, не можна обійти стороною і проблему кваліфікації.

Суд, вирішивши питання про застосування іноземного закону (так називана первинна кваліфікація), неминуче зіштовхується з проблемою кваліфікації фактичних обставин (вторинна кваліфікація). Дана проблема виникає в зв'язку з тим, що в праві різних держав по-різному розуміються однакові терміни. Суд, застосовуючи іноземний закон, виявляється перед проблемою: право якої держави варто застосувати для з'ясування змісту використовуваних у цьому законі понять. Для дозволу зазначеної проблеми вироблено три підходи:

1. Кваліфікування спірних понять за правом суду. Даний підхід найбільш простий, однак, недоцільний, тому що в цьому випадку іноземний закон буде тлумачитися на основі далекої йому правової системи, що неприпустимо.

2. Автономна (порівняльно-правова) кваліфікація (Э.Рабель). Суть даного підходу в проведенні кваліфікації на основі того загального, що мається в правових системах різних держав. Даний підхід через можливість визначеного суб'єктивізму в оцінках, а також його невизначеності, також зазнає критики вчених. Однак існує і точка зору, що визначає даний підхід як найбільш прогресивний.

3. Legis Causae (М. Вольф). У даному випадку пропонується трактування спірної норми так, як пропонує її правова система. Складність цього методу точно така ж, як і при встановленні змісту іноземного закону - відповідно застосовувати цей підхід складніше всього.

Отже, вірне встановлення змісту іноземного права та надання вірної кваліфікацією цієї норми є головним завданням суду, який використовує іноземне право.