11. Источники мчп: понятие, виды.

Источник права - это форма существования правовых норм. Как и само МЧП в целом, его источники имеют двойственный парадоксальный характер.

Основные – НПА, судебный прецедент, санкционированный обычай. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т.е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой — МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права.

Национальным источником МЧП вся внутренняя правовая система. Источником МЧП является международное право в целом. В систему правовых источников МЧП входят международные и договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (международное коммерческое право., например ИНКОТЕРМС).

Из всех международно-правовых источников МЧП основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции РФист.7ГКРФ).

Самостоятельными источниками МЧП являются такие формы, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками МЧП можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Источники: разд. VI «МЧП» ГК РФ. Источники российского МЧП перечислены в ГК РФ - ст. 3 (Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права), ст. 5-7 (Обычаи делового оборота; Гражданское законодательство и нормы международного права Международные договоры РФ применяются к отношениям, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.), ст. 1186 (Право, подлежащее применению определяется на основании международных договоров РФ, ГК, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в РФ); в СК РФ — ст. 3 — 6. Российское законодательство в качестве источников МЧП признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.

В современной доктрине МЧП, причем не только отечественной, достаточно традиционным считалось положение о двойственности его источников, т.е. разделении источников на «национальные» и «международные». К национальным относят внутреннее законодательство и судебную, а также арбитражную практику. К международным — соответственно международный договор и международный обычай. К последним некоторые относили также и международную судебную практику84.

Ныне в связи с расширением материальной основы международного частного права, особенно за счет развития и углубления торгово-экономических и производственных отношений на всех уровнях, как между самими государствами, так и между государствами и субъектами национального права, равно как и между физическими и юридическими лицами отдельных стран, интерес к источникам МЧП закономерно обостряется, приобретая прежде всего практическую значимость. Однако поскольку самостоятельных исследований применительно к фундаментальному анализу проблем источников права в международном частном праве не проводилось, исходными началами для изучения поставленного вопроса выступают имеющиеся достижения общей теории государства и права. Анализ соответствующей литературы показывает существенные различия во взглядах специалистов даже по самой трактовке термина «источник» в обозначаемой им категории. Напомним, что в общем плане ученые выделяют обычно два элемента понятия «источник права»: внешнюю форму — «выражение вовне внутренне организованного содержания» правовой нормы и конститутивный элемент — «придание норме качества правовой нормы»85. С.С. Алексеев под источником права понимает «объективированный в документальном виде акт правотворчества», являющийся «формой юридически официального бытия» соответствующих правовых норм86. Французский исследователь компаративного права Р. Давид далеко не в последнюю очередь называет источниками права «те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы»87. Чешский автор З. Кучера отмечает гносеологический аспект в содержании рассматриваемого понятия: «Термин «источники права» применяется здесь (в международном частном праве — Л.А.) в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил»88. Любопытно отметить в данной связи, что раздел, посвященный источникам МЧП в работе датского автора Коппенол-Ляфорс М., начинается с освещения материала, относящегося к деятельности международных организаций в области унификации права (Гаагских конференций, ЮНСИТ-РАЛ, УНИДРУА, ЕС и т.д.).89

Теоретики права подметили, что формирование права, право-образование начинается в сфере материальных отношений собственности. Завершается же этот сложный процесс формированием соответствующих юридических норм при помощи государственной деятельности. Результатом являются акты правотворчества. Вместе с тем определение источников права в юридическом смысле состоит в том, что это — «способы закрепления правил поведения, которым государство придает правовую силу»90.

Однако данные характеристики не могут считаться исчерпывающими. Не менее существенным оказывается еще один момент, играющий принципиальную роль для понятия «источник права», — властная обеспеченность формы выражения права, т.е. государственно-правовые гарантии применения и соблюдения данного акта правотворчества. Эти три элемента, характеризующие конструкцию источников права, как кажется, отчетливо проявляются в специфике некоторых видов источников международного частного права, о чем пойдет речь далее.

Различия в источниках права, по существу, обусловлены различиями в генезисе правовых норм. Понятно, что норма обычая отличается от нормы, скажем, судебного прецедента прежде всего «внешней оболочкой» своего бытия. Однако коренное различие — в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве «преднормы». Это обусловливает впоследствии и иные расхождения — не одинаковы в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых складывается то или иное правило поведения в правовую норму: устойчивость соблюдения, повторяющееся применение, молчаливое признание со стороны государства данного правила как юридически обязательного в одном случае (обычай), согласование им в определенных случаях своей воли с прочими государствами или субъектами международного права (международный договор) — в другом, независимое, автономное изъявление государством своего веления (издание закона, нормативного акта и т.д.) — в третьем. На завершающей же фазе все правовые нормы, действующие в пределах юрисдикции рассматриваемого государства, так или иначе должны быть пропущены через государственную волю, т.е. установлены или санкционированы им. Следовательно, для источников права (международного частного права особенно ввиду их многообразия) характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой стороны, — сочетание «формы права» — внешнего его выражения (внутригосударственного закона, международного договора и проч.) — и способа придания со стороны государства моделям поведения юридической силы, т.е. санкционирования государством обязательности в качестве образца поведения того предписания, которое заключено в конкретную оболочку определенной правовой формы. Третий элемент понятия «источник права», о котором говорилось выше и который делает право собственно правом, — властная обеспеченность соблюдения едва ли не наиболее отчетливым образом проявляется именно в источниках международного частного права. Последовательный анализ закона, международного договора и обычая, а также судебного прецедента дает возможность установить у всех этих видов наличие указанных выше трех элементов и более того — их единство в каждом из источников международного частного права. Однако проследить это конкретно наиболее целесообразно при отдельном рассмотрении соответствующих их видов.